法律方法思维导图

书中具体收录了：对形式逻辑作为法律分析评价工具的辩护、通过利益衡量方法确定习惯国际法、裁判摘要的原理与制作——以《最高人民法院公报》公布案例为素材、犹太律法的解释传统初探——信仰语境下的法律方法论等内容，

法律方法论

• 法律方法
  • 法律方法释义
    • 法律方法是法律人在法律适用过程中用于解决法律问题、具有独特性的方法和技巧的总称
    • 法律方法的基本含义
      • 概念上的争议
        • 法律方法是法律人思考、分析和解决法律问题的方法、技术、方法的统称
        • 法律方法是应用法律的方法，它不仅着力于现实既有的、正确的法律，还效力于正确地发现新法律
        • 法律方法是指法律职业者从事职业活动所使用的方法
        • 法律方法是法律人在法律运用过程中处理法律问题的手段、技能、规则等的总和
        • 法律方法是法律人为解决特定法律问题、纠纷和矛盾而采取的法律上正确的途径、路径、步骤、措施、手段等
      • 法律方法与法学方法
        • 法律方法与法学方法是两个即相互区别又相互关联的概念
        • 主要区别
          • 适用领域不同
          • 研究对象不同
          • 解决的任务和实现的目的不同
          • 包含的具体方法种类不同
    • 法律方法的主要内容
      • 法律方法的范围
        • 法律解释方法模式
        • 法律解释+其他方法模式
        • 法律适用方法模式
        • 法律创制+法律应用方法模式
      • 法律方法的确定
        • 法律推理方法
        • 法律解释方法
        • 法律论证方法
        • 法律方法体系主要包括此三种
    • 法律方法的具体特性
      • 法律性
      • 程序性和规范性
      • 公开性
      • 鲜明的实践性
      • 共性与个性相统一
  • 法律方法的理论与实践意义
    • 法律方法的理论意义
      • 从哲学的高度来看，方法论是与本体论、认识论和价值论等量齐观的知识领域，离开了方法论既无法正确地观察世界，当然更无法有效地改造世界；
      • 从法理学的论体系来看，以各种具体的法律方法为主要研究内容的法律方法论是一个与法律本体论、法律价值论和法律社会论并驾齐驱的研究领域，它们彼此联系、相互贯通，通过构成了认识法律现象、探究法律本质的完整视角
      • 法律方法在整个法律理论当中的地位
        • 在整个法律理论体系中，法律方法论处于由抽象的法律理论过渡到具体法律实践的中间环节，它将法律理论与实践联系起来，其作用大致相当于人的关节
        • 法律方法对于法律体系的发展至关重要，而且对抽象的法律理论还能够起到很好的补充作用
        • 法律方法论是现代法律理论不可或缺的一部分
        • 法律方法对于法律职业人养成良好的法律思维习惯、提高法学专业学生的法律思维水平有重要的作用
    • 法律方法的实践作用
      • 法律方法是实现司法公正的重要手段
      • 法律方法是保障法律自治的重要凭借
      • 法律方法是推动法律发展的重要动力
      • 法律方法是开启法律智慧之门的密匙
    • 法律方法与法治
• 法律解释
  • 法律解释概述
    • 法律解释的含义及其分类
      • 含义
        • 法律解释是指特定的人或组织对法律文本的内容和意义的解释和说明
      • 是否具有解释权或者其解释是否具有法律效力
        • 正式解释
          • 又称法定解释、有权解释，是指解释主体按照法律所赋予的权限对法律文本作出的具有法律效力的解释
          • 我国的正式解释：立法解释、司法解释和行政解释
          • 特征
            • 解释主体的特定性
            • 解释的内容具有抽象性
            • 法律效力的普遍性
        • 非正式解释
          • 无权解释、无效解释，是指无法定解释权的主体对法律文本作出的不具有法律效力的解释，它可分为学理解释和任意解释
    • 法律解释的必要性
      • 法律文本的语言特性
      • 立法者认识能力的局限性
      • 法律文本中的法律规范和法律概念具有的抽象性和概括性
      • 法律文本中的法律规范和法律概念背后总是隐藏或预设某种价值判断
    • 法律解释学发展过程简介
      • 法律解释学产生于古罗马——十二铜表法
      • 中世纪时期，法律解释学主要表现在以复兴罗马法为己任的注释法学的理论中
      • 二十世纪，出现了两种解释学理论
        • 以继承施莱伊马赫和狄尔泰的解释学说，将解释学作为人文学科的一般方法论加以研究和提倡的解释学
        • 以海德洛尔和加达默尔为代表的哲学解释学，其理论将解释学作为哲学本体论的一般解释学
  • 法律解释的目标和原则
    • 法律解释的目标
      • 主观说
        • 主观说又称立法者意图说，这种观点认为，法律解释的目标在于探求立法者制定法律规范时的主观意图。
      • 客观说
        • 客观说又称读者意图说，客观说认为法律解释的目标在于探求法律文本本身所蕴涵的法律意志
      • 折中说
        • 折中说试图克服主观说和客观说的缺陷并汲取两者合理之处而产生的观点，其目的是使法律解释在法律稳定性与灵活性、合法性与合理性之间达致统一
    • 法律解释的原则
      • 合法性原则
        • 主体合法
        • 程序合法
        • 内容合法
      • 合理性原则
        • 解释应合乎社会普遍承认和接受社会价值观
        • 解释应合于人们在长期的社会生活中形成的公序良俗
        • 解释应合乎自然规律、科学基本原理和公理
        • 解释应合乎最基本的社会常识
      • 历史与现实相结合的原则
  • 法律解释的方法
    • 文义解释
      • 文义解释使法律解释的出发点和基石
      • 文艺解释具有局限性
    • 论理解释
      • 体系解释
      • 法意解释（历史解释、立法解释、沿革解释）
      • 扩张解释
      • 限缩解释
      • 当然解释
      • 目的解释
      • 合宪性解释
      • 比较法解释
    • 社会学解释
      • 将社会学方法运用与法律解释，通过社会效果预测和社会目的的衡量，在法律条文可能文义范围内，阐释法律条文具体内容的一种法律解释方法
      • 缪勒案
    • 关于法律解释方法的位阶关系问题
      • 文义优先规则
      • 在作论理解释，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容
      • 如经论理解释各种方法，仍不能确定解释结论，可进一步作出比较法解释或社会学解释
      • 论理解释、比较法解释或社会学解释的结果不得超出法条文义可能的范围
      • 经解释最终仍存在相互抵触的结果，而各种解释结果均言之有理，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论
• 法律论证
  • 法律论证概述
    • 法律论证的渊源
      • 法律论证理论具有以下特点
        • 法律论证理论是实在法的实践问题
        • 法律论证理论属于司法定向的法学理论
        • 法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”
        • 法律论证具有效力的判断标准
    • 法律论证的含义
      • 论证“是用某些理由支持某一些结论的思维方式或思维过程”
      • 法律论证是法律方法与法律思维的主要问题之一。
        • 它对法律判决的形成进行着指引
        • 还要对判决的正当性、合理性和可接受性提供必要的理由
    • 法律论证的特征
      • 法律论证具有目的性
      • 法律论证具有交涉性
      • 法律论证具有合理性
      • 法律论证具有实践性
      • 法律论证具有拘束性
    • 法律解释、法律推理与法律论证
      • 法律解释与法律论证
      • 法律推理与法律论证
      • 法律解释、法律推理与法律论证的关系
  • 法律论证的基本方法
    • 法律论证方法的理论基础
      • 生成性哲学思维
      • 商谈性法理思维
    • 法律论证方法的路径
      • 逻辑学方法
      • 修辞学方法
      • 对话（辩论）方法
    • 法律论证方法的要素
      • 前提
        • 是否真正具有“对立性”，这是判定论题质量的实质标准，也是判断法律论证真与假的试金石
      • 主体
        • 论者
          • 亦称言说者，是指提出某个意见或主张并试图说服他人的人
        • 听众
          • 从性质上看
            • 现实的听众
            • 想象的听众
          • 从层次上看
            • 所有的人，既普通听众
            • 参与争论的人，既特殊听众
            • 言说者自己
      • 共识
        • “实在性”共识
          • 事实、真理与推定
        • “好恶心”共识
          • 价值判断及层级观念等
      • 规则
        • 论题明确性规则
        • 不矛盾规则
        • 同一性规则
        • 平等、自由、论辩规则
        • 证立义务规则
        • 相关性论辩规则
        • 普遍性规则
      • 责任
        • 论证责任，亦叫论证负担，是指论者对听众所应承担的论证及说服责任
      • 结果
  • 法律论证的司法过程
• 法律推理
  • 法律推理概述
    • 法律推理以获取正当性为基本目的
      • 法律推理的基本目的是为了法律适用结果寻求正当性依据，这种正当性包括法律层面的正当性以及道德和社会层面的正当性
      • 以是否将社会道德价值尺度纳入推理过程为标准
        • 形式法律推理
          • 直接援引法律规范得出适用结果
        • 实质法律推理
          • 在原因法律规范的同时还融入了某种形式的价值判断
      • 现代法治体系中，法律成为国家机关第一行动准则，因此法律正当性优先于道德正当性或社会正当性。道德正当性或社会正当性只有在符合法律规范的前提下才能被考虑到法律推理的过程当中
    • 法律推理以法理规范为基本前提
      • 法律推理以既定法律规范做基础，其前提是对规范体系本身不加质疑
    • 法律推理以理性为基本形式
      • 法律推理是一种理性思维，而非一种任意性思维。利用专业理性而非直觉进行判断是法律人的基本职业素养
      • 法律推理的结果与一般人的正义直接并不完全相同
      • 与纯粹的数理逻辑不同，法律逻辑允许以价值判断为导向，允许按照社会生活经验进行事实认定
  • 法律推理的基本方法
    • 归纳推理
      • 归纳推理的基本方法是从多个具体样本中抽象出一般规律和性质
    • 演绎推理
      • 演绎推理的基本方法是从一般性前提推导出特殊性结论
    • 类比推理
      • 类比推理的通常结构：两个对象的一部分属性相同，据此推理出其另一部分属性也相同
  • 案件事实与法律规范
    • 法律推理前提之真实性
    • 案件事实与法律规范
    • 由规范所加工后的事实和由事实所具体化的规范
    • 法律推理前提之“规范意义上的真实性”