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2022杨帆三国法国际私法
该导图是在今年（2022年）备考法考时的三国法听课总结，包括杨帆老师讲的重点、难点、易错点，意思自治原则：只有法律明确授予意思自治的，选择才有效(授权性)选择仅指该国的实体法，不包括其冲突法、程序法意思自治选择：应查明&提供该国法律/国际条约（包括未加入的）。
编辑于2022-08-04 10:33:34
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国际私法
导论
国私主体
自然人
经常居所地认定：连续居住1年以上+作为生活中心
例外：就医、劳务派遣、公务
民诉只有就医这一个例外
法人
国籍：登记设立地 住所：主要办事机构所在地 经常居所地：主营业地(多个：纠纷最密切联系地)
冲突规范和准据法
冲突规范（法律适用规范）
非实体/程序性规范
只解决涉外纠纷的法律适用问题
管辖权是解决法院能否管的问题；冲突规范是解决如何（找法）判的问题
永远管辖权在先；管辖权无论是设内还是涉外都要用；冲突规范只在国际私法中才用
种类
单边
双边
区别在于是否明示国别
重叠适用
两个以上；和
选择适用
两个以上；或
包括有条件/无条件选择适用的冲突规范
准据法
实体法
如果目标国家（如联邦制国家美国）存在区际法律冲突，直接适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律
适用冲突规范的制度
定性
法院对案件性质的确定
依法院地法定性
法院地法识别说
识别分割制
根据不同诉求，根据不同的冲突规范寻找不同的准据法
对案件事实认定不是定性
反制
我国禁止适用转反制
即直接适用该国的实体法，禁止再适用冲突规范（法律适用）法
先看结果：转制是折腾出去，反制是折腾回来（刚出去就回来叫直接反，出去一圈才回来叫间接反）
外国法的查明
当事人选的，当事人查；不是当事人选的，审案机关查
应当由当事人查明的，当事人在指定期限无正当理由未提供视为无法查明；审案机关应当查明的，用尽可能程序（当家机协使领馆，外驻我领非途径）
无法查明适用中国法
对外国法有异议：由审案机关审查认定
公共秩序保留
法官的自由裁量权
外国法被公共秩序保留排除，适用中国法
外国法无法接受
法律规避
构成要件
故意
制造或变更连接点
避开中国法律或行政法规的强制性规定
使对自己有利的法律得以适用
适用中国法
直接适用的法
往往不会颠覆整个纠纷的法律适用而只颠覆部分争议点的法律适用
一保护两反三安全，直接适用中国法
(1)涉及劳动者权益保护的；(2)涉及食品或公共卫生安全的；(3)涉及环境安全的；(4)涉及外汇管制等金融安全的；(5)涉及反垄断、反倾销的；(6)应当认定为强制性规定的其他情形。
如果中国法有强制性规定，直接适用该强制性规定×
国际民商 法律适用 国私70%
原则
意思自治原则：只有法律明确授予意思自治的，选择才有效(授权性) 选择仅指该国的实体法，不包括其冲突法、程序法 意思自治选择：应查明&提供该国法律/国际条约（包括未加入的）
一审法庭辩论终结前，可以协议选择/变更
一审法庭辩论终结前，各方援引相同法律未提异议：视为达成意思自治
不得损害中国公共利益，不得违反强制性规定
无法查明的：适用中国法
最密切联系原则：确定准据法兜底性原则
民事主体（内身性问题的）法律适用
自然人：经常居住地法
除外：婚姻家庭继承有专门规定
法人：登记地法、主营业地法
注意：不是因自然人与他人因关系而产生的问题
自然人用经居地，居无行有行为地； 法人登记营业地，排除机构所外地。
时效、代理、信托法律适用
诉讼时效：按准据法
识别案件类型：法院地法
代理：意思自治优先
内部关系：关系发生地
外部关系：行为地法
信托：意思自治→信托财产所在地/关系发生地
时效基础法一致，委代信托可自治，指定法代意无效。 代理内部关系地，代理外部行为地，信托财产或关系。
物权的法律适用
不动物之所在地，动产自治获得地
不动产
不动产所在地法
动产
1意思自治→2事实发生时的动产所在地 (被诉方获得该争议动产的法律事实发生时)
例外
船舶
所有权、抵押权：旗国法
光船租赁以前或期间设立抵押权：原登记国法
民用航空器
所有权、抵押权：登记国法
优先权适用法院地法
船旗飞登优法院，光租抵押原登记
运输中动产
意思自治→目的地
有价证券
权利实现地/最密切联系地
权利质权
质权设立地
运输自治目的地，证券实现密联地，权利质权设立地
债权的法律适用
合同之债
第一顺序 意思自治
例外
中国境内履行的中外合资自然资源合同：适用中国法律
消费者合同：
无意思自治，消费者只能选：商品/服务提供地法
消费者不选：
①经营者在消费者经常居住地有经营：适用消费者经常居住地 ②无经营→提供地
限买限选提供地，不选买居看经营，买居有营买居地，买居无营提供地
劳动合同
如涉及《劳动者权益保护》→直接适用强制性规定
中国法
劳动聘用合同
劳动者工作地法→不能确定：主营业地法
无意思自治
劳务派遣合同
劳动者工作地/劳务派遣地法→不能确定：用人单位主营地/劳务派遣地法
外外劳动合同，如果合同的履行地是在中国，我国有管辖权
劳动合同禁选法，工作确定工作地，工作不定营业地，派遣还可派出地
第二顺序：最密切联系原则
侵权之债
按顺序： 1意思自治 2共同经常居住地法 3侵权行为地法
例外
船舶、民用航空器侵权
1船旗国法：同一国籍船
2侵权行为地法
a不同国籍船撞与领水/内海
b对地面/内水/领海第三人侵权
3法院地法
a不同国籍撞于公海
b公海对第三人侵权
船舶碰撞先看旗，旗不同看碰撞地， 碰在领水侵权地，碰在公海法院地（民用航空器侵权同）， 碰撞限额要注意，只能适用法院地
产品责任
被侵权人只能选：侵权人主营地/损害发生地
被侵权人不选
①经常居住地有经营：居住地 ②无经营→侵权人主营业地/损害发生地
限弱限选提供地，不选买居看经营，弱居有营弱居地，弱居无营提供地
侵害人格权、网络侵权
被侵权人经常居住地法
知识产权
1意思自治(只能选法院地法)→2被请求知产保护地法
不当得利、无因管理的法律适用
自治共居发生地
知识产权法律适用
知产归属
被请求保护地法
转让/许可
参照合同之债
知产侵权
意思自治：只能选法院地法→被请求保护地法
内容归属保护地，转让许可是协议，侵权法院保护地
商事关系法律适用
票据行为行为地，支票出票可协议，追索期限出票地，其他统统付款地
共同海损推理适用理算地法
宣告失踪、死亡
经居地
民事权利能力
经居地
民事行为能力
经居地--行为地
行为地（行为地认为是完人）：婚姻继承除外
法人及其分支机构民事权利能力、民事行为能力等
登记地，与主营业地不一致的，可以适用主营业地
家庭关系法律适用
婚姻关系
结婚
结婚手续：缔结地法/一方经常居所/国籍国法，均有效
结婚条件：1共同经常居住地→2共同国籍国法→3婚姻缔结地法
离婚
离婚协议
①协议只能选：一方经常居住地/国籍国法/主要财产所在地法(不能突破实际联系)
②共同经常居住地→③共同国籍法→④办理离婚手续机构所在地法
诉讼离婚：法院地法
夫妻关系
人身关系：1共同经常居住地→2法院地法
财产关系：1只能选：一方经常居住地/国籍国法→2共同经常居住地→3共同国籍法
最密切原则兜底
结婚手续任你意，诉讼离婚法院地，协离财产自治地，共居共国行为地
扶养/监护关系
父母子女关系
①共同经常居所地→②一方经常居所地/国籍国中：有利于保护弱者利益的法律
扶养
一方居所/国籍/主要财产所在地中：有利于保护弱者利益的法律
包括：父母对子女抚养 子女对父母赡养 夫妻之间的扶养
监护
一方经常居所地/国籍国中：有利于保护弱者利益的法律
父母监抚重弱者，父母先用共居地
仅3类案件选择适用时考虑有利于被告的原则： 1父母子女的人身财产纠纷、2监护、3抚养
涉外收养
程序要求
转交申请：外国人应通外国人收养组织向中国收养组织转交申请(直接不办)
亲自
外国人应亲自来华办登记，夫妻共同收养：
应共同来，一方不能来，书面委托另一方
书面：外国人来华收养，应签订书面收养协议
法律适用
条件&手续：收养人&被收养人经常居所地法
效力：收养时收养人经常居所地法
解除：收养时被收养人经常居所地/法院地法
保护弱者
收养程序转亲书，条件手续重叠居，收养效力收养居，解除被收法院地
继承的法律适用
法定继承
动产
被继承人死亡时经常居所地法
不动产
不动产所在地法
遗嘱继承
遗嘱方式（均可）：国籍、经常居所地、遗嘱行为地法
遗嘱效力（立遗嘱时/死亡时）：经常居所地/国籍国法
遗产管理
遗产所在地法
绝产继承(没人要)
死亡时遗产所在地法
法定不动所在地，动产死亡经居地，遗嘱方式任你意，效力国籍或居地，立时亡时皆可用，管理绝产遗产地
不能选择法律
权利质权
设立质权地
有价证券实现权利
权利实现地
劳动合同
工作地
经居地（主营业地）
派遣
工作地
派遣方经居地（主营业地）
消费者合同
消费者
未选择
消费者经居地
无经营
服务提供地
有经营
消费者经居地
选择
服务提供地
产品侵权责任
被侵权人
未选择
被侵权人经居地
无经营
主营业地/侵权事实行为地
有经营
消费者经居地
选择
主营业地/侵权行为地
夫妻人身关系
共同经居地
共同国籍国
两反一保三安全
反倾销、反补贴、劳动权益、食品、药品、金融安全
结婚
条件（有顺序）
共同居所地—共同国籍国—婚姻缔结地（一方经居地、国籍国）
手续（都可以）
一方经居地、国籍国、婚姻缔结地
离婚
协议离婚
可以选
一方经居地、国籍国
没有选
共同经居地、国籍国
离婚协议提交地
离婚财产
可以选
一方经居地、国籍国、主要财产所在地
没有选
共同经居地、国籍国
最密切联系地
诉讼离婚
法院地法
父母子女
共同经居地
一方经居地、国籍国（有利保护弱者）
扶养
一方经居地、国籍国、主要财产所在地（有利保护弱者）
监护
一方经居地、国籍国（有利保护弱者）
收养
条件和手续
收养人和被收养人经居地
效力
收养人经居地
解除
被收养人经居地
继承
法定继承
不动产
立遗嘱时/死亡时
不动产所在地
动产
立遗嘱时/死亡时
死亡时经居地
遗嘱继承
遗嘱效力
立遗嘱时/死亡时
经居地、国籍国
遗嘱方式
立遗嘱时/死亡时
经居地、国籍国、遗嘱行为地
知识产权
侵权
只能选择法院地法
未选择
被请求保护地法
内容归属
被请求保护地
转让/许可
可以选择
未选择
合同
履行方经居地
人格侵权
被侵权人经居地
票据
行为能力
本国法+行为地
行为地（行为地认为是完人）
拒绝证明、提示、期限
公示催告
付款地法
出票
支票可以协议
付款地法
出票地
追索权
出票地
行为 背书担保
行为地
法人
登记地
主营业地与登记地不一致
登记地、主营业地（经居地）
代理
外部关系
可选择
未选择
代理行为地
内部关系
可选择
未选择
代理关系发生地
信托
可选择
未选择
信托关系发生地
信托财产所在地
最密切地
未选择
海商
民航
最密切地
合同
特征履行义务方经居地
最密切
独立保函
法律适用
涉外
纠纷
可选择
开立人、受益人
未选择
开立人经居地
分支机构登记地
欺诈
可选择
当事人
未选择
共同经居地
开立人经居地
分支机构登记地
止付保全
中国法
国内
不可选择
纠纷
开立人经居地
分支机构登记地
欺诈
共同经居地
开立人经居地
分支机构登记地
管辖法院、仲裁
都可选择
纠纷
独立保函中
欺诈
须单独书面协议
独立保函中的争端解决条款不予考虑
未选择
开立人住所地
被告住所地
欺诈认定
虚构交易
伪造单据
债务人无付款责任（法院判决）
债务已经履行/未到期
申请中止支付
申请人、开立人、指示人
提出
诉前
30日未诉讼应当解除
诉中
条件
欺诈高度可能
情况紧急
提供担保
应当裁定中止支付
欺诈+未善意付款（指示开立人）
救济
复议
裁定送达后10日
作出裁定法院
10日内审查询问
信用证欺诈：上级法院复议
不应中止支付
交易违约
已经善意付款
依指示开立人追索权
国际民商事争议的解决
涉外/涉港澳台仲裁协议的效力认定
认定机构
仲裁机构和法院
一方请求仲裁，一方请求法院，由法院裁定
管辖法院：仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院
申请时间
仲裁庭首次开庭前提出（中国贸仲还要求书面形式）
适用法律
意思自治-仲裁机构所在地法或仲裁地法-中国法
适用仲裁机构所在地法与适用仲裁地法对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律（注意不要自行带入中国“可裁可诉无效”来判断）
注意：≠合同适用的法律
法院认定无效的，报告最高法
依最高人民法院的审核意见作出裁定
如仲裁庭在日本仲裁，应适用日本冲突规范确定应适用的实体法√
同理H国S市法院管辖后只会适用H国民事诉讼规则解决纠纷，不会适用当事双方选择的中国民事诉讼法。
外国仲裁裁决在中国的承认和认可
我国保留
只承认在缔约国领土内作出（仲裁地）的商事（包括财产权益的侵权）仲裁（包括常设和临时）
任何一方都不能是国家
申请人
当事人
不包括外国法院
受理法院
中级人民法院
申请期限
2年，承认、执行分开申请的可以重新计算
拒绝承认的
报最高人民法院
特别提示
对外国仲裁裁决无法撤销
但是可以撤销涉外仲裁裁决
只能在当事人提出申请并满足法定条件 （程序方面有问题）的情况下拒绝承认和执行
若仲裁裁决的内容违反我国社会公共利益或者所争议事项根据我国法律规定具有不可仲裁性（我国保留），法院可主动审查并裁定不予承认
外国仲裁裁决或外国法院判决的承认和执行申请若被裁定驳回，当事人均可向人民法院起诉
无论是根据《公约》还是我国司法解释，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由都是穷尽性的，目的是扩大对外国仲裁裁决的承认与执行，实现公约的目的
我国法院有权拒绝承认与执行“超裁”的仲裁裁决，但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么仲裁裁决中这一部分的决定仍可予以承认和执行。
贸仲香港中心
当事人约定或在香港提交
仲裁程序适用香港仲裁法
对仲裁协议或仲裁管辖权有异议，不晚于第一次实体答辩前提出
涉外涉港澳台仲裁私法审查案件报核规定
逐级上报最高法
适用范围
认定协议无效
撤销涉外裁决
不予执行
不予承认（认可）和执行
对裁决不利
外国人的民事诉讼法律地位
外国当事人的身份证明
自然人
护照等身份证件
企业或其他组织
两份证明
企业或组织的身份证明
代表参与诉讼的人的身份证明
证明手续
有外交关系：1公证+1认证
无外交关系：1公证+2认证
外国当事人委托诉讼代理人的限制
委托律师
只能委托我国律师担任律师
可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人
使领馆官员
官员当代理人，只能以个人名义
为其聘请律师或代理人，以外交代表身份，享有特权和豁免
对外国当事人出具的授权委托书的具体要求
法院法官的见证下：无其他手续
中国境内：中国公证机构的公证
中国境外
有外交关系：1公证+1认证
无外交关系：1公证+2认证
涉外民商事争议的管辖权
沾边就管
条件①因合同或其他财产权益纠纷②中国领域内没有住所的被告提起
书面协议管辖
限于合同或其他财产权益纠纷
受实际联系原则的限制
不得违反级别管辖的规定
选法院，受实际联系原则的限制，必须书面；选法律不受实际联系原则限制，不必须书面
海事诉讼：突破实际联系原则限制
不方便管辖原则
同时符合6个条件、可以
专属管辖
在中国
中外合同
只约束诉权，仲裁不论
平行诉讼
可以适用“在先原则”避免我国产生冲突性的判决
我国已经判决，同一纠纷的外国判决不认“，已受理/承认外国判决，同一纠纷的起诉“不理”（但是受理后不承认的除外）
国际商事法庭
级别
最高法的常设审判机关（不能上诉，可以再审）
管辖权
协议选最高法且标的额3亿元
高院管辖，认为需要由最高法审理并获得批准的
重大影响
关于证据的特殊规定
在中国域外形成的，须在法庭上质证
当事人提交的是英文且双方当事人同意的，可以不提交中文翻译
可以采取视听传输技术及其他信息网络方式
判决
少数服从多数，但是少数意见可以在裁判文书中载明
协议选择国际商事法庭同样受实际联系原则的限制，无实际联系则无管辖权
域外司法协助
司法协助的一般原则
文字
除非国际条约另有规定，司法协助应当附有被请求国的文字文本
我国法院在境外送达司法文书或调取证据时，所需译本应当委托中国领域内的翻译机构进行翻译，译文不得加盖法院印章
原则上依据被请求国的程序进行司法协助
域外文书送达
送出去：9个途径，7个细节
国际条约
外交途径（没有条约）
个案不能并用
使领馆（向中国人）
外国驻我国使领馆向其外国人域外送达/取证无需经中国外交部同意，但不得采取强制措施
诉讼代理人或者机构
分支机构或业务代办人（经受送达人授权）
邮寄（受送达人所在国法律允许，3个月）
传真，电子邮件等方式（能够确认收悉）
公告（兜底，三个月）
在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人（董事、监事、高级管理人员）
送进来：3个途径，2个细节
前三条
依海牙送达条约
外国法院-该国驻华领事馆-司法部-最高人民法院-有关人民法院-受送达人
法院不能拒绝：有关期限已过；专属管辖；未附有中文译本（但附有英文或法文文本）
受送达人有权拒绝：未附有中文译本的司法文书
域外调查取证
代为取证
以条约为基础
以请求书的方式进行
海牙取证公约通过被请求国指定中央机关（司法部）传递
海牙取证公约，仅限于调取司法程序的证据（即司法机关职权范围内/与诉讼有关，排除行政程序）
使领馆取证
向其本国公民且不得采取强制措施
外国法院判决的承认与执行
申请：当事人或外国法院
申请期间
2年，申请和执行可分开，期间重新计算
承认和执行的条件
协定互惠已生效，公序不专不缺席
外国离婚判决的承认
不以协议或互惠关系为基础
只承认解除夫妻关系的内容
外国仲裁裁决或外国法院判决的承认和执行申请若被裁定驳回，当事人均可向人民法院起诉
区际司法协助
区际文书送达
当事人在大陆，民事诉讼文书可以直接送达
域外文书送达与区际文书送达途径的异同
域外送达途径
①国际条约；②外交途径；③使领馆（向中国人）；④诉讼代理人或代表机构
⑤分支机构或代办人（经受送达人授权）⑥邮寄（受送达人所在国法律知悉）
⑦传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）⑧公告（ 兜底方式 ）
⑨在我国领域出现的受送达人或法定代表人、主要负责人（董事、监事、高管等）
区际送达途径
域外送达的9中途径中，④—⑨途径 也适用于向港、澳、台地区的送达
涉港、澳、台均可采用“委托送达”途径 ，但细节存在差别
涉台送达还可采用“指定代收人”途径
邮寄途径--若受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达
邮寄和公告的期限
均为3个月
涉港澳台司法文书委托送达的异同
涉港
内地高院←→香港高等法院
内地最高法→香港高等法院
涉澳
内地高院←→澳门终审法院
内地最高法（或授权部分中院、基层法院）←→澳门终审法院
新法修改
涉台
内地高院←→台湾地区有关法院
期限：2个月（自收到委托书起算）
认定送达的方式
签收回执
受送达人的某些行为
受送达对象明确且在内地的，以留置方式认定文书已送达
公告3个月期满
区际调查取证
涉港
机构
内地高院←→香港政务司行政署（委托书加盖香港高等法院印章）
内地最高法→香港政务司行政署
期限
6个月（自收到委托书起算）
涉澳
机构
内地高院←→澳门终审法院
内地最高法（或授权部分中院、基层法院）←→澳门终审法院
新法修改
经授权的中院、基层法院收到澳门终审法院的委托书后认为不属于本院管辖的，应当报请高院处理
新取证方式：音视频取证（委托方请求，证人、鉴定人同意，受托方“可以”协助安排
期限
3个月（自收到委托书起算）
委托书上法官的签字与法院的印章具有同等的效力
采取邮寄的方式委托调取证据的，受托方未能完成委托事项的，应及时退回委托书及所附全部文书
内地法院无需提供葡萄牙语译本
相同限制
只能调取与诉讼有关的证据
委托方法院提出参与取证的请求，受托方法院 可以 允许委托方司法人员出席并直接取证， 应当 通知取证时间、地点，必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问
区际法院判决的认可与执行
同一国不能用承认
涉港
法律依据
2017年双边安排（婚姻家事判决）
2019年双边安排（民商事判决）
机构
内地
中院
香港
婚姻家事判决：区域法院
民商事判决：高等法院
是否能同时向两地法院提出执行申请
能（分别执行的总额不能超过判决数额）
知识产权判决
知识产权合同类判决：金钱判项√；非金钱判项√
发明专利、实用新型专利侵权判决：金钱判项×；非金钱判项×
商业秘密侵权判决：金钱判项√；非金钱判项√
其他知识产权侵权判决：金钱判项√；非金钱判项×
涉澳
法律依据
2006年双边安排
机构
内地
中院
澳门
认可和执行申请都向中院提出，中院认可后，由初级法院执行
是否能同时向两地法院提出执行申请
不能（但可以向一地法院申请执行的同时，向另一地法院请求财产保全）
涉台
法律依据
2015年最高法司法解释（单边文件）
机构
内地：中院或专门法院
三地相同
认可与执行期间、程序、方式：依据 被请求方 法律的规定
对法院认可与否裁定不服的：在内地向上一级法院提请复议；在港澳可上诉
均不得同时向内地几个中院提出认可与执行申请
同时两地港判/澳裁能，同时内地都不能
均需要交纳执行费用
均可以专属管辖为由拒绝承认和执行判决
但不能成为拒绝其他司法协助（文书送达、调取证据、仲裁裁决）的理由
不排斥同一纠纷在不同区域的平行诉讼，但要适用“在先原则”避免在内地产生冲突性的判决
证据、财产、行为保全：内地--中院，香港--高等，澳门--初级，依据被请求方法律规定
附条约规定的第三方文字译本，只对外国法院存在，对港澳台不存在
区际仲裁裁决的认可与执行
涉港
法律依据
2002年双边安排
机构
内地：中院
香港：高等法院
期限
依执行地法律规定（2年）
是否能同时向两地法院提出执行申请
不能
涉澳
法律依据
2008年双边安排
机构
内地：中院
澳门：认可和执行的申请均向中院提出，中院认可后，由初级法院执行
期限
依执行地法律规定（2年）
是否能同时向两地法院提出执行申请
能（仲裁地法院先执行清偿）
只要是内地依法作出的民商事仲裁裁决满足条件均应被澳门法院认可与执行，不局限于国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构
涉台
法律依据
2015年最高法司法解释（单边文件）
机构
内地：中院或专门法院
期限
同内地法律规定（2年）
三地相同
均不得同时向内地几个中院提出认可与执行申请
均需要交纳执行费
均要求中文译本
拒绝认可与执行港澳台地区仲裁裁决的理由，与拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由基本相同