抵押权

抵押人的效力（所有权人身份，受一定限制）、抵押权人效力（他物权人身份）、注意：债权转让/债务承担对抵押权的不同影响。

抵押权

• 概述
  • 概念：为担保主债权的实现，债务人或第三人不转移财产的占有，向债权人提供一定财产，在债务人不履行到期债务或者发生当时人约定的情形，债权人优先受偿的权利
  • 特点
    • 客体上：标的物可以是动产、不动产、不动产权利
    • 占有上：不需要转移占有（区别于质权、留置权）
    • 设定上：当事人约定
    • 效力上：追及力
    • 主体上：优先受偿权
  • 种类
    • 债权是否特定
      • 一般抵押
      • 最高额抵押
    • 债务是否特定
      • 一般抵押
      • 浮动抵押
    • 客体
      • 动产抵押
      • 不动产抵押
      • 不动产权利
  • 大部分同担保物权的一般规则
• 具体内容
  • 设立
    • 客体（抵押财产）
      • 条件
        • 抵押物自身——有无交换价值，是否能够流通，适合占有
        • 抵押人角度——权属明确，且抵押人有权处分
      • 分类（注意抵押，质押，留置的区别）
      • 法条具体规定
        • 正面规定
          • 动产
          • 不动产
          • 不动产权利（建设用地使用权，海域使用权）
        • 负面禁止（5）
          • 不能流通的
            • 土地所有权
            • 集体所有土地的使用权（乡镇企业厂房占有的建设用地例外）
              • 例外：乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的建设用地使用权可以一并抵押
            • 公益目的设立的非营利法人的公益设施
            • 被查封、扣押的
          • 权属有问题的（不明/有争议）
      • 特殊规定（房地一体主义）
        • 一并抵押（建设用地使用权和建筑物，新增建筑除外）
        • 一并处分：新增部分也当一并处分，但所得价款，不得优先受偿
        • ？房地分别抵押的效力？
    • 形式（抵押合同）
      • 内容与形式
        • 形式上必须书面
        • 内容上（被担保债权的种类和数额，履行期限，抵押物情况，担保范围+当事人）
      • 效力——注意区分抵押合同效力与抵押权是否设立（区分原则）
      • 流抵契约问题
        • 概念（what）
        • 效力（how）——不能发生所有权变动的效果（流抵条款无效）
        • 法理（why) ——防止抵押权人压榨抵押人
        • 立法态度变化——绝对禁止到有限承认
        • 注意：区分折价和流抵契约
    • 公示（登记问题）
      • 动产抵押登记对抗主义
        • 抵押合同生效即设立
        • 登记即具有对抗效力——（例外：正常经营买受人规则）
          • 动产抵押，即便已经登记了，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 （以保护正常的经营活动，注意对正常经营活动的理解）
      • 不动产（不动产权利）抵押登记生效主义（例外：土地经营权登记对抗主义）
  • 效力
    • 客体上：抵押权的效力范围
      • 担保的债权范围
        • 有约定从约定
        • 无约定：主债权及利息；违约金；赔偿金；实现抵押权的费用
      • 抵押物的范围
        • 抵押物本身
        • 代位物（保险金、补偿金、赔偿金）
        • 孳息、从物从权利、添附物问题
    • 主体上（权利义务）
      • 抵押人的效力（所有权人身份，受一定限制）
        • 占有，使用
        • 收益
          • 限制：抵押权人孳息收取权
        • 处分
          • 事实上的
            • 限制：抵押权人的保全权
          • 法律上的
            • 转让
              • 原则上：抵押人可以转让抵押财产（另有约定除外）
                • 约定登记了的可以对抗第三人，为登记不行
              • 限制;
                • 及时通知抵押权权人
                • 抵押权人能证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求提前清偿或提存
              • 注意：抵押财产转让，抵押权不受影响（追及效力）
            • 出租
              • 先租后抵——买卖不破租赁
              • 先抵后租——看是否登记公示
            • 出抵（一物多抵）
            • 赠与，继承等
        • 追偿权（第三人为抵押人时，抵押权实现后可向债务人追偿）
      • 抵押权人效力（他物权人身份）
        • 就抵押物
          • 优先受偿权
          • 孳息收取权
            • 抵押物被扣押
            • 通知孳息收取义务人
            • 收取不等于拥有所有权（优先充抵收取孳息的费用）
        • 就抵押权
          • 抵押权的保全权
            • 1.价值减少防止权
            • 2.恢复价值或增加担保权
            • 3.提前清偿或加速到期权
            • 注意先后顺序
          • 抵押权的处分权
            • 可以放弃
            • 限制：具有从属性，不得与主债权分离而单独转让，或作为其他债权的担保
          • 抵押权的顺位权
            • 抵押权的顺位规则
              • 一般规则：登记优先；登记早的优先，未登记按债权比例清偿
              • 特殊（超级优先权）
                • 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付十天内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但留置权除外
              • 注意：抵押权、质权、留置权竞存的顺位规则
            • 顺位可以处分
              • 原则上可以放弃或改变顺位
              • 限制：改变顺位，未经其他抵押权人书面同意，不对其产生不利影响
              • 效果：抵押权人丧失优先受偿范围的，担保人免于担保
      • 注意：债权转让/债务承担对抵押权的不同影响
        • 主债权转让的，抵押权随之转移（从随主）
        • 债务人未经担保人书面同意而转移债务的,担保人不承担担保责任
  • 实现
    • 条件
      • 抵押权有效存在
      • 债务已届清偿期或约定情形出现
      • 债务人未清偿债务
    • 方式：拍卖、变卖、折价（先和抵押人协商，不行请法院拍卖）
    • 抵押权的终止
      • 主债权消灭
      • 抵押物灭失（有替代物除外）
      • 抵押权实现
        • 抵押权实现而主债权未得到全部清偿的话，剩余债权丧失担保变为普通债权，由债务人承担
      • 抵押权存续期间届满
        • 即主债权的三年诉讼时效（不得随意约定）
• 特殊抵押（略）
  • 最高额抵押（主债权不确定)
    • 概念：为但保债务的履行行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权又提供担保财产，当债务人到期不履行债务或出现约定情清形的，抵押权人有权在预先确定的最高债权额度内就让该担保财产的变价优先受偿
    • 特征
      • 适用上（一定期限+连续发生）
      • 受偿上：最高额限度
      • 存续上
      • 实现上：债权决算期
    • 设立（书面合同）
      • 抵押物含不动产的——登记生效
      • 抵押物不含不动产的——登记对抗
    • 实现（债权确定）
      • 约定的债权确定期届满（未约定的，自设立之日起两年内可请求确定）
      • 新债权不可能发生
      • 抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封扣押
      • 债务人、抵押人被宣告破产或解散
    • 债权确定的效力（转化为一般抵押权）
      • 限于确定时业已确定的债权
      • 利息、违约金等以其产生的债权是否在确定期为判断标准
  • 浮动抵押(抵押物不确定）
    • 概念：
    • 特征
      • 客体未确定，范围及价值都在变动之中（归入/溢出）
      • 浮动抵押财产确定后，才能实现抵押权
    • 设立
      • 主体有限：企业、个体工商户、农业生产经营者
      • 客体上：现有及将有的生产设备、原材料、半成品、成品
  • 共同抵押（注意和一物多抵的区别）
  • 注意：不同担保形式之间的关系（混合共同担保）
    • 域外立法模式
      • 保证人绝对优先
      • 保证人相对优待
      • 平等主义
    • 我国
      • 原则：私法自治+保证人绝对优待+平等主义（未规定担保人之间的追偿权）
      • 具体
        • 1.有约定的从约定（私法自治）
        • 2.看谁提供的担保
          • 债务人自己提供——先就该物实现债权（保证人优待）
          • 第三人提供物的担保——债权人自主原则就物的担保或保证人承担保证责任（平等主义）
        • 3.第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿