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自用——反不正当竞争法
反不正当竞争法一般指中华人民共和国反不正当竞争法。 《中华人民共和国反不正当竞争法》是为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。
编辑于2022-05-26 19:02:37- 反不正当…
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反不正当竞争法
重点：第二讲【黑】 基本原则【绿】 不正当竞争行为界定【浅红】 总则+分则+法律责任【大红】 法条 具体行为：仿冒混淆（规则的具体的条文、内容、条文运用、选择中可能判断行为、行为的客体内容） 互联网（是否正当的判定、灵活适用） 商业秘密（法条、构成、认定，主要考察三种） 单选 30 判断+名词解释 20 案例分析 20 简答题 10 论述 20 注意答题技巧
第一讲 引言
不正当竞争案件的特点
案件类型以仿冒混淆居多
一是不正当竞争行为与其他侵害知识产权行为交织
二是一审案件诉讼标的金额高
三是涉互联网不正当竞争行为类型多样，既有传统不正当竞争在互联网领域的延伸，也有互联网环境下发生的新型不正当竞争行为
四是新类型、疑难复杂、社会影响大的案件多
反不正当竞争法与知识产权法之间的关系如何
反不正当竞争法与商标法
【装潢在某些方面可以达到商标功能——识别来源，装潢有时候也是一种商誉的保证；现今不止使用商标作为识别来源功能，商品装潢也可以】 商品包装能够使一个商品在众多同类商品相互竞争的环境中，激发购买者的购买欲望，购买者看到熟知的包装，即可以联想到商品的内容、品质，从而产生购买欲望。装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。包装装潢既能使商品产生美感，又能使此商品与彼商品相区别，还能代表商品的生产、销售和质量。 在现今的商业环境下，以商品为载体，其上同时附着商标权和有一定影响商品装潢权益是非常常见的现象。有一定影响商品装潢天然包含未注册商标，也应当包含注册商标，即有一定影响商品装潢与注册商标可以同时存在、内容包含、权利竞合。 【并非所有的包装装潢均受反法保护，需要不断使用并获得一定影响（需原告举证）】 有一定影响的包装、装潢之所以受到法律的保护，是由于其具有与商标一样识别商品来源的作用，防止产生市场的混淆，保护经营者和消费者的利益。有一定影响的包装、装潢的权利来源于使用。 【虽然都与商标时相同的作用，但不同的是反法要求的有一定影响的包装、装潢的权利来源于持续不断的使用】
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（2015）民三终字第2号广东加多宝饮料食品有限公司与广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷二审民事判决书中所述，“商品的包装装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，文字部分一般指向的是使用该包装装潢的商品名称或商标。在对包装装潢进行实际使用的过程中，既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，亦可将其明确排除在外，这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。” （商标和包装装潢既可以分开又可独立使用；但是如果分开使用，包装装潢不属于商标的一部分，那么装潢被他人使用只能使用反不正当竞争法规制）
法条 A6
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
总结
《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识保护制度是我国最主要的未注册商标保护制度，是对普通未注册商标提供侵权救济的唯一制度（反法），它和主要保护注册商标并对普通未注册商标提供部分非侵权救济①的商标法共同构成了我国的商标保护制度。 反法与商标存在密不可分的关联 反法↑+商标法↑→共同构成了我国的商标保护制度 ①：部分非侵权救济：有限的保护和救济 在先使用——先用权 代理——恶意抢注：eg茶颜悦色、装潢
反不正当竞争法的商业标识保护制度的特征
（1）非设权性
反不正当竞争法并非通过赋予权利的方式对权益进行保护，相反，反不正当竞争法是通过制止相关违法行为而对相关法益进行保护的。【而非是一种权利】 《反不正当竞争法》第6条所保护的有一定影响的商业标识是一种法益，而不是一种权利，商业标识的“权利人”并不享有商业标识权，只是因法律禁止他人非法使用有一定影响的商业标识，从而给“权利人”带来了某种反射利益。 设权性：知识产权是人为法定赋权，是一种无形财产，其权利边界并不明晰 （↑通过人为规定划定权利边界） 例如：著作权：落入权力范围就是侵权，不考虑主观。 法益和权利有区别，保护程度不同。
（2）补充性
反不正当竞争法的商业标识保护制度保护的补充性意味着，只有在商标法不提供保护的情况下，反不正当竞争法的商业标识保护制度才提供补充保护，商标法已经提供保护的，不再由反不正当竞争法保护。比如，商标法已经给未注册的驰名商标提供了商标权保护，反不正当竞争法就不需要再给未注册驰名商标提供保护。
（3）有限性
这种有限性主要是相对于注册商标而言的，其构成要件一般严于注册商标（“一定影响”），而法律效力却弱于注册商标。（反不正当竞争法上的有一定影响的商业标识虽可以阻止在后的相冲突的未注册商标的使用，却不能阻止在后的相冲突的注册商标的使用，相反却需要附加区别标志才能够在原有范围内继续使用。）【e.g.苹果 vs 深圳维冠】
反不正当竞争法与著作权法
“金庸诉江南”案
【同人作品的著作权、反法保护问题，对作品元素的利用】 原告金庸系知名作家，创作并发表了《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》和《神雕侠侣》等15部武侠小说，作品及其人物名称具有极高的知名度。被告江南创作了《此间的少年》并发表于网络，后由多家出版社出版。《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏以及令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排和设计上并不一致。原告金庸向广州市天河区人民法院起诉被告江南等著作权侵权和不正当竞争。法院判决，《此间的少年》不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，被告应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的法律责任。 【著作权侵权=接触+实质性相似；思想表达二分】 就不正当竞争，法院认为，尽管原告作品中的人物名称和人物关系等元素不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但这并不意味着他人对这些元素可以自由、无偿、无限度地使用。该案原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。江南利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。因此，江南未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称和人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。 【不构成著作权侵权，只能使用反不正当竞争规制 本案中被告确有获利，但是是否挤占了原告的市场空间呢？ 反法的度？——被告获利与原告损失有无因果关系。 审判思路：原告付出劳动：不获得知识产权，仅获得一定权益？？？？】
问题
个案：1、作品要素的利用不构成著作权侵权时是否构成不正当竞争？ 宏观：2、知识产权与反不正当竞争的关系究竟是怎样的？ 反不正当竞争法扩展保护的范围和限度？ e.g.网络行为下的不正当竞争——反法中一般条款的适用（一般条款：灵活性、适用广度）？？？？？
第二讲 不正当竞争与反不正当竞争法概述（重点）
立法沿革
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》修正
2、2022年3月20日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）
一、不正当竞争行为概述
（一）竞争
WIPO的定义
WIPO：“只要有竞争，不正当竞争行为就会发生。这种现象在所有国家和任何时代都存在，无论其主导的政治或者社会制度如何。”
1、竞争
【市场经济的本质就是竞争】 所谓竞争，实质上是指两个或两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或其它条件争取交易机会的行为。
2、正当竞争
在市场竞争中，正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或者服务，健康的竞争机制就是鼓励以质优低价的方式从事竞争的机制。
3、竞争的作用
通过竞争得到不正当的定义 由 正 → 反
（1）保障消费者福利
（2）满足所有市场参与者的利益
（二）不正当竞争的界定
1、不正当竞争行为的含义
《巴黎公约》第10条之二（2）
凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为 【保护诚实守信经营者利益】
中国《反不正当竞争法》第2条第2款
本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为 【①主体：经营者。 ②其他经营者的定义：反法解释第二条 第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。 ③17年新增“消费者合法权益”：为什么会新增？反法中是否需要考虑消费者的权益？有没有必要性？ 说理：损害消费者知情权选择权破坏诚实信用 ④反法第二条是最重要的不正当竞争行为的定义 新增消费者合法权益是否会关系到不正当行为的定义？ 很多时候不正当竞争多关乎消费者权益→影响选择权、知情权【不可避免地涉及到】】
2、不正当竞争的法律特征
构成要件：竞争关系+违法性（可责性）+是否受到损害（可以是金钱/非金钱/实际/预期）
（1）主体主要为经营者（行为主体）
法律规定——《反法》A2.3
《反法》第2条第3项：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
经营者的界定
主体资格界定经营者
只有具有“从事商品经营或营利性服务”的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者 【范围较窄、需要营业执照】
行为角度界定经营者
不管行为人是否具有实施此种行为的资格，只要实施的行为属于经营行为，即被认为属于经营者 【目前实践中常用：宽泛→更符合现今互联网环境】
案例1：湖南王跃文诉河北王跃文案
2004年6月，原告湖南王跃文在被告叶国军经营的叶洋书社购买了长篇小说《国风》。该书定价25元，由被告华龄出版社出版，被告中元公司负责发行。该书封面标注的作者署名为“王跃文”，封三下方以小号字刊登的作者简介为：“王跃文，男，38岁，河北遵化人氏，职业作家，发表作品近百万字，小说因触及敏感问题在全国引起较大争议”【主观恶意明显】。发行商中元公司给书商配发的该书大幅广告宣传彩页上，以黑色字体标注着“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“华龄出版社隆重推出”、“锋行全国的第一畅销小说”等内容。 被告河北王跃文原名王立山，后改名为王跃文。在《国风》一书出版前，未发表过任何文字作品。 【损失→对于原告的声誉与作家之间的联系、关系】 第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；【不包括本人姓名，不可以用第二款规制】 裁判要旨： 【作家是否属于经营者？】 作家通过出售作品的出版发行权，从文化市场中获得自己的经济利益，是对自己的作品进行经营。根据反不正当竞争法第二条第三款的规定，作家属于文化市场中的商品经营者。 【传统经营者定位的扩展】
案例2：宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案
【工商行政管理局诉保健院不正当竞争 保健院反诉工商行政管理局其自身并非经营者】 妇幼保健院为全额拨款的全民所有制卫生事业单位，服务对象面向社会，开设内、外、妇、儿、皮肤、医疗美容、口腔等诊疗科目。该妇幼保健院在药品采购活动中，先后收受一些医药公司的款物。宜昌市工商行政管理局认为其构成不正当竞争法禁止的商业贿赂行为，对其作出行政处罚决定。妇幼保健院不服行政处罚，提起行政诉讼。其主要理由之一是，妇幼保健院是全民所有制财政全额拨款的公益事业单位，不是能够作为市场主体的经营者，不属于反不正当竞争法调整的范围。 湖北省宜昌市中级人民法院认为： 反不正当竞争法第二条第三款规定的该法调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利的，这种活动是与市场竞争有关的经营行为，应当依照反不正当竞争法去规范。
（2）双方是否存在竞争关系
法律规定——《解释》A2
【2022.3.20解释生效】 《解释》第二条：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”【竞争关系的认定】。 【若范围仅限于同业竞争→双方当然地直接存在竞争关系。但若双方不一定存在直接竞争关系则无法使用→范围过窄 现今：同行业的认定：虽双方存在的竞争关系不明显，但广义上仍为争夺流量、客户？？？？？？】
司法案例
【抗辩常用→不存在竞争关系】 在上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷案件中，上海市浦东新区人民法院在（2015）浦民三（知）初字第528号判决书中认定：在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下,市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定,不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围,而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系,还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业,将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同,只要双方在争夺相同的网络用户群体,即可认定为存在竞争关系【2017年上海法院知识产权司法保护十大案件】。 【竞争关系→争夺共同的网络用户集体】
（3）不正当竞争行为是违反法律规定和竞争原则的行为 （认定的二元性）（行为的违法属性）
如果没有违法→正当竞争
违法（反法第2章）
【反法第2章列举的不正当竞争行为类型】仿冒混淆、虚假宣传.......
违反市场经济基本原则（反法 A2.1）
【反法第2条第1款：“自愿、平等、公平、诚信的原则”，“法律和商业道德”。】判例中常有：违反诚实信用原则、违反法律和商业道德
（4）不正当竞争行为是扰乱市场竞争秩序以及损害其他经营者、消费者的行为（危害后果）
【危害后果必须是现实存在的，是造成实际的危害后果 金庸诉江南案存在争议→不可用著作权侵权，只可用不正当竞争→是否对原告造成了损害以及获利与损害之间是否有因果关系→不造成损害，市场解决】 损害是构成不正当竞争的必要条件，不会造成损害的竞争行为应当留给市场解决，不应当被法律干预。
案例3：正午阳光公司与太平人寿公司不正当竞争纠纷案
2016年5月9日，太平人寿公司先后通过其“太平人寿”微信公众号、“太平人寿官方博客”“太平人寿官方微博”发表了两篇题为《跟着“五美”选保险》的文章。内容以“五美”人物设置为参照，对太平人寿公司的保险产品进行类型划分，在此基础上分析每类人群是否需要购买保险及原因，以及购买何种保险，并在文章内标题“金领人群”“白领人群”“职场新丁人群”“创业人群”处配有剧照。 正午阳光公司主张，太平人寿公司对涉案电视剧上述元素的使用从整体上达到了借力涉案电视剧宣传其保险产品的效果，属于商业攀附行为，使其据此获取了不应有的竞争优势，直接导致我公司丧失了同类商业合作机会。此举违反了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。 【主体是否符合？是否是竞争？是否违法？】 法院观点 法院认为，因为涉案电视剧的知名度和影响力，其中的主要人物角色深入人心，社会公众尤其是职场女性往往会自觉或不自觉地比照该人物角色进行自我定位，因此在涉案文章对职场人群进行划分时以例举的方式借助于该人物角色，会使社会公众感同身受，容易理解文章表达的不同人群都有保险需求以及相关的保险知识和理念。这是一种简便高效的表达方式，有利于传递信息，有利于消费者找准自身定位并在有保险需求时更好地购买保险产品，也有利于传播保险知识和理念。 【不构成不正当竞争→没有造成损害】 如果他人对该作品中相关元素的使用有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，那么就应当允许该种使用行为，充分发挥该作品的公共属性功能，促进市场竞争自由。 【知识产权：有权就保护 反法：造成损害是构成反不正当竞争的必要条件→但是一般是否造成损害都有争议 是否有实际损害？依据程度来判定 如果使用著作权进行规制：剧照的主体属于正午阳光还是拍摄者？如果属于拍摄者那么本案主体不适格。（作为职务作品来分析，单位优先使用，但著作权仍归属于作者） 反法与著作权的区别：是否设权-----非设权——设权 非权利本位的法律以市场管理为主（行为为主），二者保护模式不同】
（三）不正当竞争行为的种类
1、《巴黎公约》列举了“特别”禁止的三种情形
《巴黎公约》第10条之二第3项列举了“特别”禁止的三种情形：仿冒行为、商业诋毁行为和虚假宣传行为
2、TRIPS协议对商业秘密的保护作出了规定
TRIPS协议第39条第第1项规定：“在确保巴黎公约（1967）第10条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中，成员应当根据（本条）第1项、第2项保护未披露的信息。”
3、中国
（1）仿冒混淆（第6条）
（2）商业贿赂（第7条）
（3）虚假宣传（第8条）
（4）侵犯商业秘密（第9条）
（5）不当有奖销售（第10条）
（6）商业诋毁（第11条）
（7）网络不正当竞争（第12条）
二、反不正当竞争法概述
对不正当行为的法律规范
（一）反不正当竞争法的历史轨迹
反法比专利法、版权法出现更晚
1474威尼斯 专利法
最早的专利法 1624年垄断法 注重第一个引进技术的人→发明人
1709英国 安娜法
19世纪中叶法国产生制止不正当竞争的法律规则、1896年德国制定单行的反法
单行法
1883《保护工业产权巴黎公约》
1886《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
1900年《巴黎公约》制定第10条之二，增加了制止不正当竞争的原则。1925年《巴黎公约》海牙文本规定仿冒和商业诋毁，1934年伦敦文本增加虚假宣传。
有具体的不正当竞争种类
在国际公约中的不正当竞争
反不正当竞争法的萌芽
反不正当竞争法的产生晚于专利法和版权法，反映了智力活动成果保护的历史发展顺序。 【商品经济简单→没有产生需要去规制的需求和必要】 在资本主义商品经济产生和发展的早期，当市场竞争关系还比较简单的时候，首先纳入法律保护范围的是技术发明，然后是作品。这就是欧洲各国的专利法和版权法相继产生于17、18世纪的原因。到了19世纪中叶，随着欧美各国市场竞争关系的日益成熟和复杂，才出现了制止不正当竞争的需要。 【反法最初的目的就是禁止仿冒】 【我国法律沿革：商标法→专利法→著作权法→反不正当竞争法（1993）】
（二）我国反不正当竞争法的概念
狭义：指反不正当竞争的专门法律
1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》修正
广义：概指专门法和其他各类法律中的反不正当竞争法律规范的总称，在我国是由法律、法规和规章等多个层级的反不正当竞争法律规范构成的整体。
具体包括地方性法规（地方立法机关制定的反不正当竞争条例或实施办法）、行政规章（国务院行政主管机关）、司法解释等。 【↑e.g.市场监管总局】
（三）我国反不正当竞争法的地位及作用
1、《反不正当竞争法》属于知识产权法or竞争法？
反不正当竞争法与知识产权法的关系
1967年的《建立世界知识产权组织公约》A2
1967年的《建立世界知识产权组织公约》第2条规定，“知识产权应当包括与以下内容相关的权利：……对于制止不正当竞争的保护，以及所有其他的工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利。”
WIPO规定
《巴黎公约》A2
《巴黎公约》第2条明确规定，“工业产权保护的客体，包括发明专利、实用新型、工业品外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或原产地名称，以及制止不正当竞争。”
《TRIPS协定》A2
《TRIPS协定》，第2条规定，世界贸易组织的全体成员，应当遵守《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第1条至第12条，以及第19条。
学术观点
李明德教授
李明德教授：按照《建立世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》和《TRIPS协定》，对于制止不正当竞争的保护，是对于智力活动成果的保护。我国于1993年制定的《反不正当竞争法》也是依据《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的保护和1992年《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》而制定的。事实上，1993年《反不正当竞争法》与先前颁布实施的《商标法》、《专利法》和《著作权法》一道，构成了我国的知识产权法律体系。当然，限于历史条件，《反不正当竞争法》也确实规定了一些反垄断的内容，以及一些其他的内容。
孔祥俊教授
孔祥俊教授： 由于特殊的立法背景和现实需求，1993年《反不正当竞争法》不是一部狭义的和纯粹的反不正当竞争法，而是由不正当竞争行为和部分垄断行为构成的混合型竞争法。 【↑17年修订前、反不正当竞争法与反垄断法合并称为竞争法】 反不正当竞争法修订之后，我国竞争法实现了反不正当竞争法与反垄断法的二元分立格局。两者之间不再有交叉关系，实现了清晰的划分。【有了清晰的界限】 【孔老师与李老师的角度不同，孔老师从源头论证二者的关联性：权利法——行为法；权利——权益】 新修订的反法更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护【权益保护】。如第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，有突出竞争秩序和公共利益的意图。在认定不正当竞争行为时，竞争秩序和公共利益是首要的考量因素。这就使该法有更强的公法或者经济法色彩，即便是从民事的角度而言，也与知识产权专有权保护之类的法律在基本理念、思维方式和判断模式上有根本区别。 【从修订的过程与内容：二者更多是在保护模式上有所区别（权利法与行为法；权利与义务与权益） 权益民法A3权利法定：实际中不断出现，又有保护的必要性，但是没有达到权利的规定】 【考试会考区别与联系】 适用新修订法律更应突出其竞争法属性。实践中尤其要注意防止反不正当竞争法知识产权化的倾向。反不正当竞争法有保护知识产权的内容和功能，但却是以竞争法方式实现保护。【保护方式不同】例如，它没有采取专有权（绝对权）的保护思路【知产】，而采取遏制行为的方式【反法】；竞争行为正当性的判断需要竞争法的理念和思维，需要多元化的利益衡量。
案例 正午阳光公司与太平人寿保险公司不正当竞争纠纷案
法院提出，一般情况下，在适用《反不正当竞争法》时，首先应当着眼于对竞争行为的评价和判断，即该竞争行为是否违反了竞争原则，是否扰乱了社会经济秩序、损害了其他经营者和消费者的合法权益，而非主要首先判断原告是否享有某一知识产权。【主要先判断原告是否享有知识产权是权利法保护模式】 只要被诉竞争行为可能给其他经营者造成竞争利益的损害，或者破坏其他经营者的竞争优势，该其他经营者即与该被诉竞争行为具有了法律上的利害关系，该其他经营者就有权利提起不正当竞争诉讼，请求法院适用《反不正当竞争法》对该竞争行为进行评价和规范。【侧重点和其他法侧重点不同】 本案中，尽管正午阳光公司是涉案电视剧的制片者之一，但其提起本案诉讼的法律基础并不是其对涉案电视剧享有的著作权本身，而是涉案电视剧在市场竞争中可能会给正午阳光公司带来的竞争利益。正午阳光公司认为太平人寿公司涉案被诉不正当竞争行为可能会损害到该竞争利益，故正午阳光公司与涉案被诉不正当竞争行为具有法律上的利害关系，其有权提起本案诉讼。太平人寿公司提出正午阳光公司不享有涉案电视剧及相关元素的著作权，故无权提起本案诉讼的答辩意见于法无据，本院不予支持。 【被告答辩：原告不享有著作权，法院：本案不考虑是否有著作权，而是是否有竞争利益。最终→市场自由，符合消费者利益，也并非侵害他人利益】
2、《反不正当竞争法》的作用 A1
第一条 【立法目的】为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 （1）鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为； （2）保护经营者和消费者的合法权益；【17年新增】 （3）保障社会主义市场经济的健康发展。【社会主义市场经济的发展本质是竞争，通过（1）鼓励正当，制止不正当的手段保障社会主义市场经济的健康发展】
（四）我国反不正当竞争法的基本原则 A2.1
第二条第一款 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。【理解内涵和在司法实践当中如何运用】
案例
2017年2月，A公司因代客户仓储的价值10亿元货物被骗走，随即委托其常年法律顾问牛律师处理相关刑事报案及民事案件工作。2017年3月，A公司根据其上级公司要求，重新开始选聘律师团队，并最终确定被告律所的马律师团队接手系列刑事及民事案件。牛律师所在的律师事务所即原告认为，马律师利用其原单位的影响力，以不正当竞争的手段获得了本由牛律师代理的案件，给原告带来的实际损失即本应由其收取的后续律师费用。原告明确其主张的法律依据即为反法第二条。请求法院判决赔偿经济损失100万元及合理费用5万元。【运用基本原则，原则性条款。为什么不运用具体条款？没有相应法条对此情形进行规制】 对此，被告方答辩称，在接受客户委托过程中，被告并没有任何不正当竞争行为，被告接受客户公司邀请参与案件代理人的选任，向客户公司进行了团队人员、代理思路以及报价方案的介绍，客户公司经过对比，在多家律所中选择了被告律所。案件委托代理是律师行业中正常的案件委托，不构成不正当竞争行为。 石景山法院经审理认定，因原告律所的牛律师一直担任A公司常年法律顾问，在公司突遇重大刑事案件的情况下获得了相关案件的代理权。但随着案件的推进，该公司的上级单位实际主导了对于律师团队的选聘，并最终确定由被告律所的马律师团队接手案件的后续代理工作。现无证据证明被告律所及其马律师团队系采用不正当竞争手段，与原告争夺案源并最终使原告丧失了后续代理案件的商业机会，故该种竞争行为不具有不正当性，没有违反诚实信用原则和公认的商业道德。 石景山法院在判决书中强调，如果依本案之情况即认定被告实施了不正当竞争，会使当事人在选聘、更换律师事务所及其律师时有所顾虑，从而限制当事人寻找更适合的代理律师的需求，反而会妨碍律师行业的健康发展。由此，被告的涉案行为符合律师行业的商业道德要求，既未扰乱市场竞争秩序，也未损害原告的合法权益，不构成不正当竞争。 最终，石景山法院驳回了原告全部诉讼请求，原告上诉后，二审法院维持了一审判决。 【在现实大部分反不正当竞争中，在没有确定的法律依据时，当事人只有运用A2，法院也用A2作为法律依据进行审判【包括王跃文案】】
第三讲 反不正当竞争法“一般条款”的理解与适用
一、WHY：为什么专题介绍？
谢晓尧教授
谢晓尧教授曾抽取904个不正当竞争案件样本进行统计，其中援引《反不正当竞争法》第2条裁判的案件数量为323个，约占到全部样本比例的35.7%。
周樨平教授
周樨平教授利用某法律数据库进行的类似检索中，共得出的2865个不正当竞争纠纷裁判案例，其中适用第2条认定为不正当竞争的案件数量为828个，约占到全部样本比例的29%。
孔祥俊
孔祥俊：“一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据。它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活和及时。法律实施时间越长和社会经济情势变化越大，一般条款的适用空间越大。一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目，而具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。一般条款的适用模式是判断竞争行为正当性的最基本范式，承载、体现和贯彻着反不正当竞争和认定不正当竞争行为的基本理念、思维方式和构成要素。”
《反法》A2.2
反法第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
特点：灵活、开放、富有弹性
瞬息万变市场竞争所催生出的大量新类型不正当竞争 《反不正当竞争法》中所固定的类型化条款却为与生俱来的封闭性、滞后性所掣肘 于是以“灵活、开放、富有弹性”著称的一般条款便作为对现实诉求的实践回应 【优点：灵活、开放、富有弹性 缺点：自由裁量权过高，易导致司法创新冲动】
二、WHAT：反法“一般条款”的理解
（一）一般条款的定义与特点
1、定义
即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或概括的规范
2、特点
（1）认定不正当竞争行为的抽象条件，并不描述不正当竞争行为的具体特征；
（2）在具体不正当竞争行为外认定其他不正当竞争行为的条款；
（3）开放式条款，具有广泛的适用性。
（二）立法表述
第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。【基本原则】 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。【行为的定义】
争议：第一款or第二款or第二条统称为“一般条款”？【多为结合使用】
1、内容修改对比
93年———————————17年修改  修改法律和商业道德：新领域没有公认的商业道德，存在适用障碍，所以新法进行了修改，使得法院在审判的时候可以自行总结商业内涵
2、由“公认的商业道德”到“商业道德”
商业道德是在市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容，也即是否违反商业道德是认定是否构成不正当竞争的基本标准。【是否违背商业道德是犯法违法的关键 运用反法的关键是行为人行为具有不正当性→不正当性关键是违法→违法的关键是是否违背商业道德】 法律修改的意义：在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需根据法律精神、市场需求等确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。 《解释》第三条：特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。【第一款：界定商业道德】 人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。【第二款：确定考量因素，针对此前商业道德范围很宽泛，自由裁量过少】 人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。
三、 HOW：反法“一般条款”【A2】在司法实践中如何适用
（一）一般条款具体适用条件
前提要件
条件
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
适用一般条款的前提之一，若已有法律明确规定，则不再适用一般条款
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；【修法后加上了消费者利益】
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。【违法性】
一般条款
优势：灵活性、开放性
劣势：自由裁量过大
适用时注意：
1、一般条款的适用顺序
《解释》第一条：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章₁及专利法、商标法、著作权法等规定之外₂情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。 【对反法A2使用顺序的界定】 1：反不正当竞争法第二章：列举式的不正当竞争行为 2：之外：针对修法前对于第二条的滥用情形，如果之前有法律规定了则不可以适用第二条
司法案例
司法案例： 在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与哈尔滨祈福科技有限公司、上海以史为镜网络科技有限公司、邓科研不正当竞争纠纷案件中，上海市浦东新区人民法院在（2020）沪0115民初15598号民事判决书中认定：我国《反不正当竞争法》采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法模式，一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能，一般情况下，一个行为只有既不是《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为，也无其他专门法对该种行为作出特别规定的情形下才能适用《反不正当竞争法》的一般条款。就涉案被诉行为，本院已根据《反不正当竞争法》第八条第二款【虚假宣传】作出法律评价，故不再作重复评价【2021年上海浦东法院互联网不正当竞争典型案例】。
2、诚信原则和商业道德的认定方式
在腾讯诉360扣扣保镖一案的判决中，最高人民法院指出，“认定360的行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了腾讯的合法权益。” 【商业道德标准在司法案例中多次被援引，例如山东马达庆一案】 根据最高法院的阐释，“在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的以公认的商业道德的形式体现出来。”而“商业道德既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德……要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。”【不可行使商业秘密及其他违反反不正当竞争的行为】 《解释》第三条：特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。【第一款：界定商业道德】 人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。【第二款：确定考量因素，针对此前商业道德范围很宽泛，自由裁量过少】 人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。 山东食品公司与马达庆等不正当竞争纠纷案【一审构成、二审再审不构成】 被告马达庆原系原告山东食品公司的员工，该公司及其董事长对于马达庆进行了长期的培育，厚爱有加，但劳动合同期满后马达庆离开公司，另外设立公司从事与山东食品公司相竞争的业务。马达庆经营中使用的信息并不涉及原单位的商业秘密，且双方也无竞业禁止的约定。【个人技能与商业秘密的区分→是否构成商业秘密】
司法实践中界定商业道德的主要方式
一是通过行业公认的现有规则认定商业道德
【解释A3：人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。】 e.g 百度诉360拒绝遵守robots协议不正当竞争案、腾讯公司与奇虎公司不正当竞争案。 腾讯公司与奇虎公司不正当竞争案中，对于“一审法院援用互联网协会《自律公约》是否适当的问题”，最高人民法院认为，在市场经济经营活动中，相关行业协会或自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。
二是通过解读一般条款主动界定该领域的竞争规则
【该情况一般适用于未形成公认道德的行业领域】 e.g.北京市高级人民法院在百度诉360插标案中所提出的“非公益必要不干扰原则”【考虑到互联网环境下】 案情简介：360安全卫士在百度网站搜索结果页面上有选择的插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360被诉的插标行为不仅仅限于在搜索结果网页上插标，还包括选择性的针对百度搜索结果网页进行插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为。 【非公益必要不干扰原则↓】 北京高院认为，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法利益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的责任。 （参见：民事判决书（2013）高民终字第2352号）
3、保护整体竞争秩序下的经营者和消费者权益
与1993年《反不正当竞争法》相比，新修订法律第2条第2款在不正当竞争行为的界定上发生重大变化。首先是将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定首先需考量市场竞争秩序，这是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。其次是引入消费者利益，使利益衡量的法律结构更加完善。 参与立法者指出，“这里规定的损害消费者的合法权益，明确了在判断相关行为是否构成不正当竞争行为时，是否损害消费者的合法权益也是一项重要因素。对此应理解为经营者实施不正当竞争行为，扰乱了公平竞争的市场秩序，增加了其它经营者的经营成本和消费者的选择成本，进而损害了消费者的福祉和权益。对于经营者实施的损害消费者的合法权益但不涉及竞争关系、竞争秩序的行为，不属于本法规定的不正当竞争行为。” 【保护竞争秩序的背景】
司法案例
在北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案中，二审判决认为，“认定竞争行为是否违背诚信或者商业道德，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。”
（二）从严把握一般条款的适用
1、当前适用中的突出问题
一是对适用条件把握不准确和不严格，有过宽过滥适用的倾向，导致对于市场竞争有不适当的过多干预；【适用范围广】
当专门法解决不了时，反法是否一定要介入？反法⬅→市场自由竞争
二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱，甚至对于本属专门法调整和解决的问题，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以不正当竞争法取而代之。
2、适当的限制使用
最高人民法院认为，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”。
第四讲 不正当竞争行为具体类型
反法是行为法 反法对权益的保护需要通过不断使用构建权力基础→外化表现为具有一定影响。
不正当竞争行为=传统行为+传统行为在网络上的延申
法律规定
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密； （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形： （一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖； （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。 第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
1、商业混淆（仿冒） （第5条） 第6条
2、虚假宣传（第5条第4项、第9条）第8条
3、商业诋毁（第14条） 第11条
4、侵犯商业秘密（第10条）第9条
5、商业贿赂（第8条） 第7条
6、非法搭售及附加不合理条件 （第12条）删除
反垄断法的范畴；知识产权：合法垄断
7、不正当低价销售（第11条）删除
8、不当有奖销售（第13条）第10条
9、串通招投标（第14条） 删除
10、限制竞争（第6条）删除
11、权力经营（第7条）删除
12、互联网条款的不正当竞争行为 （第12条）
一、仿冒混淆行为（第6条）
 包装、装潢+对商业标识的保护（除商业之外的商业标识，与商标功能相近，区分商品来源）
（一）修订为纯粹的混淆行为条款
删除了假冒他人的注册商标和虚假表示的规定
（二）扩大商业标识保护范围
1、在“商品名称、包装、装潢”之后加“等”字，修订为开放式的例示性规定；
2、主体类标识增加“社会组织名称”，并把执法实践中已纳入保护范围的简称、字号、笔名、艺名、译名等明确写入条文；
3、新增互联网商业标识，解决域名等的法律地位和保护问题；
4、在第六条第（四）项设定兜底条款。
（三）商业标识获得保护的前提：“有一定影响”
构成要件方面
1、统一了“有一定影响”的要件
旧《反不正当竞争法》除对“知名商品特有的名称、包装、装潢”有知名度的要求之外，对企业名称或者姓名并未要求知名度，新法则统一规定了“有一定影响”的知名度要求。 《解释》第四条：【什么是有一定影响】 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。 人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素【有一定影响的标识的认定】。
司法案例：捷豹路虎有限公司与江铃控股有限公司、北京达畅陆风汽车销售有限公司不正当竞争纠纷案
捷豹路虎有限公司与江铃控股有限公司、北京达畅陆风汽车销售有限公司不正当竞争纠纷案【混淆仿冒类包装装潢17年后第一案】 司法案例：【包装装潢包括商品本身】 北京知识产权法院在（2019）京73民终2033号判决书中认定：反不正当竞争法所保护的商品包装装潢，不仅指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加文字、图案、色彩及其各元素的排列组合。还包括属于商品本体但具有装饰作用的物品整体或者局部外观构造，但由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而具有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外……本案中，捷豹路虎主张的“揽胜极光”汽车外观五个设计特点整体上具有区别于一般汽车外观常见设计的特征，具有商品装潢应有的显著性。而且，捷豹路虎公司所举证据可显示出，在“揽胜极光”汽车形状装潢与捷豹路虎公司分离时，相关公众依然将使用“揽胜极光”汽车形状装潢的汽车认为属于捷豹路虎公司出品。可见，“揽胜极光”汽车形状装潢已经具有显著性，且与捷豹路虎公司建立起稳定的市场联系。捷豹路虎公司提交的在案证据足以证明“揽胜极光”汽车形状装潢已在我国具有一定知名度和影响力。 【通常的形状不一定可以在反法上获得保护→需要具有显著性】
2、“特有”是不是商业标识混淆行为构成要件的问题
新《反不正当竞争法》第六条第（一）项删除了旧法“特有”的要求，那么“特有”还是商业标识混淆行为的构成要件吗？【是，解释A4 具有一定知名度+区别商品来源的显著特性】 法释〔2007〕2号规定：“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。”无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件。《反不正当竞争法》以“特有”体现显著性要件，是必要的。 法释〔2007〕2号第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。
司法案例：“茶颜悦色”起诉“茶颜观色” 不正当竞争案
“茶颜悦色”起诉“茶颜观色” 不正当竞争案 原告“茶颜悦色”茶饮料经过网络推广，系网红饮料、长沙名片，为有一定影响的商品。门店店招、室内标语、室内海报等元素共同构成的组合体经过持续宣传和使用，与原告茶饮产生了紧密的联系，具有区别商品来源的显著特征，为有一定影响的装潢。 【判断标准的前提要件→是否显著】
（四）混淆的界定
1、扩展了混淆行为的范围
新《反不正当竞争法》第六条将“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”【广义概念】规定为混淆行为的要件，替代旧法“造成和他人的知名商品相混淆”“引人误认为是他人的商品”的表述。旧法的混淆仅限于对商品本身的混淆误认，新法采取广义的市场混淆概念——除商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆，增加了混淆的类型，扩大了范围。 如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”
2、混淆是否以“相同或类似商品”为前提的问题
【商标法要求该前提，反法不需要→商标法是权利法，对权利有所限定；但反不正当竞争法是行为法】虽然大部分实践案例呈现的是相同/相似产品 新《反不正当竞争法》第六条并未要求商品类标识、主体类标识和互联网商业标识在相同或类似商品上使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性。反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，此条款的出发点是规制市场主体在市场竞争中的混淆行为，而不像《商标法》《企业名称登记管理实施办法》那样基于保护专用权和确定专用权边界，需要限定在相同或类似商品上。
（五）仿冒混淆的法律责任
经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
（六）案例分析
1、擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
司法案例：洽洽食品股份有限公司诉杭州华味亨食品有限公司和北京润福商业有限公司不正当竞争纠纷案
洽洽食品股份有限公司诉杭州华味亨食品有限公司和北京润福商业有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书（北京市朝阳区人民法院 2018年5月28日判决生效） 案情简介： 2015年，洽洽公司根据对市场的精准定位，推出了两款葵花籽炒货新品“山核桃味瓜子”“焦糖味瓜子”。这两款商品的包装、装潢色彩醒目、独特、设计巧妙、具有很强的显著性和美观性。自两款商品上市以来，立即受到了广大消费者的欢迎，在同类商品中获得了非常高的市场占有率，成为相关公众广为知晓的知名商品的特有包装、装潢。经查，华味亨公司生产的“山核桃味香瓜子”“焦糖味香瓜子”两款商品外包装装潢的颜色、图案、设计布局等元素，与我公司生产的涉案两款商品非常相似，以相关消费者的一般注意力，极易将华味亨公司的商品误认为是我公司的商品，华味亨公司的行为构成了擅自使用我公司知名商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为，损害了我公司的合法权益。 华味亨公司辩称，第一，我公司不否认洽洽公司的“洽洽”商标是著名商标，但该著名商标和知名商品是不同概念，涉案商品上市销售仅仅一年有余，该商品的销售数额据我公司统计还不到一亿元，销售地点也并非覆盖全国，所以洽洽公司不能证明涉案商品是知名商品。第二，即使法院认定涉案商品是知名商品，但其包装也不是特有装潢，食品的图案加底色的包装设计是一个普通的包装设计。且我公司商品的包装与洽洽公司的包装设计除了颜色较为接近以外，形状及设计的构思大相径庭；我公司对该商品的包装也拥有自主的知识产权，不侵犯洽洽公司就涉案商品享有的权益。第三，我公司主要生产话梅等商品，所拥有的“华味亨”商标也是经工商局认定的著名商标，具有较高的知名度，我公司没有攀附洽洽公司品牌的故意。综上，我公司请求法院驳回洽洽公司的全部诉讼请求。 【①原告不是知名商品----具有一定影响力 ②包装不是特有装潢----显著性 ③二者不构成近似----混淆 ④影响与攀附没有直接的关系联系】 法院认为，《反不正当竞争法》于2017年11月4日进行了修改，自2018年1月1日起施行。涉案被诉侵权行为发生在《反不正当竞争法》修改前，并在《反不正当竞争法》修订后仍然持续。故本案应当适用修改后的《反不正当竞争法》的规定。【跨法犯】 构成《反不正当竞争法》第六条第(一)项的不正当竞争行为应当从以下四个方面进行考察：一是原告主张权益的包装、装潢是否具有显著性，是否可以据此与市场上其他同类商品相区分，起到了区分作用。二是涉案商品的包装、装潢是否具有一定知名度，通过原告的使用、宣传推广，在市场竞争中是否具有了一定影响。三是被诉商品的包装、装潢与原告主张权益的包装、装潢在整体效果上，是否构成相同或近似。四是被诉商品的包装、装潢是否足以导致相关公众的误认和混淆【在前三者的基础上是否构成混淆】。 首先，有一定影响的商品包装、装潢是具有显著性，能够区分商品来源的包装、装潢。本案中，洽洽公司主张权益的商品包装、装潢是“焦糖瓜子”“山核桃味瓜子”的新版包装装潢。该两款商品自2015年11月上市以来，其包装、装潢经历了新旧两个版本，两款商品在上市之初均采用了方观公司的设计版本1，2016年6月变更了包装、装潢，开始使用方观公司的设计版本2。两款商品的新旧包装存在高度的一致性，包装正面均凸显了大瓜子的形象，只是大瓜子周围的元素组合稍有区别，两版包装、装潢在整体布局、颜色运用、文字设计以及图案的排列组合上均是一脉相承。 新版包装、装潢在整体上亦延续了旧版包装的布局设计，仍采用竖立纸塑材质的包装袋，运用单一渐变色作为背景底色，布局效果设计为左右结构，左边突出半开口并露出饱满瓜子仁的大瓜子形象，右边用白色字体突显牌匾式风格的商品名称，其一以贯之的整体视觉效果已经具有了鲜明的风格和显著的特征。与市场上其他同类焦糖瓜子和山核桃味瓜子的商品相比，洽洽公司的新版包装、装潢具有极强的显著性，以其设计风格和整体形象，能够与其他同类商品相区分，起到了区分商品来源的作用。 【是否具有一定影响的论证↓】 其次，洽洽公司涉案商品的包装、装潢具有一定的影响。涉案两款商品于2015年11月上市，其包装、装潢的整体形象和风格布局延续至今。经过洽洽公司的宣传和推广，“焦糖瓜子”“山核桃味瓜子”销售区域覆盖全国多个城市，自上市一年半以来，其销售总额达3亿多元。通过热播电视剧、综艺节目、微信公众号、平面拍摄、媒体宣传等多种渠道对涉案商品进行宣传推广，使“焦糖瓜子”“山核桃味瓜子”的包装、装潢具有了一定的影响，与其商品之间建立了紧密的联系，属于有一定影响的包装、装潢。【均综合证据来看】 另外，《反不正当竞争法》保护有一定影响的包装、装潢，其实质是保护该包装、装潢对商品来源的区别作用，禁止他人在相同或类似商品上使用与该包装、装潢整体相似的包装、装潢，避免使相关公众对商品来源产生混淆或者误认为商品提供者之间存在特定联系。本案中，将被控侵权商品与洽洽公司主张权益的商品包装、装潢对比，可以看出二者的装潢有以下相同：焦糖瓜子的包装袋均为竖立的长方形状的纸塑料材质，袋身均为渐变的黄褐色，均采用左右布局的构图，正面图案均为直立、半开口、露出饱满瓜子仁的大瓜子形象，大瓜子附近均伴有方块焦糖。 山核桃味瓜子的包装袋亦为竖立的长方形状的纸塑料材质，袋身均为渐变的蓝色，均采用左右布局的构图，正面图案均为直立、半开口、露出饱满瓜子仁的大瓜子形象，大瓜子附近均散落或完整或剥开的山核桃。被控侵权商品与洽洽公司主张权益的商品在颜色、图案、整体布局及各要素组合等方面均非常相似，尽管被控侵权商品在包装上标注了其商标且商品名称的文字排列形式也不尽相同，但这些要素所占篇幅比例较小，视觉效果不明显，故上述区别点不足以影响二者构成近似的判定，就渐变颜色的运用与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权商品包装、装潢与洽洽公司涉案商品的包装、装潢构成近似。 鉴于洽洽公司涉案商品包装、装潢的知名度，且华味亨公司使用与洽洽公司同一家制版公司制作涉案商品的包装装潢，其应当对洽洽公司在先生产的“焦糖瓜子”“山核桃味瓜子”所采用的包装、装潢有所知晓。在此基础上，华味亨公司未经洽洽公司许可，在其商品上使用了与洽洽公司“焦糖瓜子”“山核桃味瓜子”的包装、装潢在整体视觉上差别不大的包装、装潢，足以造成两者的混淆，容易使购买者产生误认，侵犯了洽洽公司就该有一定影响的包装、装潢所享有的权益。 【构成不正当竞争】
什么是装潢？
经营者营业场所的装饰，营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，属于反不正当竞争法所规定的装潢。所以，原告的商品装潢不应只局限于饮料杯，而是门店店招、室内标语海报、饮品清单、集点卡等元素共同构成的组合体，系独特的整体营业形象。（“茶颜悦色”案） 《解释》第八条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。
司法案例：辣妹子食品股份有限公司诉义丰祥实业有限公司
 ①包装装潢具有一定特有性√ ②是否具有一定影响√ 【上述①②均是在其他案件中已经承认的事实】 ③两者的近似——→争议点：是或否具有混淆可能性 实践中对于第六条第一款的应用： 第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；【特有性（显著性）+一定影响+近似+混淆可能性】
2、擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)
司法案例：新百伦贸易（中国）有限公司与新佰伦股份有限公司、南京太平购物中心有限责任公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案
新百伦贸易（中国）有限公司与新佰伦股份有限公司、南京太平购物中心有限责任公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案 (2018)苏01民初3421号 案情简介： 原告新百伦公司成立于2006年，负责在中国推广销售美国新平衡体育运动公司（下称“新平衡公司”）旗下New Balance品牌运动鞋等知名运动产品。“New Balance”是全球知名的运动鞋品牌，有着“慢跑鞋之王”“总统慢跑鞋”的美誉，早在上个世纪九十年代就已进入中国，深受广大中国消费者的喜爱，其最显著的标志就是鞋两侧的字母标识。 新百伦公司经调查发现，被告福建新佰伦公司生产、销售的“NIUBANLUNSI”运动鞋在运动鞋两侧使用了大写、粗体、倾斜的“N”字母标识；被告注册了与新百伦公司企业字号“新百伦”极其近似的“新佰伦”为字号的企业名称，并在商业宣传活动中突出使用；同时，被告还采用了与原告“New Balance”品牌读音极为近似的“NIUBANLUNSI／纽班伦斯”作为其品牌名称；为掩盖其商标侵权行为，被告的大股东在第25类“鞋”等商品上申请注册了大量与新平衡公司极为近似的各种“N”商标，并通过将这些商标转让至一香港公司后，再将商标授权许可给被告使用，利用多个公司主体对“New Balance”品牌运动鞋产品的各种商业标识实施全方位的抄袭和仿冒，在市场上大量销售冒仿“N”标识运动鞋。 法院认为： 2006年12月原告成立，经新平衡公司授权使用“新百伦”字号并成为“NewBalance”品牌在中国大陆地区的独家经销商。2008年以来，多家期刊、杂志、网络媒体发布了数百篇关于“NewBalance”运动鞋的宣传报道，原告在公交站台、地铁站、机场、商场等公、地铁站放有大量广告，宣传报道、广告中“NewBalance”运动鞋的两侧均标有“N”商标，宣传报道中将“新百伦”作为“NewBalance”品牌所有人的中文翻译名及品牌中国经销商的企业名称字号。以“新百伦”作为关键词进行网络搜索，搜索结果也指向原告的网络店铺或“NewBalance”百度词条。原告在经营中还获得多项荣誉。因此，经过原告反复、长期对其企业名称、“N”商标、“NewBalance”品牌及产品的宣传、使用，使得其企业名称与其商标及运动鞋产品在消费者心中建立起特定联系，并且具有一定的影响。【影响力】 被告新佰伦公司企业名称中的“新佰伦”与原告企业名称中的“新百伦”读音完全相同，“新”“伦”两字完全相同，仅“佰”与“百”字存在细微差别，且“佰”是“百”字的大写，具有替代关系。被告新佰伦认为其字号系臆造词汇，但未能对其使用该词汇的原因作出合理解释。被告新佰伦公司的字号“新佰伦”与原告企业名称中的“新百伦”构成近似。 被告新佰伦公司作为从事运动鞋生产、销售的经营者，与原告属于同行业竞争者，对同行业中原告的企业名称、商标、产品等情况均应知悉，特别是基于前述的公司、个人及商标许可使用情形，其对本案中涉及的相关公司与原告及新平衡公司间关于“N”标识商标注册、异议、无效、行政诉讼及民事侵权诉讼的情况均应熟知，但其在生产、销售的运动鞋产品及包装、宣传上仍将“N”标识反复突出使用，将其企业名称印制在产品及宣传品上进行商业使用。被告新佰伦公司使用“新佰伦”作为企业名称中的字号，侵犯了原告的企业名称权。被告新佰伦公司的行为足以造成相关公众对其生产、销售的产品与原告产品的混淆，误认为其与原告是同一市场主体或两者存在特定联系，使他人对市场主体和商品来源产生混淆。被告新佰伦公司攀附原告企业名称的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。 新百伦贸易(中国)有限公司(New Balance)以纽巴伦(中国)有限公司(NEW·BARLUN)构成不正当竞争为由诉至法院，索赔3000万元。【法条依据：第六条：包装装潢】 【如果寻求商标的保护，因为商标处于有效的状态，所以只能寻求反法保护】 新百伦公司则获得了新平衡体育运动公司授权，可以在中国非独占使用上述系列商标以及“New Balance”运动鞋特有包装装潢等进行经营活动，且有权单独对相关侵权行为及不正当竞争行为提起诉讼。纽巴伦公司大量生产、销售两侧印有“斜杠N标识”的运动鞋，侵犯了新平衡体育运动公司上述有一定影响的商品装潢。被告持续实施不正当竞争行为，导致原告产品评价降低，商誉贬损，给原告带来巨大损失。 【↓：法院对装潢的认定】 作为各自装潢中最主要、最显著的部分，原告、被告使用的两个N标识均是大写英文字母N的视觉效果，乍一看确实极为类似。法院审理后认为，在隔离比对的情况下，特别是鞋类商品作为大众消费品，消费者通常施以一般的注意力，两个标识在要素构成、视觉效果方面区别并不明显，其细微差别不足以引起消费者的注意，二者构成近似。 在被告第4236766号注册商标申请日之前，通过长期宣传和反复使用，相关公众已经将运动鞋两侧使用N字母装潢的商品与“New Balance”这个品牌直接挂钩，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征。 因此，纽巴伦公司作为同业竞争者，在明知原告的鞋两侧N字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用近似标识，其攀附原告商誉、造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
司法案例：天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案
天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案（最高人民法院指导案例第29号） 案情简介： 【被告没有使用全称，使用其在经营活动中的简称】 天津中国青年旅行社于1986年11月1日成立，是从事国内及出入境旅游业务的国有企业，直属于共青团天津市委员会。共青团天津市委员会出具证明称，“天津青旅”是天津中国青年旅行社的企业简称。2007年，《今晚报》等媒体在报道天津中国青年旅行社承办的活动中已开始以“天津青旅”简称指代天津中国青年旅行社。天津青旅在报价单、旅游合同、与同行业经营者合作文件、发票等资料以及经营场所各门店招牌上等日常经营活动中，使用“天津青旅”作为企业的简称。 天津国青国际旅行社有限公司于2010年7月6日成立，是从事国内旅游及入境旅游接待等业务的有限责任公司。 【需要判断：天津青旅是否已经与“天津中国青年旅行社”建立了一一对应的关系】 2010年底，天津青旅发现通过Google搜索引擎分别搜索“天津中国青年旅行社”或“天津青旅”，在搜索结果的第一名并标注赞助商链接的位置，分别显示“天津中国青年旅行社网上营业厅www.lechuyou.com天津国青网上在线营业厅，是您理想选择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”或“天津青旅网上营业厅www.lechuyou.com天津国青网上在线营业厅，是您理想选择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”，点击链接后进入网页是标称天津国青国际旅行社乐出游网的网站，网页顶端出现“天津国青国际旅行社－青年旅行社青旅/天津国旅”等字样，网页内容为天津国青旅游业务信息及报价，标称网站版权所有：乐出游网－天津国青，并标明了天津国青的联系电话和经营地址。同时，天津青旅通过百度搜索引擎搜索“天津青旅”，在搜索结果的第一名并标注推广链接的位置，显示“欢迎光临天津青旅重合同守信誉单位，汇集国内出境经典旅游线路，100％出团，天津青旅400－611－5253022.ctsgz.cn”，点击链接后进入网页仍然是上述标称天津国青乐出游网的网站。 双方诉辩： 【企业简称与企业之间是否有特定的联系】 原告天津青旅诉称：被告天津国青国际旅行社有限公司在其版权所有的网站页面、网站源代码以及搜索引擎中，非法使用原告企业名称全称及简称“天津青旅”，违反了反不正当竞争法的规定，请求判令被告立即停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失10万元，并承担诉讼费用。 被告天津国青旅辩称：“天津青旅”没有登记注册，并不由原告享有，原告主张的损失没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 裁判理由： 【修改前的反法】 法院生效裁判认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”因此，对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，也应当视为企业名称予以保护。 【使用+市场知名度+稳定的关系联系+具有可以识别经营主体的商业标识意义】 “天津中国青年旅行社”是原告1986年成立以来一直使用的企业名称，原告享有企业名称专用权。“天津青旅”作为其企业名称简称，于2007年就已被其在经营活动中广泛使用，相关宣传报道和客户也以“天津青旅”指代天津中国青年旅行社，经过多年在经营活动中使用和宣传，已享有一定市场知名度，为相关公众所知悉，已与天津中国青年旅行社之间建立起稳定的关联关系，具有可以识别经营主体的商业标识意义。所以，可以将“天津青旅”视为企业名称与“天津中国青年旅行社”共同加以保护。 【↓：下列司法裁判需要明析：利用互联网竞价排名关键词到底是一种创新的商业模式还是真正的不正当竞争（对权益人权益的保护）】 【对于竞价排名：平台主体的责任、审查的义务、关键词+设置源代码】 经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己的目的的，属于不正当竞争行为，应当予以禁止。天津国青旅作为从事旅游服务的经营者，未经天津青旅许可，通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段，使相关公众在搜索“天津中国青年旅行社”和“天津青旅”关键词时，直接显示天津国青旅的网站链接，从而进入天津国青旅的网站联系旅游业务，达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意，客观上擅自使用“天津中国青年旅行社”及“天津青旅”，利用了天津青旅的企业信誉，损害了天津青旅的合法权益，其行为属于不正当竞争行为，依法应予制止。 天津国青旅作为与天津青旅同业的竞争者，在明知天津青旅企业名称及简称享有较高知名度的情况下，仍擅自使用，有借他人之名为自己谋取不当利益的意图，主观恶意明显。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，天津国青旅应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。至于天津国青旅在网站网页顶端显示的“青年旅行社青旅”字样，并非原告企业名称的保护范围，不构成对原告的不正当竞争行为。 裁判结果： 一、被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为；二、被告于本判决生效之日起三十日内，在其公司网站上发布致歉声明持续15天；三、被告赔偿原告天津中国青年旅行社经济损失30000元；四、驳回原告其他诉讼请求。 宣判后，天津国青旅提出上诉。天津市高级人民法院于2012年3月20日作出（2012）津高民三终字第3号民事判决：一、维持天津市第二中级人民法院上述民事判决第二、三、四项；二、变更判决第一项“被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为”为“被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止使用‘天津中国青年旅行社’、‘天津青旅’字样及作为天津国青国际旅行社有限公司网站的搜索链接关键词”；三、驳回被告其他上诉请求。
总结
1.对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。A6.2
2.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。
本身行为是商业模式→不规制→因符合遵守诚实信用原则 在该模式中有不正当竞争行为→规制
司法案例：擅自使用“袁隆平”姓名生产销售隆平酒不正当竞争纠纷案
案情简介： 【在反法中对姓名权益的保护基础是什么？与民法中的人格权有没有区别】  为了统一形象管理和支持农业高科技企业发展，袁隆平院士与隆平高科公司签署《袁隆平品牌权许可使用协议》，授权隆平高科公司在经营过程中独占使用其姓名权。因为袁隆平院士的支持厚爱，隆平高科公司在科技发展路上勇攀高峰，间接实现了袁隆平院士的农业科技发展梦想。 2020年前后，隆平高科公司在市场上发现，中集合作社、毛家香公司共同生产的“隆平粮社酒 鸿运当头（兼香型，500ml）”“隆平粮社 陆拾玖窖酒（兼香型，500ml）”两款酒中，使用了袁隆平的姓名。 隆平高科公司遂以使用具有一定影响的袁隆平姓名，违反了《反不正当竞争法》第六条第二项即擅自使用他人具有一定影响的姓名构成不正当竞争为由，将中集合作社和毛家香公司作为被告诉至长沙市天心区人民法院，要求其停止在产品包装上使用“袁隆平”姓名，并赔偿经济损失。 两被告则辩称，中集合作社的法定代表人跟随袁隆平院士从事科学研究将近四十年，是袁隆平院士与隆平高科公司诸多科研成果的参与者和见证者。“隆平梁社种好粮 中际高粱酿美酒”是袁隆平院士的题字，不构成侵权。 长沙市天心区人民法院经审理认为，两被告在生产、销售的白酒包装上使用“袁隆平”姓名的行为，系通过商品包装推荐、宣传自己所销售的商品，属于商业使用。在袁隆平院士享有世界性知名度和影响力的前提①下，两被告使用“袁隆平”姓名的行为，主观上存在利用②袁隆平院士的良好声誉、社会影响力推荐和证明自身产品的意图，客观上容易导致相关公众认为标记有“袁隆平”字样的被控侵权白酒来自袁隆平院士授权的相关企业③，该使用行为在损害隆平高科公司取得的独享“袁隆平”姓名商业使用权益的同时，损害了消费者的合法权益，构成不正当竞争。 【本案对于姓名并非直接混淆，而是使姓名与产业之间产生相关关系/联系的判断 反法中对姓名≠民法中的姓名：二者区别：保护的姓名客体是否有一定影响力+消费者的合法权益 反法——在市场竞争，市场经营活动中的商业权益：前提---具有一定知名度+有影响 ↑—（享有商业利益）——↓ 反法中考量的因素：竞争秩序，经营者合法利益，消费者合法权益（知情权与选择权）反法中要考虑消费者利益】 案件启示： 袁隆平院士因其在杂交水稻研究领域的成就和知名度，其姓名不仅仅具有人身属性，还蕴含财产性利益。袁隆平院士许可隆平高科公司在经营过程中独占使用其姓名权，系袁隆平院士通过协议方式让渡其姓名非人身属性权益，并将此部分权益进行商业化利用，既体现了企业对科技人才的尊重，也体现了市场对“袁隆平”姓名商业价值的认可，并且独占姓名中的财产性权益能够为企业带来现实经济利益，此种民事权益的正当性和经济属性应当得到法律保护。如不遏制他人随意使用袁隆平院士的姓名现象，袁隆平院士的姓名将会被商业化滥用，将使得袁隆平院士姓名成为他人的流量消费。 【修法前：适用的混乱（有的法院要求，有的法院不要求）；修法后A6统一要件——有一定影响】 民法典与反不正当竞争法均对姓名权予以保护。民法典保护更广，既保护名人亦保护普通人，反不正当竞争法则要求所保护的自然人姓名具有一定影响力。反不正当竞争法保护更深，明确规定侵害姓名权的赔偿标准及计算方式，同时，对于使用与名人相似的姓名，使相关公众误认，从而利用名人影响力推销商品（服务）的行为，反不正当竞争法亦能予以规制。当事人起诉时应厘清两法的区别，明确其诉求的法律依据。 【二者之间承担相应责任的方式也不同】 案情简介： 2020年4月20日，隆平高科发现某农业公司、谦寻（杭州）文化传媒有限公司、黄薇（网名“薇娅viya”）、淘宝网涉嫌侵犯袁隆平的姓名权、肖像权，于是向长沙市公证处申请公证取证，对某农业公司的微信公众号、公司网站、淘宝店铺的相关内容进行证据保全。 由于某农业公司始终未停止在其微信公众号及其网站上的相关文章中使用袁隆平的姓名和肖像，隆平高科诉至法院。 某农业公司的该商业性使用行为侵害了隆平高科取得的对袁隆平姓名及肖像的商业独占许可使用权益，且有违诚实信用原则和公认的商业道德，容易导致消费者混淆误认，并增加误购风险，属于反不正当竞争法第二条和第六条第四项规制的不正当竞争情形。遂判决某农业公司立即停止商业性使用袁隆平姓名和肖像的不正当竞争行为，并赔偿隆平高科经济损失10万元。 【思考题：为什么不用第六条第二项？】？？？？？
姓名权
3、擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等
司法案例：北京智齿数汇科技有限公司诉春人公司（化名）商标侵权及不正当竞争纠纷案
北京智齿数汇科技有限公司诉春人公司（化名）商标侵权及不正当竞争纠纷案 案情简介： 北京智齿数汇科技有限公司（以下简称智齿数汇公司）是权威中文文献相似度比对系统paperpass的开发者，也是paperpass商标的持有人【商标权】。paperpass自2007年创办至今已有十多个年头，现已发展成为权威、可信赖的中文原创性检查和防剽窃的在线网站（网址：www.paperpass.com）。 2019年4月30日，智齿数汇公司在浏览网页时发现，自家的论文查重网站居然被别人“重复”了？这个名为www.paperpass.cm的网站，不但网址与智齿公司的网址只有一字母之差，居然连网页设计也与智齿公司大同小异，可谓重复率高得惊人。 法院判决： 【既有商标、又有不正当竞争】 第22908984号“paperpass”商标的注册人为智齿数汇公司，该商标核定使用商品、服务项目为第41类，包括教育、学校（教育）、组织教育或娱乐竞赛、学校教育服务等。春人公司使用的域名“www.paperpass.cm”主体部分为“paperpass”，与智齿数汇公司的注册商标文字、呼叫、含义一致。智齿数汇公司、春人公司均以“论文检测查重服务”为主要经营项目，属于同业经营者，且智齿数汇公司商标有一定知名度，春人公司将智齿数汇公司注册商标相同的文字注册为域名，并通过域名进行与智齿数汇公司相同的“论文检测查重”电子商务活动，极易引起相关公众的误认，构成对智齿数汇公司第22908984号“paperpass”商标专用权的侵犯。 智齿数汇公司的网页在论文查重领域具有一定知名度，且占据一定的市场份额。春人公司的“www.paperpass.cm”网页与原告“www.paperpass.com”网页相比较，两者在整体布局上相同，春人公司的网页实际上是在保留原告网站设计模板的情况下对其中内容进行了简单替换。春人公司与智齿数汇公司相似的网页设计，会引人误认为春人公司的网页是智齿数汇公司网页或与智齿数汇公司网页存在特定联系，产生混淆，构成不正当竞争。
子主题
4、擅自使用他人有一定影响的服务名称
并非反法第四项、而是第四类
司法案例：沃尔玛（中国）投资有限公司、天津山姆大叔商贸有限公司等不正当竞争纠纷案
沃尔玛（中国）投资有限公司、天津山姆大叔商贸有限公司等不正当竞争纠纷案 案情简介： 沃尔玛公司成立于2003年，为外国法人独资企业，在中国大陆共开设15家“山姆会员商店”，其中最早的深圳山姆会员商店1996年开业，后陆续在福州、北京、上海等地开设山姆会员商店，其中天津山姆会员商店成立于2016年。 “山姆会员商店”均采取相同的运营模式，由沃尔玛公司作为股东设立公司，由该公司或者其分支机构、分公司经营山姆会员商店。 多年来沃尔玛公司通过门户网站、微博、微信公众号等持续宣传“山姆会员商店”，大量以“山姆”“地名+山姆”指代特定“山姆会员商店”。 “山姆会员商店”已被沃尔玛美国母公司在中国注册为商标。 山姆大叔商贸公司成立于2015年，经营冷冻肉、水产品批发兼零售等。 山姆进出口公司成立于2015年，经营范围为货物及技术进出口等。 达伦多公司成立于2015年，经营范围为货物及技术进出口，场地租赁等。 2016年，达伦多公司与山姆进出口公司签订了《“达伦多”天津（武清）跨境商品直购体验中心服务协议》，约定达伦多公司开发的电子商务平台、商场为山姆进出口公司提供互联网信息发布、商业推广。 涉案山姆安全食品店在线下的体验店及线上推广平台中突出使用“山姆”“天津山姆”“山姆安全食品”“山姆跨境商品”宣传其销售的产品。 沃尔玛公司起诉山姆大叔商贸公司山姆进出口公司、达伦多公司构成不正当竞争。 一审法院认为： 涉案“有一定影响的服务名称”的内容及指向。 有一定影响的商品名称，是具有区别商品来源显著特征的商品名称，从本质上是对商业标识性权益的保护。对于具有区别服务来源显著特征的有一定影响的服务名称，作为商业标识，具有与商品名称相同的性质，可以适用上述规定予以保护。 双方争议：本案有一定影响的服务名称为“山姆”or“山姆会员商店”？ 【被告：不构成不正当竞争or 构成不正当竞争】 首先，在“山姆会员商店”这一称谓中，“会员商店”表示服务方式为会员制零售，“山姆”是识别该服务来源的核心词汇，在山姆会员商店自己的宣传，以及媒体、消费者对山姆会员商店的称呼中，都存在大量以“山姆”“地名+山姆”指代特定山姆会员商店。山姆会员商店建立了山姆与其提供的服务、销售的产品之间的联系。综合上述因素，在中国“山姆”作为服务名称使用在会员制百货零售服务上有二十年的历史，“山姆”已经具有区别服务来源的意义，相关权益人有权制止他人擅自使用该服务名称的不正当竞争行为。【关于服务名称】 其次，在有一定影响的服务名称中，具有显著识别特征的特有的名称，使用于特定的服务之上，是相关商业标识性权益获得反不正当竞争法保护的条件。“山姆”“山姆大叔”在英语中具有特定含义，代表美国国家形象。具有特定含义的词汇，经过长期使用产生原叙述含义以外的，具有标识服务特定来源功能的第二含义的，可以成为有一定影响的服务名称，受到反不正当竞争法的保护。山姆会员商店将“山姆”用于百货零售，并经过长期使用、宣传，已经使得“山姆”在百货零售服务领域产生了第二含义，获得了显著性。【≈在商标中对显著性判断→显著性是一个动态的过程】 本案中，只有将“山姆”用于山姆会员商店提供的会员制百货零售服务上时，“山姆”才成为标识特定服务来源的名称，被纳入反不正当竞争法保护的范围。综上，本案中有一定影响的服务名称是山姆会员商店在会员制百货零售服务上使用的“山姆”。 二审法院认为： 1、“山姆”是否构成有一定影响的服务名称问题。 是否构成有一定影响的服务名称，需考虑服务的地域、时间、营业情况、服务对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围以及受保护的情况等因素综合判断。在案证据显示，沃尔玛公司自1996年开设首家山姆会员商店以来，在国内开设了多家会员商店。沃尔玛公司通过官方网站、微博、微信公众号、手机APP、网络媒体、纸质媒体等方式对山姆会员商店的经营活动在较大范围和较长时间内持续进行宣传和推广。“山姆”系“山姆会员商店”的显著识别部分，在沃尔玛公司的长期使用、推广宣传的情况下，“山姆”已经与沃尔玛公司投资运营的山姆会员商店提供的“商品零售”服务之间建立特定联系，发挥了区分服务来源的作用。故“山姆”已构成沃尔玛公司使用在商品零售服务上的有一定影响的服务名称。 2、因“山姆会员商店”已被注册为商标，沃尔玛公司是否可继续主张“山姆”为一定影响的服务名称保护问题。【反法与知识产权法之间的关系，使用顺序问题】 商标法相对于反不正当竞争法是特别法，反不正当竞争法对商标法起到兜底和补充作用。对于商标法已作出规定的，原则上反不正当竞争法不做扩展保护。但在立法政策允许的特定范围内，根据诚实信用原则，结合具体案情，仍可以从制止不正当竞争角度适用反不正当竞争法予以补充保护。本案中，沃尔玛公司作为山姆会员商店的经营者和管理者，在百货零售服务上对“山姆”这一有一定影响的服务名称享有相应权利，但其并非“山姆会员商店”商标专用权人，且该商标注册类别为第35类。故沃尔玛公司就本案被诉侵权行为在未通过商标法获得保护的情况下，有权获得反不正当竞争法的补充保护。 3、山姆大叔商贸公司、山姆进出口公司的被诉行为是否构成不正当竞争。 涉案山姆安全食品店在线下体验和线上销售、宣传过程中，多处使用“山姆”“天津山姆”“山姆跨境商品”等字样，能够起到指示商品、服务来源的作用。山姆大叔商贸公司、山姆进出口公司等作为与沃尔玛公司具有竞争关系的市场经营者，在沃尔玛公司实际经营的多家山姆会员商店已开办多年并已经在消费者当中形成了稳定认知的情况下，开办时间较晚的山姆大叔商贸公司、山姆进出口公司等理应合理避让他人在先的商业标识。但山姆大叔商贸公司、山姆进出口公司等仍然在市场经营活动中不当使用“山姆”字样标识，易使得相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，构成不正当竞争。
二、商业贿赂（第7条）
（一）概念
竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于竞争对手的的竞争优势的行为。 【反法：经营者行为，生产经营当中的活动】
立法表述前后对比
第八条 【禁止商业贿赂】经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 【公司与行为人的关系】 新法：①明确规定了受贿方 ②明确工作人员个人受贿/授权受贿
1. 明确了商业贿赂受贿方的范围；
2. 删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定；
3. 设置了商业贿赂属于经营者行为的推定；
4. 加大了针对商业贿赂的行政处罚力度。
（二）构成要件
1、主体：
（1）交易相对方的工作人员；
（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
（4）经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
2、客观方面：财物或其他手段；
3、主观方面：故意。
（三）具体表现
1、回扣
经营者在销售商品时，在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。
2、附赠
经营者在商品交易中，附带地向交易向对方无偿提供一定数量的现金和物品的行为。
（四）与相关行为的区别
1、佣金
明示的方式、中间人；
2、折扣
商品购销中的让利。
（五）法律责任
1、刑事责任
刑法第163条第1、2款（非国家工作人员受贿罪等相关罪名）
2、行政责任
第19条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
3、民事责任
反法第17条 第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
案例 分析1
 本案中，跑腿骑手属于受消费者委托购买药品的人。由于在消费者未指定药品卖家的情况下，跑腿骑手对在何处购买药品具有决定性影响，因此当事人的法定代表人为拉拢跑腿骑手到其店内代购，通过提高药品价款的方式，将高于标价的款项作为回扣支付给跑腿骑手谢某的行为，应被认定为是商业贿赂。
案例 分析2
 本案属于“设备捆绑耗材”的商业贿赂行为。此类案件的贿赂模式十分一致，均为经营者为了赢得交易机会，占领市场，向医院免费投放医疗设备，医院一般则承诺向该经营者累计购买一定数量的耗材或向该经营者独家采购配套耗材。并且，执法机关的认定及处罚依据也十分一致，即将受贿医院认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，依据《反不正当竞争法》第19条予以处罚。 执法机关之所以将受贿医院认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，是因为虽然与医疗设备供应商签署合同的当事人为医院，但在“穿透”合同表面交易后，医院是受患者的委托采购合适的耗材，真正的交易当事人为医疗设备的供应商与患者，即适用“穿透原则”。
案例 分析3
【涉及第三项主体，有职权影响力】  本案中，当事人向能够影响交易决策的时任上海某中心主任赠送10%的公司股份的行为，由于该中心主任并未支付相应的股权转让对价，且以10%的持股比例收受了30万的分红，因此该股份应当属于“干股”。并且，当事人向该中心主任赠送股份是以获得交易机会、竞争优势为目的，违反了公平竞争原则，构成商业贿赂。
案例 分析4
A公司为医药器材公司，其销售人员C员工在参与医院采购项目竞标过程中，为了提高自身销售业绩，在未经公司批准授权的情况下，擅自代表公司向医院出具书面承诺，表示在该采购项目中若A公司的医疗器械中标，A公司可为目前已经在医院安装投入使用的A公司所有医疗器械增加一年的全保，C员工的行为造成A公司损失了一年的保修费用，直接经济损失高达几十万元。A公司在后续与医院的合作中得知了C员工的该行为，然后以严重违纪为由解除了与C员工的劳动关系。 思考：反法修订前后对C行为的定性有什么影响？
案例 分析5：葛兰素史克贿赂案始末
2013年2月，中国公安部经侦局发现上海一家小旅行社在不做旅游业务的情况下，营业额却高达数百亿元，其收入来源竟是为葛兰素史克（下称“GSK”）等在华子公司提供会务服务，感到十分可疑。公安部遂委托湖南省长沙市公安局，成立专案组，进行立案侦查。于是，GSK的贿赂销售行为彻底暴露出来。 2009年2月，英国人M相继担任GSK处方药事业部总经理、董事会主席等要职，M提出了以“销售产品为导向”的经营方针。GSK改组，招聘大量销售人员，采取多种形式向全国各地医疗机构的人员进行行贿。具体做法包括：邀请各地医疗机构的人员参与由其赞助和组织的境内外各类会议，通过支付差旅费、讲课费、安排旅游等方式，贿赂与会医务人员，然后将相关费用分别以“研讨会费用”等科目记账【回扣】。在参会义务人员支持下，GSK高价药品得以进入各医疗机构。同时，GSK医药代表以支付业务招待费、讲课费及现金回扣等方式贿赂各地医疗人员，并将相关费用以“招待费”、“其他推广费用”的名目报账。 值得一提的是，GSK的人力资源部指定以销售业绩为核心的工资、奖金等薪酬福利制度；财务部、合规部、IT部等其他部门提供全力支持和帮助；法务部则为行贿提供帮助和掩护。 2014年9月19日，长沙市中级人民法院做出判决，认定GSK和M等均构成对非国家工作人员行贿罪；另，还认定H构成非国家工作人员受贿罪。判处GSK罚金30亿人民币；由于M有自首情节，因此从轻判处有期徒刑三年，缓刑四年，并驱逐出境；判处其他相关人员有期徒刑二年、三年，并处缓刑二、三、四年不等。相关当事方未提起上诉，本案判决为终审判决。
三、虚假宣传（第8条）
反法修法仅进行法律内容的调整
（一）含义与种类
1.定义
虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不符合的宣传。
2、立法前后对比
第五条 （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 ↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓ 第九条 【禁止虚假广告】经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价【新增】、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
（1）明确提出“商业宣传”的概念；
(2)将“虚假表示”“虚假宣传”条款合并；
(3)将“引人误解”改为“虚假或者引人误解”；
（4）例示性规定内容的变化；
（5）明确规定了“欺骗、误导消费者”后果要件；
（6）新增虚假宣传的帮助行为；
（7）加大了对虚假宣传行为的处罚力度。
3、种类

虚假宣传行为的类型
欺骗型虚假宣传
商品或者服务不存在
对商品的有关信息作虚假宣传
宣传中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料
虚构使用商品或者接受服务的效果
误导型虚假宣传
对商品作片面的宣传或者对比
将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传
以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传
帮助他人进行虚假宣传
（二）虚假宣传的认定
认定考虑的因素
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
（三）虚假宣传认定的例外
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。 【夸张≠误导】
案例分析4：中广金桥（北京）国际文化传播有限公司诉福州中期传媒有限公司及福建东南网传媒股份有限公司不正当竞争纠纷案
二审法院认定，中广金桥公司举办的赛事与中期公司、东南网公司运营的赛事属于相同类型的赛事，面对的受众群体存在高度重合，应认定二者提供的服务是相同的，存在直接的市场竞争关系。同时中期公司依据目前的证据只能证明该赛事在中国境内举办过5届，缺乏证据证明其在“东南网”上发布“第41届世界旅游小姐大赛”，中期公司的上述言论足以导致相关公众误认为该赛事历史悠久，传承延续性强于其他同类型赛事，从而取得对同类赛事经营者的优势竞争地位，应属于引人误解的虚假宣传。 进而，中期公司在“东南网”上的相关宣传报道中称该第41届赛事的主办单位包括福建旅游局，但该局回函中明确予以否认其为第41届赛事的主办单位，中期公司在广告宣传中没有对福建省旅游局在第41届赛事中的地位予以准确报道，使相关公众误认为福建省旅游局是地41届赛事的主办单位，并进一步误认为该赛事带有政府官方色彩，从而取得对同类型赛事的优势竞争地位，构成引人误解的虚假宣传。
（四）法律责任
新旧法律规定对比 1993： 第二十一条 【假冒标识行为的法律责任】 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法法规标题中华人民共和国商标法(1993年修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期1993.02.22时效性已被修改施行日期1993.07.01》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第二十四条 【虚假广告行为的法律责任】 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。 ↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓ 2019： 第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
案例分析5：加多宝与王老吉虚假宣传纠纷案
最高院指导性案件：不构成虚假宣传 
案例分析：北京爱奇艺科技有限公司、杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷【（2019）沪73民终4号】
北京爱奇艺科技有限公司、杭州飞益信息科技有限公司等不正当竞争纠纷【（2019）沪73民终4号】 案件简介： 刷量刷单行为是互联网行业的新型竞争手段，自电商平台中兴起，随着点击量在互联网领域的重要性越发凸显，在视频播放领域也出现了刷量行为。飞益公司是一家专门提供视频刷量服务的公司，其通过技术手段增加视频点击量，在短时间内达到在爱奇艺网站视频刷单成绩，以牟取利益。 爱奇艺公司的委托代理人(QQ昵称为小马哥)与老高兴推荐的号码为XXXXXXXXX(备注为同事介绍)的QQ用户沟通，该用户历史签名中显示2017年1月3日有“视频播放量刷优化点击率数据播放次数评论高效推广”信息。双方沟通主要包含如下信息：2017年5月27日，“同事介绍：您好，我是刷爱奇艺视频的，刷50万吗？你视屏链接发我下，我给您安排刷，下单的话，你用这个链接下好了……拍37件，刚好740元，给您优惠10元”……“小马哥：http：//www.iqiyi.com/v19rrnztgm0.html?list=19rrkbuubm”“小马哥：我想在5月31日这天二龙湖浩哥刷50万，可以吧”……“小马哥：到时我怎么验货”“同事介绍：验货的话，你视屏下面播放量会有显示的”“小马哥：我不知道你哪个点开始操作的啊”“同事介绍：那我刷好以后，给你截图吧”“小马哥：刷的前后都给我一个截屏吧”，同事介绍在上述沟通过程中发送了网页截屏，显示《二龙湖浩哥之今生是兄弟》当时播放量为6,624万，同事介绍在上述沟通过程中发送的是淘宝网商品链接，淘宝网卖家真实姓名为吕云峰，爱奇艺公司的委托代理人通过支付宝支付了740元。 2017年5月31日，“小马哥：进展如何”“同事介绍：昨天晚上12点开始跑的……现在刷了12万了”“小马哥：慢速，一天可以刷多少”“同事介绍：爱奇艺这个视频速度改不了，刷爱奇艺的方法特殊，跟别的不一样，速度不能调节”“小马哥：都是用各种域名ip访问咯，爱奇艺有反刷量系统，你们这个方法能过关吗”“同事介绍：这是技术上的问题，技术这么说的，具体的我也不知道，我们刷了这么久了，都没有客户反馈掉量”“小马哥：我看了下，刷爱奇艺你们报价最高”“同事介绍：别人家都刷不了，而且刷的话他们不保证量，过2、3天就会掉光……我们不会掉量，你刷完以后就会知道了，竞争这么激烈没两把刷子做不了这么久的”，同事介绍在沟通过程中分别发送网页截屏，显示2017年5月31日15时许，《二龙湖浩哥之今生是兄弟》的初始值为66,327,058，已刷值为121,241,25%，目标值为50万。2017年6月1日，已刷值为308,486,62%。 被告涉案视频刷量行为是否属于不正当竞争行为？应适用反法第二条、第十二条的兜底条款还是列举的某种具体不正当竞争行为条款？ 二审法院认为各方当事人的主要争议焦点 一、涉案视频刷量行为是否属于不正当竞争行为及其法律适用。二、飞益公司、吕云峰、胡雄敏应否在本案中承担连带责任。三、一审法院判决飞益公司、吕云峰、胡雄敏赔偿爱奇艺公司经济损失50万元，并承担消除影响的民事责任，是否具有事实和法律的依据。 本院认为： 一方面，我国反不正当竞争法采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例，一般条款中具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素，一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能。 另一方面，反不正当竞争法作为规范市场竞争秩序的法律，更取向于维护竞争自由和市场效率。而现代社会层出不穷的新技术和新商业模式，究竟是促进了自由竞争，提高了市场效率，还是带来了完全相反的结果，可能需要更为周密的分析和利益平衡。因此，对反不正当竞争法一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。 一般情况下，对反不正当竞争法一般条款的适用应当秉持以下原则：其一，适用反不正当竞争法一般条款调整的行为，既不是反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。其二，以反不正当竞争法一般条款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素作为必要的约束和指引，进行综合衡量和判断，其考量要素包括：(1)是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。(2)是否存在竞争性损害，特别是对于市场竞争机制是否构成损害。 首先，关于竞争关系。经营者的市场交易行为受反不正当竞争法所规制，经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争行为的法定要件，故涉案视频刷量行为作为一种市场交易行为，是否属于不正当竞争行为，仍应当根据反不正当竞争法的具体规定进行判断。本院对于飞益公司、吕云峰、胡雄敏关于飞益公司和爱奇艺公司的主要业务完全不同，两者之间并不具有竞争关系，因此，飞益公司不构成对爱奇艺公司不正当竞争的上诉意见，不予采纳。 其次，涉案视频刷量行为应否适用反不正当竞争法第二条予以调整，首先应当判断涉案视频刷量行为是否属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。对此，本院认为，反不正当竞争法第九条规定（注意条文内容变化），经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，因此，本院认为，虚构视频点击量的行为属于反不正当竞争法第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。 再次，本案中，飞益公司、吕云峰、胡雄敏作为通过技术手段增加视频点击量的经营者，知道其通过技术手段增加的视频点击量既未实际播放亦无真实受众，属于虚构的视频点击量，而虚构视频点击量，会提升相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，从而产生引人误解的虚假宣传的后果，但飞益公司、吕云峰、胡雄敏仍根据他人虚构视频点击量的要求，实施了通过技术手段增加视频点击量的涉案视频刷量行为，飞益公司、吕云峰、胡雄敏的上述行为属于侵权责任法第九条规定的，帮助他人实施引人误解的虚假宣传的行为，应当与行为人承担连带责任。本院对于飞益公司、吕云峰、胡雄敏关于涉案视频刷量行为系视频营销方委托实施，相关责任应由视频营销委托方单独承担的上诉意见，不予采纳。 综上，本院认为，虚构视频点击量属于反不正当竞争法第二章第九条明确列举的虚假宣传行为，而根据侵权责任法第九条的规定，飞益公司、吕云峰、胡雄敏的涉案视频刷量行为属于帮助他人实施引人误解的虚假宣传，故根据现有法律法规，完全可以对飞益公司、吕云峰、胡雄敏涉案视频刷量行为予以处理，无需引用反不正当竞争法第二条另行评判，一审法院对于虚构视频点击量属于不正当竞争行为的认定本身并无不当，但在反不正当竞争法具体条款的适用上略有瑕疵，本院依法予以纠正。
四、侵犯商业秘密（第9条）
香兰素案
法院认为： 本案中，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司涉案技术信息的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，本院经审查，认定上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术秘密。具体理由如下： 第一，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。 第二，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。首先，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息，现有证据不能证明其已经在先公开。其次，对于不同香兰素生产企业而言，其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。 嘉兴中华化工公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图，涉案技术信息无法从公开渠道获取，也无法通过观察香兰素产品直接获得。最后，根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论，涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。当然，时至今日也没有证据证明上述涉案香兰素生产设备技术图纸已经被公开并为相关公众所普遍知悉。 第三，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的涉案技术信息具有极高的商业价值。嘉兴中华化工公司系香兰素行业的龙头企业，其投入大量时间和成本研发的生产设备和工艺流程已经实际投入生产，提高了其香兰素产品的生产效率，并为企业形成市场优势、创造可观利润，从而为企业带来经济利益和竞争优势，故涉案技术信息明显具有极高的商业价值。 第四，嘉兴中华化工公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制，并规定通过培训等方式向员工公开，表明其具有保密意愿且采取了保密措施。具体到涉案技术信息，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的技术开发合同约定有保密条款，嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅祥根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。可见，嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。 第五，上海欣晨公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。上海欣晨公司管理条例中有关于保密纪律的规定，其与员工的劳动合同中也订有保密条款。上海欣晨公司自2008年起仅为嘉兴中华化工公司一家提供技术服务，自身并不从事实际生产，没有证据表明其在经营中或者与第三方交易中披露过涉案技术秘密，其采取的措施合理且有效。
一、商业秘密引言
（一）加强商业秘密保护已成共识
顶层决策
2019年4月，习总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为。”【国际合作条约】 党的十九届四中全会作出“加强企业商业秘密保护”的决策部署。 2020年11月30日，***总书记主持中共中央政治局第二十五次集体学习时强调“要提高知识产权保护工作法治化水平”“要加强地理标志、商业秘密等领域立法”。
国际趋势
2016年美国保护商业秘密统一法、欧盟商业秘密指令 美国FBI以侵犯商业秘密为由，逮捕了众多华人 天津大学案 近年来，是中美贸易争端谈判的主要内容之一（中美经贸协议的签订） 2015年底日本大幅度修订了反法
国内立法
《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一【明确规定】，权利人对商业秘密享有“专有的权利” 2017年和2019年，全国人大常委会两次修改反不正当竞争法，进一步完善商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密行为的主体范围，进一步强化侵犯商业秘密行为的法律责任。 市场监管总局于2020年对施行25年之久的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进行大修。 2020年9月，最高法出台《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》。 2020年12月刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪做了重大修改。 学者建议加快制订一部商业秘密保护专门法，以顺应国际上加强商业秘密保护的立法趋势，优化法治化营商环境，维护国家经济安全。 
（二）商业秘密的重要性
商业秘密：企业最具竞争力的无形财富
“祖传秘方”“家传绝活”，商业秘密古已有之。我国古代社会的陶瓷、丝绸、铁器等畅销海外，这些产品的技艺成果也大都体现了代代相传的商业秘密。（宣纸事例） 美国知名咨询机构统计数据显示，当前科技公司大约60％的创新成果最先是以技术秘密的方式存在。 知名学者指出：“很多高科技企业是非常看重商业秘密的。比如芯片行业，主要不是靠专利而是依赖商业秘密来保护其创新成果。” 可口可乐公司旗下拥有500多个饮料品牌，每天为200多个国家和地区提供约19亿杯饮料，美国宾州大学的一项研究表明，目前全球饮料中唯有“可口可乐（CocaCola）”系列饮料能被世界各地不同文化、不同饮食习惯和口味的消费者接受，其品牌价值常年位居世界首列。
（三）案例引入
根据多家媒体报道，4月18日下午，A股上市公司中电电机创始人、原董事长、现总经理兼法定代表人王建裕，翻墙进入竞争对手华永电机厂房拍摄，随后被保安人员现场抓获，华永电机以其涉嫌窃取商业机密为由报警，当地警方随后将其带走调查。 华永电机方面称“拍摄了我们的生产线和新产品，窃取我们最核心的商业机密。”华永电机同时表示，被拍摄的大功率海上电机是未来主流产品，公司拥有该电机的自主研发专利。 4月19日晚，中电电机发布公告，承认王建裕在未经许可前提下翻墙进入华永电机一事属实，同时表示，王建裕目前没有被采取人身强制措施，也未收到相关部门的立案调查通知，可以正常履职，不受影响。 1、华永电机的商业秘密在哪？ 2、王建裕进厂拍摄照片是否属于侵犯商业秘密？ 3、公安机关为什么最终没有立案？侵犯商业秘密罪的入罪标准是什么？ 4、王建裕是否应该承担法律责任？怎样承担？
二、商业秘密的构成
（一）法律定义

1、本质上是一种商业信息【保护的本质是商业信息】
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2020司法解释”） 第一条 与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。 与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。 需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体，因此应当将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如化合物为公众所知悉，其本身可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺等。
嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书（以下简称“香兰素案”）【该案明确技术保护信息和载体的区分】
法院认为： 本案中，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司涉案技术信息的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，本院经审查，认定上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术秘密。具体理由如下： 第一，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。
（二）构成要件
需符合“三性”：秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）和保密性（经权利人采取相应保密措施）
（1）秘密性（不为公众所知悉）
括号内为法律规定，秘密性的鉴定问题？原告难以举证
司法解释
《2020司法解释》第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉： （一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的； （五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。 将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
“香兰素案”法院
“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。【有可以获得的可能性、而非必定已经获得】 法院认为： 第二，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的设备图和工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。首先，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息，现有证据不能证明其已经在先公开。其次，对于不同香兰素生产企业而言，其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。 嘉兴中华化工公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图，涉案技术信息无法从公开渠道获取，也无法通过观察香兰素产品直接获得。最后，根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论，涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。当然，时至今日也没有证据证明上述涉案香兰素生产设备技术图纸已经被公开并为相关公众所普遍知悉。
（2）价值性（具有商业价值）
司法解释
《2020司法解释》第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。【潜在的商业价值】 生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。
“香兰素案”法院
“香兰素案”法院认为： “具有商业价值”一般是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。 第三，嘉兴中华化工公司和上海欣晨公司的涉案技术信息具有极高的商业价值。嘉兴中华化工公司系香兰素行业的龙头企业，其投入大量时间和成本研发的生产设备和工艺流程已经实际投入生产，提高了其香兰素产品的生产效率，并为企业形成市场优势、创造可观利润，从而为企业带来经济利益和竞争优势，故涉案技术信息明显具有极高的商业价值。
（3）保密性（经权利人采取相应保密措施）
司法解释
《2020司法解释》第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。【采取的措施大小与价值相对应】 人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。 《2020司法解释》第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施： （一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的； （二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的； （三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的； （四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的； （五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的； （六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的； （七）采取其他合理保密措施的。
“香兰素案”法院
“香兰素案”法院认为： “保密措施”一般是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。 第四，嘉兴中华化工公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制，并规定通过培训等方式向员工公开，表明其具有保密意愿且采取了保密措施。具体到涉案技术信息，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司之间签订的技术开发合同约定有保密条款，嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅祥根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。可见，嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。 第五，上海欣晨公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。上海欣晨公司管理条例中有关于保密纪律的规定，其与员工的劳动合同中也订有保密条款。上海欣晨公司自2008年起仅为嘉兴中华化工公司一家提供技术服务，自身并不从事实际生产，没有证据表明其在经营中或者与第三方交易中披露过涉案技术秘密，其采取的措施合理且有效。
三、民事保护：侵犯商业秘密行为的认定
案例分析1
鹤壁市反光材料有限公司与宋俊超、鹤壁睿明特科技有限公司、李建发侵害商业秘密纠纷案〔河南省高级人民法院（2016）豫民终347号民事判决书〕 案情简介：宋俊超自2006年起在鹤壁市反光材料有限公司（以下简称反光材料公司）任业务员，主要负责部分省份的销售及客户拓展工作。反光材料公司与宋俊超先后签订两份劳动合同，并约定有保密条款和竞业限制条款。反光材料公司对其经营信息制定有保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，同时向宋俊超及其他业务员支付了保密费用。鹤壁市睿欣商贸有限公司（以下简称睿欣公司，即鹤壁睿明特科技有限公司前身）成立于2011年6月22日，经营范围为钢材、建材、五金交电、涂板、反光护栏。在睿欣公司经营期间，宋俊超以宋翔名义参与办理睿欣公司工商登记手续的相关工作。睿欣公司银行往来账目显示，自2011年8月1日至2015年7月31日期间，睿欣公司与反光材料公司的多笔交易客户重合，宋俊超以个人名义从睿欣公司账户取款多次。反光材料公司遂以侵害商业秘密为由，将宋俊超等诉至法院。 法院认为，反光材料公司通过花费时间、金钱和劳动等代价使其获得了相关客户的经营信息，如客户名称、地址、联系人、联系方式以及客户的交易习惯、意向，客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求、主要业务竞争对手等。反光材料公司将获取的客户信息整理后输入电脑数据库以及将向东北地区客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、向客户的发货清单、出差工作日程表及出差计划上载明的信息予以整理，而这些客户信息并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道直接获得。【秘密性】 法院认为，反光材料公司获得的经营信息具有现实的或者潜在的商业价值，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但也是反光材料公司获得交易机会的重要资源，能够为其带来经济利益。【价值性】 法院认为，反光材料公司为上述经营信息采取了制定保密制度、与业务员签订保密条款、支付保密费用等保密措施。【保密性】 因此反光材料公司制作的客户名单及相关载体上记录的信息构成其商业秘密。 根据反光材料公司所提供的交易记录及客户来往票据，其中“品种”“规格”“数量”能够说明客户的独特需求，“成交日期”能够反映客户要货的规律，“单价”能够说明客户对价格的承受能力和价格成交底线，“备注”反映了客户的特殊信息。这些内容构成了反光材料公司经营信息的秘密点。 【↑认定是否享有商业秘密】 【↓是否侵犯商业秘密】
（一）法律规定
《反不正当竞争法》第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; (四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 【一、二、三、四具有针对性】 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
（二）侵犯商业秘密行为构成的一般原则
【①被告是否实施了上述行为＋②信息实质相同】 被告不正当地获取、披露、使用或允许他人使用了原告的商业秘密；被告获取、披露、使用或允许他人使用的信息与原告商业秘密相同或实质性相同【使用+实质性相同】。
案例分析：“香兰素案”中王龙集团公司等被诉侵权人是否实施了侵害涉案技术秘密的行为？
1.被诉侵权技术信息与涉案技术秘密相同
嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的技术秘密包括六个秘密点【秘密点的确立】，涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张。被诉侵权技术信息载体为王龙集团公司等被诉侵权人获取的200张设备图和14张工艺流程图，经比对其中有184张设备图与涉案技术秘密中设备图的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求均相同，设备名称和编号、图纸编号、制图单位等也相同，共涉及40个非标设备；有14张工艺流程图与嘉兴中华化工公司的工艺管道及仪表流程图的设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等均相同，其中部分图纸标注的图纸名称、项目名称、设计单位也相同。同时，王龙科技公司提供给杭特公司的脱甲苯冷凝器设备图、王龙科技公司环境影响报告书附15氧化单元氧化工艺流程图虽然未包含在冯xx提交的图纸之内，但均属于涉案技术秘密的范围。鉴于王龙科技公司已在设备加工和环评申报中加以使用，可以确定王龙科技公司获取了该两份图纸。因此，原审法院认定王龙集团公司等被诉侵权人非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图（详见本判决附件1）并无不当，本院予以确认。 【确定被告使用信息与原告是否相同↑】
2.涉案技术秘密的侵权使用情况
原审法院在考虑本案具体情形后，认定王龙集团公司等被诉侵权人使用的技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图（详见本判决附件2），本院经审查对上述认定予以认可。在此基础上，本院进一步认定王龙集团公司等被诉侵权人实际使用了其已经获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。具体理由是： 第一，香兰素生产设备和工艺流程通常具有配套性，其生产工艺及相关装置相对明确固定，王龙集团公司等被诉侵权人已经实际建成香兰素项目生产线并进行规模化生产，故其必然具备制造香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备。 第二，王龙集团公司等被诉侵权人拒不提供有效证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备进行了研发和试验，且其在极短时间内上马香兰素项目生产线并实际投产。王龙集团公司自傅祥根2010年5月到岗后即启动香兰素项目，随后又从嘉兴中华化工公司招聘了多名与香兰素生产技术有关的员工，到2011年3月浙江省宁波市环境保护局批准其香兰素年产量为5000吨，再到2011年6月王龙科技公司开始生产香兰素，王龙科技公司的香兰素生产线从启动到量产仅用了一年左右的时间。 第三，王龙集团公司等被诉侵权人未提交有效证据证明其对被诉技术方案及相关设备进行过小试和中试，且其又非法获取了涉案技术图纸，同时王龙科技公司的环境影响报告书及其在向杭特公司购买设备的过程中均已使用了其非法获取的设备图和工艺流程图。 第四，虽然王龙集团公司、王龙科技公司的香兰素生产工艺流程和相应装置设备与涉案技术秘密在个别地方略有不同，但其未提交证据证明这种不同是基于其自身的技术研发或通过其他正当途径获得的技术成果所致。同时现有证据表明，王龙集团公司等被诉侵权人是在获取了涉案技术秘密后才开始组建工厂生产香兰素产品，即其完全可能在获得涉案技术秘密后对照该技术秘密对某些生产工艺或个别配件装置做规避性或者适应性修改。这种修改本身也是实际使用涉案技术秘密的方式之一。
3.王龙集团公司等被诉侵权人侵害涉案技术秘密的行为情况
（1）关于傅祥根的被诉侵权行为
实施了以不正当手段获取、披露、允许他人使用涉案技术秘密的不正当竞争行为
（2）关于王龙集团公司、王龙科技公司的被诉侵权行为
王龙集团公司、王龙科技公司系关联企业，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上各自分工并共同实施了获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为，共同造成了侵害涉案技术秘密的损害后果，构成共同侵权。
（3）关于王国军的被诉侵权行为
王国军个人直接实施了被诉侵权行为，被诉侵权行为也体现了王国军的个人意志。同时，鉴于王国军专门为实施被诉侵权行为成立王龙科技公司，该公司已成为王国军实施被诉侵权行为的工具，且王国军与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根存在密切的分工、协作等关系，可以认定王国军个人亦实施了被诉侵权行为，具体包括以不正当手段获取、披露、使用及允许他人使用涉案技术秘密，并与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根构成共同侵权，依法应承担相应的法律责任。
（4）关于喜孚狮王龙公司的被诉侵权行为
基于与王龙科技公司的关联关系，喜孚狮王龙公司应当知悉涉案技术秘密系王龙科技公司通过不正当手段获取，但仍继续使用涉案技术秘密，故其亦构成侵害涉案技术秘密
（三）举证规则
一般规则：“接触加相似排除合法来源”证据规则
举证责任的转移
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为： (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同; (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险; (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
相对弱化原告的举证责任
旧法：权利人举证困难①是否是商业秘密+②如何侵权（难以举证）
案例分析
【↑认定是否享有商业秘密】 【↓是否侵犯商业秘密】 鹤壁市反光材料有限公司与宋俊超、鹤壁睿明特科技有限公司、李建发侵害商业秘密纠纷案〔河南省高级人民法院（2016）豫民终347号民事判决书〕 宋俊超负有对反光材料公司的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务，其明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，但仍私自与反光材料公司的客户进行交易，且与睿欣公司来往频繁，构成披露、使用、允许他人使用反光材料公司经营信息的行为，侵害了反光材料公司的商业秘密。 睿欣公司不正当地获取、使用了宋俊超所掌握的反光材料公司拥有的商业秘密。宋俊超、睿欣公司对反光材料公司的商业秘密构成共同侵权。因睿欣公司已变更为睿明特公司，故侵权责任应由睿明特公司承担。
四、刑事保护：侵犯商业秘密罪的认定
（一）法律规定
 9月13日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》发布，自2020年9月14日起施行。 其中第三条、第四条、第五条规定了侵犯商业秘密罪的相关内容。 第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。 以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。 第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”： （一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的； （二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的； （三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。 给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。 第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定： （一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定； （二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定； （三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定； （六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。 前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。 商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
1、将入罪情节从“给商业秘密的权利人造成重大损失”调整为“情节严重”； 【造成重大损失仍为情节严重的一种】
不再仅仅是损失论
2、将最高刑期从“七年”调整为“十年”；
3、增加“欺诈”“电子侵入”等入罪行为；
4、将“违反约定”调整为“违反保密义务”；
5、同时删除了对商业秘密的定义；
6、增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。
（二）构成要件
1、犯罪主体
侵犯商业秘密罪的主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人或单位都可以构成本罪。
2、主观方面
需要行为人明知侵害对象、侵害行为以及侵害结果。
3、客观方面
侵害对象属于商业秘密的证据；实施侵犯商业秘密行为的证据；侵犯商业秘密行为情节严重的证据。
4、犯罪客体
【↓该罪属于破坏市场经济秩序罪】 通过证明行为人实施了侵犯商业秘密行为，并且给权利人造成了重大损失后果，证实行为人的侵权行为损害了权利人的合法利益，并且侵害了国家商业秘密管理制度和正常有序的社会主义市场经济秩序。 【无情节严重→不适用刑法】
（三）举证规则
“犯罪事实清楚，证据确实充分”、“排除一切合理怀疑”的严格证明标准，而民事案件中则采取高度盖然性的证标准。 因此，民事侵权司法认定，并不当然成为在刑事案件中定罪量刑的依据。【e.g.香兰案】
刑事的举证规则≠民事保护举证规则
五、不当有奖销售（第10条）
（一）概念
不当有奖销售行为是经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，不恰当地利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，导致竞争禁止运作不良的行为。 【可以有奖销售，但是不可以不正当销售】
（二）不正当有奖销售的法定方式
第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形： （一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖； （二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
（三）不正当有奖销售的法律后果
1、反法第22条规定的责任（行政责任）；5w-50w
2、民事责任：损失的确定？？反法第17条
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
（四）案例分析6
案情简介： 2015年11月初，原告张某受被告武汉某房地产公司之邀，前往该房地产公司开发的楼盘售楼部洽谈购房事宜。经过商定，张某选定该楼盘2-803号房，该房地产公司售楼顾问承诺：如张某于2015年11月12日前交付购房定金5万元，房地产公司将给张某优惠，包括：1、车位抵用券2万元；2、红星美凯龙购物卡（金额2万元）以及购房款折扣等。售楼部销售人员还将上述优惠条件手写在户型图上交给张某。 2015年11月11日，张某向该房地产公司缴付购房定金5万元。同年11月14日、11月18日，张某先后与房地产公司签署了涉案商品房的订购书、签约确认单，并于同年11月28日与房地产公司签订涉案2-803号房的商品房买卖合同。购房合同签订后，该房地产公司售楼部人员向张某交付了署名为“易居-红星美凯龙”联名卡（业主特权专享卡）两张及联名卡使用说明。该卡背面持卡人须知载明有“该卡需在消费前出示，用于费用结算，并需持卡人签字”等字样。该卡封套正面有“红星美凯龙”中、英文标识。该卡使用说明书署名“红星美凯龙，武汉星典高端设计中心”，该卡使用说明的最终解释权在法律允许的范围内归星典装饰工程有限责任公司所有，载明“凭会员卡凡在红星美凯龙商场内五大品类对应的品牌展厅消费，可抵用相对应的现金金额，无消费金额限制”等内容。 2017年初，张某入住该房，并在联名卡指定的红星美凯龙商场购买家具。之后，张某用上述两张购物卡结算付款时，该商场告知张某所持该卡为案外人某装饰公司所发，不能作红星美凯龙商场的购物卡使用。随后，张某根据该商场指示，联系联名卡发卡的装饰公司。该公司告知张某所持该卡是折扣卡，无金额，不能当购物卡使用，且只能使用一张。此后，张某向房地产公司反映该卡使用及不是购物卡的事实，请求处理。该房地产公司除记载投诉事件外，未予处理，也未兑现购房时向其承诺的2万元奖励。双方由此发生纠纷，张某以该房地产公司有奖销售存在不正当竞争向法院起诉。 法院认定及判决： 案件原、被告经协商，就涉案商品房买卖事宜达成一致，并签署武汉市商品房买卖合同。双方之间存在商品房买卖合同关系。涉案商品房销售过程中，被告通过楼盘户型图、宣传资料等方式向购房者进行促销宣传，并以购物奖励、购房款折扣、附属设施折扣、附送购物卡等优惠措施进行促销宣传，奖励销售，以吸引潜在客户成为待售楼盘的购房者。被告上述促销行为应认定为有奖销售的商业促销行为。 本案中，作为对原告购房的奖励措施的联名卡具有1万元等额现金储值功能是吸引原告作出购房意思表示并与被告达成购房交易的重要诱因，也是被告待售楼盘通过正常的有奖促销行为促进楼盘销售的正当的经营措施。 本案原告购买涉案房屋并办理入住后，在该卡指定的商场购买家具结算时遭拒，理由是该购物卡并不具有1万元等额现金的结算功能。几经交涉，该卡仍不能作为现金结算卡使用。故诉争联名卡不具有1万元等额现金的储值功能，这与被告售楼部售楼过程时向其作出的承诺明显不符，且在实际使用中，售楼人员承诺的1万元奖金也无法兑现。被告联名卡奖励销售的促销信息不明，奖励无法兑现，并误导原告向其作出购房的意思表示，故其奖励措施具有欺诈性。 经营者应当遵循诚实信用原则，采用的商业促销手段应当真实、合法，否则，可能会成为虚假、欺诈的促销行为，并为相关法律所禁止。本案而言，被告售楼人员采取的有奖促销措施的奖项信息不明，影响兑现，且未向购房者言明。被告售楼部的该项促销行为应认定为虚假的有奖销售的促销行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项规定，被告开列的虚假有奖促销措施属于该法禁止的不正当的竞争行为，具有违法性，依法应予禁止。被告作为楼盘开发者、奖励促销实施者和促销结果的受益者，应该依法承担该项虚假促销行为的法律责任。原告通过被告出台的该项有奖销售行为的促销对象，所获联名卡兑奖目的落空，成为该虚假促销措施的直接受害者，有权要求被告给予等额赔偿。 思考：本案中起诉主体为消费者，其为什么可以依据反法维护自己的权益？ 【竞争：反法一般存在于竞争关系之中，消费者可否使用本法？】 不正当竞争行为界定为“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”（修订前） 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。（修订后） 启示：在以往实务中，不正当有奖销售行为对消费者造成损害的，消费者很难通过其他法律获得保护。关于消费者权益保护法，其重在规制消费者购买、使用商品和接受服务中侵犯消费者合法权益的行为，对于商品和服务促销中的有奖销售行为，并无明确规定。 传统方法是依据合同法的合同履行部分违约来主张自己权益。将有奖销售作为商品或者服务买卖合同的组成部分或者附属部分。难点在于绝大部分有奖销售行为并未明列在买卖合同之中，或者表现为买卖合同的附带赠与，因此从证据角度和请求权基础角度均有维护权益的难度。因此利用反法，从侵权角度维护消费者在不正当有奖销售行为中的合法权益是消费者重要选择。
六、商业诋毁（第11条）
（一）定义及其与虚假宣传的区别
1、商业诋毁是对竞争对手的营业活动、商品或服务进行虚假陈述而损害其商誉的行为。
2、与虚假宣传
针对对象的不同
（1）虚假宣传是对自己商品的质量做引人误解的宣传
（2）商业诋毁：对竞争对手
（二）商业诋毁的认定
1、立法表述: （新旧比对）
反法第14条 【禁止损害商誉】经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 ↓ 第11条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
2、认定
（1）主体
（2）主观方面
（3）编造、传播虚假信息或者误导性信息；
（4）损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
（三）商业诋毁的损害赔偿：第17条
行政责任：第23条（责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。）
案例分析7：南京途牛科技有限公司诉同程网络科技股份有限公司不正当竞争纠纷案
南京途牛科技有限公司诉同程网络科技股份有限公司不正当竞争纠纷案 案情简介 南京途牛科技有限公司（以下简称途牛公司）成立于2006年12月18日，其旗下的途牛旅游网提供在线旅游服务，包括全国64个城市出发的旅游产品预订服务，还提供跟团游、自助游、自驾游及出境游等多种旅游产品。 与同程网络科技股份有限公司（以下简称同程公司）成立于2004年3月10日，其创建的同程旅游网为国内电子旅游商务平台，提供出境游、国内游、酒店预定等旅游服务。 同程公司在其微信公众号、手机APP及公司网站分别推出“屠牛行动、每日一图，牛魔王滚出西游记”、“屠牛行动、每日一图，冤大头才花冤枉钱”，并配以揪牛耳、拳击牛魔王等系列图案，同时赋词如：“妖言惑众牛魔王，花样百出爱浮夸！联合众神齐撒网，束手就擒莫挣扎”、“空话牛话一箩筐，优惠分毫都不让”等宣传文案；其微信公众号还发布“有啥好牛”、“别牛”主题系列图片，配以“To某牛，没有同样低价，至少比你再低100！”、“爆牛放血”等广告宣传语。 途牛公司提交的公证书还显示，途牛公司的委托代理人使用公证处电话拨打同程网客服电话进行通话，询问在其广告中所称某牛指哪家，同程网客服答复：应该是途牛。 途牛公司主张同程公司的上述行为，违背基本的商业道德和诚信原则，严重侵害了途牛公司的商业信誉、商品声誉，并给途牛公司造成了重大经济损失。请求判令同程公司停止侵犯途牛公司权益的不正当竞争行为；赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失200万元等。 同程公司辩称，其未利用广告或其他方法，对商品质量等作引人误解的虚假宣传，亦未捏造、散布虚假事实损害途牛公司的商业信誉，其行为不构成对途牛公司商业诋毁的不正当竞争行为。 江苏高院二审认为： 首先，关于同程公司称其涉案行为系针对行业内存在的问题，而非具体指向途牛公司的上诉理由。法院认为，其一，同程公司与途牛公司均属知名度较高的在线旅游服务提供商，同程公司在宣传中大量使用“牛”的图案、“屠牛行动”等用语，而途牛公司的字号为“途牛”，结合途牛公司的行业地位、字号的知名度以及与同程公司的竞争关系，很容易使相关公众联想到该宣传具体指向途牛公司。其二，同程公司在微信公众号中宣称“九大保障？有啥好牛！”、“服务中心50家？有啥好牛！”、“0元Wi-Fi？有啥好牛！”、“旅游金融？有啥好牛！”等，而“九大保障”、“服务中心50家”、“0元Wi-Fi”、“旅游金融”等均系途牛公司的主要产品和特色服务。其三，途牛公司与同程公司客服人员的电话录音，也一定程度上印证了同程公司的行为直接指向途牛公司。综上，同程公司的上述行为很容易使相关公众联想到途牛公司，具有明确的指向。 其次，关于同程公司称其并未针对途牛公司进行片面的宣传或者对比，也没有捏造虚伪事实进行商业诋毁的上诉理由。法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当、有序。本案中，同程公司的宣传内容指向途牛公司，在贬损途牛公司服务和商誉的同时，片面、夸张地宣传自己的服务，即进行所谓的“对比宣传”，且用语言辞激烈、图案夸张，甚至含有暴力的内容，其行为明显超出正当宣传、合法竞争的边界。至于同程公司辩称其并未捏造虚伪事实，法院认为判定是否构成商业诋毁，其根本要件在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。本案中，同程公司的行为足以导致相关公众对于途牛公司的产品和服务产生错误认识，亦必将对途牛公司的商誉产生负面影响。据此，一审判决同程公司实施了虚假宣传和商业诋毁行为，构成不正当竞争，并无不当。
案例分析8：瀚森瑞达公司与九眼泉公司“杏香源”牌杏皮水不正当竞争纠纷案
瀚森瑞达公司与九眼泉公司“杏香源”牌杏皮水不正当竞争纠纷案 案情简介 九眼泉公司系“杏香源”杏皮茶生产经销商并于2017年12月14日取得“杏香源”商标。2018年6月，该公司发现瀚森瑞达公司法定代表人在其微信朋友圈发送“郑重声明”载明：“经由老味道饮料厂生产的杏香园牌杏皮茶现有非常严重的产品质量问题，我厂要求市场全部撤回，请各店方务必重视，立即联系配货人员无条件将产品如数退回，如无视此声明出现的任何相关问题，均由店方全部承担，本厂概不负责。同时我厂老味道牌杏皮茶、独壹品牌杏皮茶无问题正常使用。”该声明经在微信朋友圈传播对九眼泉公司的商誉造成不良影响。 九眼泉公司遂向工商部门举报，甘肃省酒泉市肃州区工商局依法作出对瀚森瑞达公司罚款1万元的处罚决定。后九眼泉公司以诋毁商誉为由提起诉讼，要求瀚森瑞达公司停止侵害、消除影响并赔偿损失。 人民法院经审理认为，瀚森瑞达公司在明知九眼泉公司经营“杏香源”牌杏皮水且自身对“杏香园”三字不享有知识产权权利的情形下，无任何事实依据，自行编造“郑重声明”在其微信朋友圈发布。该声明中的“杏香园”牌杏皮茶与九眼泉公司享有商标专用权的“杏香源”注册商标仅一字之差，且读音一致，形成高度近似，足以造成公众误解，其行为破坏了公平竞争的市场经营秩序，构成对九眼泉公司商誉的诋毁，判决瀚森瑞达公司在原微信朋友圈范围内消除影响并赔偿九眼泉公司经济损失。 【典型意义】 商誉是经营者在市场经营活动中对其产品或服务的市场推广、技术研发以及广告宣传等领域经过长期努力建立起来的企业形象和市场评价，是企业赖以生存的无形资产。随着移动互联网和电子商务的迅猛发展，微信朋友圈逐渐改变了社交平台和交易方式，但其并非法外之地。通过微信朋友圈等互联网平台捏造、散布虚假的、易于引起公众误解的信息，损害竞争对手商业信誉和商品声誉，足以使相关公众产生误导性的恶劣影响，构成商业诋毁类不正当竞争行为。法院判令翰森瑞达公司在原微信朋友圈刊登声明消除影响，丰富了消除影响责任适用的具体方式。
七、网络不正当竞争（第12条）
一、“互联网条款”的产生原因和背景
17年完全的新增，A16？？？？？调整与修改 产生的原因： ①基于互联网环境下竞争的一些特性 ②提供法官判案的法律依据
（一）互联网与竞争
其一，与传统行业相比，新兴行业的市场格局尚未固定，各企业努力争取更高的市场份额；
其二，互联网技术和商业模式快速迭代，新的技术和商业模式快速冲击原有技术和商业模式
其三，互联网企业竞争的跨界性极强，互联网企业发展到一定程度后，往往不再限于已有优势的领域，而向其他领域扩展，这又造成与其他领域企业之间的激烈竞争，当年的3Q大战即是腾讯（社交领域）和奇虎（安全领域）的跨界竞争；【依赖技术】
其四，市场面向消费者（TOC）互联网企业之间的竞争，其实质是对用户的竞争，企业往往用各种策略去夺取其他企业的用户，同时又要稳固自己的客户，防范其他企业的进攻。这种竞争最后在用户的终端表现出来，所以才出现各种诱导用户关闭、卸载其他经营者的产品或服务；蓄意与其他经营者应用（软件）不兼容等行为。由此，常常将用户卷入其中。
其五，在激烈的竞争态势下，“互联网领域一直是不正当竞争行为的高发区。”
（二）1993年反法无法有效规制互联网不正当竞争行为
互联网不正当竞争行为在现行反法中基本找不到可以适用的具体（类型化）条款，因而在司法实践中，法院在审判互联网不正当竞争案件时，一般只能适用反法的一般条款（即反法第二条）来进行裁判。
二、“互联网条款”的解读与适用
（一）“概况+列举+兜底”的立法模式
网络侵权行为的多样化→立法的滞后性
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
概况
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（插入链接跳转目标）
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（间接破坏他人产品或服务）
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（恶意不兼容）
列举
该三类是由当时的司法实践中提炼出的（17年）
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
兜底
（二）传统不正当竞争行为在网络领域延伸
（虚假宣传、商业诋毁、混淆仿冒） 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
反法十二增设后的法律应用
 1-15均是第二条→规制互联网的不正当行为使用第二条是个趋势 16、17、18三者为传统领域在网络上的延申，所以依旧有相关法条予以适用。
根据涉及对象分类
部分学者以案件涉及的对象为依据将互联网不正当竞争行为分为搜索引擎类（包含竞价排名、robots协议）、安全软件和普通软件类（软件之间的干扰冲突，如强制卸载、安装失败、死机故障等影响用户设备性能的行为）以及浏览器网页类（如广告屏蔽、网页抄袭等）。 【类型化】
（三）列举式互联网不正当竞争行为
1、未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（插入链接跳转目标）
“插入链接”在互联网领域中表现为，在原经营者网络产品或服务基础上插入新的链接或标志，拦截或屏蔽原有“目标”内容，使网络用户“跳转”到新网络产品或服务（一般由侵权方经营）的行为。 新界面：不正当竞争一方
案例1
案例1 在“百度诉奥商公司案”中，在登陆百度搜索引擎网站搜索关键词时，奥商公司等通过技术手段在所提供的网络接入服务区域内，人为干涉网络用户针对百度网站所发出的搜索请求，强行弹出与百度搜索结果无关的、由奥商公司发布的广告页面，诱使网络用户点击。法院认为，奥商公司等在未经许可的情况下，利用百度公司提供的搜索服务及市场份额牟利，同时违背网络用户意志，容易导致用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，进而对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司商业信誉产生不利影响。奥商公司的行为损害了百度的正当经营及合法权益，构成不正当竞争。
案例2
案例2 在“百度与360插标不正当竞争案”中，360安全卫士有两种行为，即“插标”和“劫持流量”。第一种“插标”行为，即360安全卫士利用技术手段在百度网站的搜索结果页面上，有选择地插入红色白底感叹号图标，警示网络用户该搜索结果网站存在风险。法院根据原《反法》第二条规定，提出“非公益必要不干扰原则”，认为“插标”行为改变了百度搜索的结果网页，虽可能具有一定公益性，但不能证明该行为的必要性。第二种“劫持流量”行为，即360安全卫士在其网址导航网站的网页上嵌入百度搜索框，但修改了百度网在其搜索框上的下拉提示词，点击后不进入百度的搜索结果网页，而是直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面。这些行为使网络用户点击时跳离原百度搜索网站内容，干扰网络用户正常使用, 损害了百度搜索服务提供者的合法权益，构成不正当竞争。
2、误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（间接破坏他人产品或服务）
通常这种行为先通过提示网络用户，并使其相信其他经营者的网络产品或服务有风险，进而经用户之手间接修改、关闭或卸载被提示风险的产品或服务，妨碍其他经营者网络产品或服务正常运行。 该行为涉及用户→用户被导向和影响
案例3
案例3 在“360扣扣保镖”一案中，奇虎公司专门针对QQ软件开发了扣扣保镖。在已安装QQ软件的电脑上首次运行扣扣保镖之后，会自动执行“QQ体检”功能，根据检查情况进行较低评分，提示QQ存在严重健康问题。同时还不实宣称QQ存在扫描用户隐私的行为，运用特定技术深度干预QQ软件，包括删除其功能插件、屏蔽游戏广告、停止使用其他各种功能和服务，修改QQ提供的安全功能，破坏其完整性和安全性，导致相关功能键的全部或部分功能受损，改变了其原有正常的运行方式，构成不正当竞争。
案例4
案例4 在“360安全卫士软件阻碍搜狗浏览器正常运营”一案中，360安全卫士以弹窗方式，阻碍搜狗浏览器在安装过程中的默认设置，并阻碍用户手动将已安装的搜狗浏览器设为默认浏览器。在搜狗浏览器安装界面会自动默选“设置为默认浏览器”，安装过程中会弹出来自360安全卫士的风险提示。弹窗提示中有一些是奇虎公司不能证明的、会对搜狗浏览器产生负面评价的表述，基于“用户对安全软件存在普遍的信赖”，该提示行为客观上会诱导用户放弃使用或者放弃设置搜狗浏览器为默认浏览器，甚至影响用户对搜狗浏览器的评价，构成不正当竞争。
3、恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（恶意不兼容）
这类行为与上述第二种“间接破坏他人产品或服务”最主要的区别在于，通过与其他产品或服务的不兼容而完全排除对方产品或服务，是彻底的不共存，目的是将其他经营者的产品或服务完全从用户计算机上删除或者阻止其安装。
案例5
案例5 “金山诉奇虎不正当竞争纠纷一案”中，首先，在已安装了金山新毒霸软件的计算机上，再安装奇虎的360杀毒软件，安装过程中会弹窗提示用户“可能损害计算机”，并默认选中“卸载已安装的安全软件”选项，提示用语带有明显的倾向性；同时还会通过弹窗方式发布“微软公告”，而内容与金山新毒霸并无关联，其目的更倾向于影响用户选择，诱导用户卸载金山新毒霸。其次，360杀毒软件还直接阻止安装金山新毒霸，下载安装金山新毒霸时，360杀毒软件在并不能证明金山新毒霸是“捆绑软件”的情况下，代替用户做出选择、进行删除，即使用户选择“继续安装”，仍然擅自删除金山新毒霸的源文件，因此能够认定360杀毒软件故意阻碍金山新毒霸软件的安装，构成不正当竞争。
（四）兜底性条款的设置
思考：是否产生了新的原则性条款？与反法第二条如何衔接与协调 ？
17年用得少，近年来用的多（新的侵权方式）
（五）滞后性与局限性
新《反不正当竞争法》第十二条是电脑时代“非公益目的不干扰”原则的集中体现，其参考基础是：百度、腾讯、搜狐、新浪、金山、瑞星、360等大型互联网企业的竞争乱象。当移动互联网时代来临，各大公司都在新的战场上展开了厮杀，竞争形态发生了巨大的转变，以当前手机系统的管控能力过去的很多问题从技术就可以轻松解决，因此《反法》即便是2019年才施行的新法也难免有些落伍。 孔祥俊在《新修订反不正当竞争法释评（下）》一文中也指出：新修订法律（《反不正当竞争法》）第12条第2款第1、2项行为都是从个案中提炼而来，所规定行为具体明确，在适用上通常不会有太大误差。只是这些行为很可能随着互联网产业的发展，很快被淘汰。【从提炼上升到规则】第3、4项规定过于概括，未必能够精准地对应于所调整的对象，在适用中容易产生偏差。
三、典型案例分析
全国首例智能手机“劫屏”不正当竞争纠纷案
OPPO广东移动通信有限公司、广东欢太科技有限公司与被告某科技（宁波）有限公司不正当竞争纠纷案 案情简介：OPPO公司是OPPO品牌手机的制造商及ColorOS手机操作系统的著作权人和所有权人，欢太公司是OPPO品牌手机移动互联网业务的经营者。“嗨来电”则是一款可以提供个性化来电视频和铃声的APP，其开发者和经营者是宁波某科技公司。 两原告认为，宁波某科技公司开发的“嗨来电”APP，恶意利用技术手段，通过实施在OPPO手机锁屏功能前后弹出仿信息流页面和广告干扰性弹窗，或在用户关闭移动应用程序后弹出干扰性广告弹窗等一系列行为，妨碍和破坏了两原告合法提供的网络产品和服务。 两原告主张，“嗨来电”广告弹窗在用户点亮屏幕、解锁、打开任务管理器，以及WiFi状态变更、通话挂断时被触发的5种行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项的规定，属于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。同时，“嗨来电”APP广告弹窗之外附加的右滑解锁功能违反了《反不正当竞争法》第六条第四款规定【仿冒混淆】。 【法律依据：A12：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 第二款的概述表达核心：利用技术手段】 宁波某科技公司则认为，“嗨来电”APP并未采用不正当的技术手段，妨碍、破坏两原告提供的网络产品或服务的正常运行，自带的右滑解锁功能也不会造成消费者混淆，故不违反诚实信用原则和商业道德，其行为并无不当。 争议焦点：一是被控不正当竞争行为是否属于利用技术手段妨碍了他人产品正常运行的情形；二是“嗨来电”APP右滑解锁功能是否违反《反不正当竞争法》第六条第四款的规定。 关于争议焦点一，法院审理后认为，第一，适用“互联网专条”的前提和基础是被诉行为实施的方式应当为一种技术手段，而“互联网专条”对技术手段未作出明确限定。作为客观中立的技术手段，应属于广义上的上位概念。即该规定的技术手段并非仅指非法的技术手段，而是凡表现为一种以技术手段实施的，均属于上述规定的调整范围。（以合法的技术去实施不正当的行为也属于本法规制的行为） 第二，被诉行为涉及OPPO智能手机操作系统中的锁屏、来电等5项功能，用户在使用上述功能时，“嗨来电”APP直接弹出全屏广告信息流弹窗页面或半屏纯广告弹窗。此时，用户只能在关闭弹出的窗口后，再行回到之前的操作界面。这不仅直接以弹屏广告的形式替代了OPPO智能手机的相应功能界面，且导致相关功能效果全部失效，致使用户需要更多操作方能重新进入系统或关闭应用程序，降低了用户的手机功能体验。 法院认为，宁波某科技公司实施的“嗨来电”APP广告弹窗行为在行为手段上干扰了涉案OPPO手机功能的应用，在行为目的上具有相应的牟利故意，在结果上最终损害了手机厂商和用户的合法权益，且违背了公认的行业惯例及商业道德，实质性替代了OPPO手机操作系统所带来的竞争优势和商业利益，扰乱了正常的竞争秩序，属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”【用兜底条款解决】。 关于争议焦点二，法院审理指出，滑动解锁功能已成为智能手机的一种通用功能，不能作为两原告的专有性权益。同时，本案现有证据尚不足以证明OPPO手机滑动解锁设计已经上升为一种具有识别性的商业标识，且与两原告建立了稳定的特定联系。事实上，两原告亦未提交任何有效证据证明相关消费者由此产生了混淆或误认。因此，法院认为，两原告尚不享有基于OPPO手机滑动解锁设计所产生的竞争性权益，故对原告的该项诉请不予支持。 是否可以作为商业标识予以保护？？？？？？ A6要求：具有识别性的商业标识 是否已经具有识别商品来源的功能。 第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系 （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等） （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
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