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国私
此篇导图详细的介绍了国私的概论、历史、主体、冲突规范与准据法以及分则的法律适用与程序，您将对国私有一定程度上的了解
编辑于2022-06-17 00:04:19- 国私
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国私
总则
I. 概论
一、 国私定义
1. 调整对象
国际民商事法律关系
2. 中心任务
解决和避免法律冲突
3. 规范构成
（1） 外国人的民事法律地位
是实体规范，它规定的是外国人在一国的权利和义务
（2） 冲突规范
以各国的法律冲突为前提，确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范
（3） 统一实体规范
直接确定民事法律关系双发当事人的权利和义务的法律，一般表现为条约
（4） 国际民事诉讼和仲裁程序规范
解决涉外民事法律关系的特殊问题，如裁判管辖权、判决的承认与执行问题
二、 国私的调整对象
涉外民商事法律关系
在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中，至少有一个或一个以上的因素与外法域有联系，即为国际民事法律关系
三、 法律冲突
1. 概念
涉及两个或两个以上法域的民事法律对某项民事关系的规定不同，却又均主张对该项民事关系行使管辖，从而导致在法律适用上相互抵触的现象。
2. 产生的原因
（1） 前提：各国民事法律和规则不同
（2） 受案地法院的承认
（书上的表述：各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力）
（3） 域内效力（属地）与域外效力（属人）同时存在于同一民事法律关系中
四、 国私的调整方法
1. 间接调整
（1） 步骤（两步）
1||| 冲突规范→适用哪国法
2||| 准据法→使用哪一款
（2） 局限性
1||| 不可预见：没有直接规定实体权利和义务
2||| 针对性不强：只能指引应适用的法律，无法保证最终适用结果的
3||| 复杂性：不同国家的冲突规范不同，会导致反制的问题
2. 直接调整
直接规定当事人实体权利与义务的一种方法
优势：
内容更明确、固定
法律操作更加方便
缺陷：
并不是所有民商事领域都存在统一的实体规范（人身性质的法律制度）
并发所有国家都参加实体法公约，，在参加国中还有国家提出法律保留
统一的实体法公约可能存在规定不详、不明确的问题，留下了发生法律冲突的空间
有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是要当事人选择
五、 国际私法存在的理由：
1.基于公正互惠的理由：便利国际民事交往、稳定国际民事关系
2.基于国家主权的理由：一国通过其立法与司法机构独立做出外国法具有域内效力的决定，毫不涉及对主权的违反和让渡。恰恰是一国独立行使主权的体现与结果。
3.基于经济分析的理由：“挑选法院”有助于在世界范围内降低社会成本，并有促进各国改进其司法体制、实现司法良性竞争的作用。另一方面，排他性使用法院地法，违背了私法自治、契约自由原则，且排他性使用会造成鼓励当事人挑选法院。挑选法院实质是单方面地赋予原告选择法院的权力，它不仅对被告不公，而且会导致诉讼成本的增加；并且会刺激当事人展开诉讼竞争，导致国际民事诉讼数量的增长与提高解决国际民事纠纷的总体社会成本，降低国际民事纠纷解决的效率。
六、 国私的渊源
1. 国内渊源
（1） 分散式
（2） 专章专篇式
（3） 法典式
2. 国际渊源
（1） 国际条约
（2） 国际惯例
3. 中国国私的渊源
（1） 国内
（2） 国际
1||| 国际条约
2||| 国际习惯
法院确定实体法的顺序
1. 缔结/参加的国际条约
2. 法院地（中国的冲突规范）
3. 法院地（中国的实体法）
4. 国际惯例
七、 国私的基本原则
1. 国家主权
（1） 立法
（2） 管辖
涉及平行诉讼问题
相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。
（3） 平等适用
2. 平等互利
（1） 国家间
（2） 当事人间
3. 遵守国际条约、参照国际惯例
（1） 国际条约优先，法律保留除外
（2） 国际惯例=国家同意+当事人选择
4. 保护当事人合法权益
II. 历史
一、 传统国私理论
1. 中世纪
（1） 法则区别说
1||| 意大利
a. 14C巴托鲁斯（国私之父）
b. 核心问题
I. 城邦法是否具有域外效力
II. 法则的适用范围取决于法则的类型
III. 对法则进行分类研究
c. 评价
I. 意义
i. 抓住了法律冲突的根本点： 法律的域内域外效力
ii. 创立了一些冲突规则流传至今
A. 行为/权力能力——属人法
B. 物权——物之所在地法
C. 法律行为的方式——行为地法
iii. 奠定了国私基础
II. 缺陷
单纯地以法则的语法结构来划分人法和物法十分牵强
背景： 城邦法则各异 跨邦贸易繁荣 罗法无法适用
2||| 法国
a. 16C杜摩兰（国私天才）
主要思想
I. 凡是涉及物的适用属地法
II. 凡是是涉及人的适用属人法
III. 扩大“属人法”的适用范围
IV. 尊重当事人“意思自治”，没有的法院推定当事人欲选择的法律
代表新兴商人阶级
b. 16C达让特来
主要思想
I. 法则分为人法/物法/混合法
II. 扩大“属地法”的适用范围
III. 混合法：人法和物法同时对某一民事法律关系产生约束力 适用物法
代表封建地主阶级
背景： 经济重心转移 南北法律冲突 统一市场需求
2. 近代
（1） 荷兰：国际礼让说
1||| 胡伯
代表资产阶级的利益 目的是调和国家主权的矛盾
a. （国家主权出发）胡伯三原则/法律冲突三原则
b. 内国法没有域外效力
c. 臣民是地域概念，不是时间概念， 在国内的不论时间长短都是臣民
强调判决的一致性
d. 国家适用外国法的原因是因为礼让
引入了公共政策保留（适用的外国法不能与本国法相同）
背景： 经济中心转移 海外殖民扩张 统一市场需要
2||| 评价
a. 好
I. 继承和发展了达让特来的学说
II. 回答了在国家主权之下，适用外国法的理由
b. 不好
I. 礼让的标准模糊
II. 外国法的效力问题模糊
i. 一方面否认外国法的域内效力
ii. 另一方面承认依外国法创设的权力
III. 理论存在结构性缺陷
i. 一方面强调判决的一致性
ii. 另一方面援用公共秩序保留排除外国法的适用
（2） 英国：既得权说
1||| 戴西
a. 属地法为出发点，承认外国判决的域内效力 法官只负有适用内国法的义务，不能承认或执行外国法/判决
b. 援引公共秩序保留
c. 产生既得权的外国法决定既得权的性质
d. 依据“意思自治原则”当事人协议选择的法律决定它们之间的法律关系的性质 【识别问题】
背景： 英国板块扩张 成文法与判例法、跨州法律冲突 跨国商贸产生的法律冲突
2||| 评价
a. 好
I. 影响了英国的司法实践 作为《第一次冲突法重塑》的理论基础
II. 保护既得权，稳定国际民商事法律关系
b. 不好
没有厘清：权力是依据法律产生的，保护一权力也就是承认了赋予法律的外国法的域外效力
（3） 德国：法律关系本座说
1||| 萨维尼（现代国私奠基人）
经典国际私法大厦就此建立 多边主义视角→从法律关系性质出发确定"本座"
a. 互惠原则
b. 从法律关系性质入手，将法律关系进行分类，并为各类法律关系规定了相应的本座
c. 不论法律域内域外效力，各国法律平等，以达到不论案件在什么地方提起，均能适用同一个法律得到一致判决
2||| 国私中的“哥白尼”
a. 抛弃了法律规则的性质来讨论解决法律冲突的方法， 而代之以分析法律关系的性质。
b. 通过寻找“本座”（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性
c. 奠定了“最密切关系”理论的基础
（4） 意大利：国籍主义 （民族主义）
1||| 孟西尼
学说内容：国私三原则
a. 国籍原则
b. 意思自治原则
原则中 的原则
c. 公共秩序原则
背景: 对海外移民的控制
3. 当代
（1） 本地法说
1||| 20C30/40S
2||| 库克
3||| 内容
I. 法院只适用法院地法，不适用外国法
II. 在某些情况下，法院可以考量外国法（与本国法相同或近似） 但只能是将外国法并入自己的法律规范并使用【没有现成法规时的补充】
4||| 评价
I. 仍陷入解决国家主权与适用外国法 这对矛盾中，主张并入并使用外国法 是自欺欺人
II. 很强的适用法院地法的倾向，是保守主义
III. 批判了既得权学说，为现代国私理论的破土而出铺平了道路
（2） 政府利益分析说
柯里
I. 极端抵制法律选择规则
II. 内容
i. 冲突法的本质是解决和协调利益冲突
ii. 法律冲突分为真实冲突和虚假冲突
iii. 对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时） 或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律
III. 评价
i. 好
批判了传统冲突法的弊端
正确遇见了美国冲突法发展趋势——个人利益与国家利益的平衡
ii. 不好
单边主义色彩浓重，过分强调法院地国利益
企图彻底抛弃冲突规范，受人诟病
（3） 结果选择说
卡弗斯
内容
传统国私选择的是地理空间，而不关心所选法律的内容和案件审理的公正
法官应该分析案件事实，比较法律适用结果，是否公正以及符合社会政策
法官在决定适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面 ①诉讼事件和当事人之间的法律关系②比较不同法律的适用结果③衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策
（4） 最密切联系原则
里斯 1971年第二次《美国冲突法重述》的报告人
评价
好
赋予法官较大的自由裁量权，具有灵活性
不好
容易导致主观随意性，降低法律适用的确定性和可预见性
III. 主体
第一节 自然人
国籍
三要点
某一公民属于某国的法律后果
公民对国家的效忠义务
国家对公民的保护责任
国私研究自然人国籍的目的
涉外因素
管辖权
身份关系法律适用问题（本国法）
在内国的法律地位问题
国籍冲突
类型
积极冲突
消极冲突
原因
各国关于国籍取得和丧失的规定不同
解决
积极冲突
国际一般做法
内外有别
最后国际
最密切联系
住所、惯常居所
我国的做法
住所→最密切联系
消极冲突
国际做法
住所╱居所
我国做法
居所地→住所地
住所
概念
英美：两要素
客观：居住事实
主观：久居意思
大陆：更强调某人在某地是否建立了生活根据地和业务中心
必须有住所
住所只有一个
选定不轻变
选择有行为能力（保证主观意思真实）
住所冲突的原因
各国规定不同：在概念、分类以及其取得变更放弃方面
住所冲突的解决（我国）
消极
以经居地为住所
积极
最密切联系地
第二节 法人
国籍
设立地
确定
可能出现法律规避
住所地
法人管理和经营中心密切联系
确定方法尚存争议
成员国籍
敌对时期可以确定资本来源
实践中缺乏可操作性
准据法说
复合标准说
第三节 国家及其财产的豁免
内容
司法管辖豁免：不得被诉
诉讼程序豁免：不得对财产采取扣押等保全措施
强制执行豁免：不得对其财产强制执行
理论分歧
绝对豁免：不考虑国家行为的性质
限制豁免：国家非主权行为不享有豁免
废除豁免：国家不享有豁免
我国立场
支持绝对豁免
第四节 外国人的民事法律地位
含义：外国人在内国享受民事权利、承担民事义务的法律状态 重要性：是外国人在内国从事民事活动的前提条件
制度
国民待遇制度
特点
互惠（不以法律条约为前提）
最惠国待遇：所给待遇不低于任意第三国
优惠待遇：具体事项上、通过条约
普遍优惠待遇：平衡发展中国家与发达国家
不歧视待遇
IV. 冲突规范与准据法
第一节 法律冲突的含义、种类
含义：涉及两个或两个以上法域的民事法律对某项民事关系的规定不同，却又均主张对该项民事关系行使管辖，从而导致在法律适用上相互抵触的现象
各国立法权彼此独立、社会制度的本质不同
受一国经济文化历史宗教等的影响
一国内部立法权往往由多个法律部门行使
种类：
领域：空间、时际、人际
层次：立法、私法、守法
性质：公法、私法
范围：国际、区际
联系：虚假、真实
效力：平面、垂直
第二节 法律冲突的解决
分析产生的原因
基础：各国民事法律制度各不相同
客观：各国之间存在着民事交往
主观：各国承认外国人在内国的民事法律地位
内国法绝对独立且自主的及于其全部邻域
各国有条件的承认外国民事法律的域外效力
方法
（间接）冲突法解决方法
国内冲突法解决方法
国际统一冲突法解决方法
（直接）实体法解决方法
国内实体法解决方法（直接适用法）
国际统一实体法解决方法
第三节 冲突规范的概念、结构、类型
概念：指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一国（法域）法律来调整的规范，又叫法律（适用/选择）规范
结构：范围+系属
范围（调整对象）：冲突规范所要调整的涉外民商事关系
系属：调整涉外民商事关系应适用的法律
系属公式（系属抽象而来，又称冲突原则）
一个、抽象的→连结点
概念：把一些解决国际民事法律冲突的双边冲突规则固定化，使之成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的国际民商事关系的法律适用问题
单边冲突规范：缺乏抽象性，不能成为系属公式
选择、重叠冲突规范：连结点不单一，不符合系属公式要求
常见的系属公式：
连结点：系属中的重要部分，必须客观反映 法律问题与应适用的法律之间的内在联系
分类
客观连结点
主观连结点
当事人合意
最密切联系地
静态连结点
动态连结点
可能会引起法律规避的问题
类型
单边：明确规定适用某国法律
《民》467-2：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同
双边：规定一个可推定的系属，再根据此系属， 结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范
不动产适用不动产所在地法
重叠使用的冲突规范：有两个或两个以上的连结点，并同时适用于某种国际民事关系的冲突规范
收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居住地的法律
选择性冲突规范：系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国际民商事关系的冲突规范
无条件的选择性冲突规范：各连结点指引的法律具有同等价值
结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居住地法律或者国籍国法律的，均为有效
有条件的选择性冲突规范：系属中有两个或两个以上连结点，但只能依顺序或有条件地选择其中之一指引的准据法来调整某一国际民商事关系地冲突规范
涉外合同的当事人可以可以选择处理合同争议所适用地法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。 （法律规定肩→当事人选择→最密切联系地）
细而言之
依本国
单边
严
重叠
宽
双边/选择
第四节 准据法的概念、特点及确定
概念：按照冲突规范指引而援用来具体确定国际民商事关系的当事人的权利和义务的特定的实体法律
特点：
实体法
必须是能够确定当事人权利与义务关系的实体法
经冲突规范所指引
必须是经冲突规范所指引的实体法
直接适用于缔约国及其自然人法人的条约，不是准据法
不是冲突规范的组成部分
不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体案情才能确定
不笼统
不是笼统的法律制度或法律体系
类型
国家实体法
内国发
外国法
国际实体法
国际条约
转化（为准据法）条件： ①被非缔约国公民、法人选择 ②冲突规范指引下适用
国际惯例
转化条件同上
确定
区际
办法
办法一：根据该外国的区际私法确定准据法
办法二：由法院直接依据所适用的冲突规范的连结点（住所、居住、行为等）径自适用该具体地点的法律作为准据法
办法三：最密切联系原则
我国
民通意见：该国国内法律冲突对范→最密切联系
《适用法》：最密切联系
时际
V. 冲突法的一般问题
第一节 识别（定性分类）
概念：在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成定性，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援哪一条冲突规范的认识过程
识别冲突：
由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果
原因：
不同国家对同一事实赋予不同的法律性质
不同国家把相同法律问题分配到不同的法律部门
不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义
不同国家有是有独特的法律概念
解决
法院地法
我国的选择
准据法说：以解决争议的准据法进行识别(逻辑顺序有问题)
个案识别
折衷说：临时性识别→可能适用的准据法们→结合上下文联系考虑
功能定性说
分析比较说
两级识别说
第二节 反致
概念：对于某一涉外民事案件，法院按着自己的冲突规范本应使用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应使用法院地法，法院结果使用了法院地的实体法。
种类
直接反致（一级反致） A国冲突规范➡️ B国冲突规范➡️A国实体法
转致（二级反致） A国冲突规范➡️B国冲突规范➡️C国实体法
间接反致（大反致） A国冲突规范➡️B国冲突规范➡️C国冲突规范➡️A国实体法
产生的原因
主观：法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法理解为实体规范和冲突规范的总和。
客观：两个或两个以上的国家对同一国际民商事法律关系，规定了不同的“连接点”或不同的“冲突原则”，进而产生了不同的冲突规范。
我国的态度：不接受反致
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第三节 先决
概念：一国法院在处理国际私法的某一争讼问题时，如果必须以解决另一问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要先首先解决的另一问题，称为“先决问题”或“附带问题”。
构成要件
主要问题依法院地国的冲突规范，必须以外国法作为准据法。
需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。
在确定先决问题的准据法时，法院地的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而导致不同的判决结果。
第四节 法律规避
概念：国际民商事法律关系的当事人为了逃避本应该适用于他们之间的民商事关系的内外国实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连接点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这也是影响冲突规范效力的一个问题又称为窃法舞弊。
构成要件
主体：是当事人自己的行为造成的。
主观：当事人有目的有意识的造成。
对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应使用的强制性或禁止性法律。
行为：当事人通过人为的制造条件，改变一个或几个连结点来达到目的。
客观：规避行为已遂，按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。
效力
全面否定：不困是否合理一律无效
部分否定：合理部分有效，不合理部分无效
基本肯定： 1.尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规范的原意 2.法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的行为。
我国
法律适用法解释（一）第11条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
《中华人民共和国法律适用法律》第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的直接适用该强制性规定。
《法律适用法司法解释（一）》第10条 一保护两反三安全（保护农民工合法权益，反垄断，反倾销、食品和公共卫生安全、环境安全、外汇管理等金融安全）
第五节 外国法的查明
概念：当一国法院在审理国际民事案件时，当内国冲突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外国法的存在与否及其内容；是采用认定事实的程序，还是采用适用法律的程序来确定该外国法的内容，这也是与冲突规范的使用有关的一个问题，是援引法律的最终任务。
原因
实际困难：审判法官对世界各国的法律认知有限，世界各国的法律数量庞大且不断变化。
程序区分：事实和法律分别采用不同的程序。根据冲突规范所援引的外国法若是法律，则由法官负责适用；若是事实，则由当事人举证。对此，各国理论、立法和实践不同。
查明方法（我国）
当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，有当事人提供证明该外国法的相关内容（意思自治➡️查明义务自担）
此时法院没有补充查明义务
法院查明：当家机协使领馆，外驻我领非途径
适用国内法（我国）
适用错误（包括：冲突规范和准据法）：允许当事人上诉
第六节 公共秩序保留
概念：（又称公共政策、公共秩序、保留条款） 它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的【重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则】相抵触而排除其适用的一种保留制度
标准：
主观说：规定本身与法院地的公共秩序相抵触， 就可排除该外国法的适用。
客观说：
联系说：如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用； 若没有实质联系，不应排除该外国法的适用。
结果说：只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序， 才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。
我国立法《法适》5：法律适用法》第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
分则: 法律适用
I. 民事能力
i. 自然人
经居地作为属人法的首要连结点
1.与自然人的联系紧密 2.司法实践中便利当事人 3.扩大法院地的法律适用，减轻司法负担 4.我国是个多法域国家，用国籍国法确定适用的法律没有意义 5.符合晚近国私立法趋势
民事能力的法律适用
权利能力：经居地
《法适》11：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律
《法适》13：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地
行为能力：
《民通》时代：定居国
《民通》143：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律
1.主体方面：只规定了中国公民在国外的民事行为能力的法律适用问题，没有规定外国人在我国境内民事行为能力的法律使用问题。 2.语句不完整：“可以”后面只有一种选择，应该有其他选择才完整。 3.“定居”一次并非法律概念，理解上存在歧义
《民意》179~181：
1.仍然使用了“定居”等含义不确切的表述 2.同一个法律文件中相邻两条使用了不同的表述理应有不同的含义 3.181没有可操作性，住所的要求比定居更严格，定居无法达到要求的情况下寻求住所不切实际
①定居国外的我国公民的民事行为能力，其行为是
在我国境内所为，适用我国法律
在定居国所为，可以适用定居国法律
②外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力
③无国籍人的民事行为能力，
一般适用其定居国法律，
如未定居，适用其住所地国法律
《法适》时期：经居地
经居地为原则，行为地为限制，3例外作防范
《法适》12：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻、家庭、继承的除外。
行为地限制：维护行为地的交易安全与善意相对人的利益 3例外是为了防止法律规定问题
ii. 法人
《公司法》196：经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护 （重叠适用本国法与中国法）
只规定了外国人在我国的行为能力的法律适用问题， 无法涵盖所有的【涉外情况下】法人的行为能力的法律适用问题
《法适》14：适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居住地，为其主营业地。
调整范围宽泛 但带来时际法律冲突
II. 物权
民通时代
体系不健全 立法长期空白
《民通》144：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律
①不动产所有权不涵盖不动产物权 ②没有对不动产概念进行界定 ③未涉及动产的法律适用问题
《民意》186：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事法律关系均适用不动产所在地法律。”
①对标的物的识别规则仅适用于我国境内的标的物 ②将不动产所在地法的适用范围进行了扩展，但是动产的法律适用问题仍没有解决
《海商法》：船旗国法
270：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法；
271：船舶抵押权，适用船旗国法。但船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律；
例外规定有利于法律适用的稳定与合理，契合最密切联系原则
272：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法。
《民用航空法》：登记国法
第185条：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法； 第186条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法 第187条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法。
法适时期：物之所在地法
36 不动产物权，适用不动产所在地法律。
37 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律
①引入“意思自治”，未对其做任何限制 ②有条件的选择性冲突规范：对时间加以限制，避免时际法律冲突
38 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
①引入“意思自治”未作任何限制 ②只就“物权发生变更”的情况作出规定， 没有涉及静态的占有关系
39 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系地法律。
40 权利质权，适用质权设立地法律。
III. 合同
意思自治为主，最密切联系为补充
意思自治
《法适》41：当时人可以协商选择合同适用的法律
方式：双方明示
时间：一审法庭辩论终结前
内容：实体法，不要求与合同有联系
《法适解释（一）》
未对内国生效的国际条约，可以可以直接援引，但公共秩序保留
法律选择限制：三中外适用中法
最密切联系原则
《民法通则》第145条规定： “涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” （法定→协议→最密）
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 （协议→特征性履行方经居地/最密切联系地）
特征性履行是“方法”，最密切联系是“原则”， 属于不同的逻辑层面，在这里放在了平等的地位，未能正确体现两者关系
特殊合同《法适》
42：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律 （原则：消费者经居地→消费者选择/营业者在消费者经居地没有从事相关营业活动的：商品、服务提供地）
43：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 （原则：劳动者工作地；例外：用人单位主营业地【劳务派遣→劳务派出地法律】）
IV. 侵权
《民通》：行为地
《民法通则》第146条 “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同的或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
1.对当事人诉讼请求进行了限制 2.没有明确的法律适用顺序
《民通意见》第187条：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
《法律适用法》
第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
1.扩大适用范围 2.明确了适用顺序
第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。 （原则：经居地；两例外：主营业地/损害发生地）
第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。 （被害人经居地）
V. 不当得利与无因管理
注意记忆新增的部分
我国《民法通则》第92条对不当得利制度作了规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。” （协议→共居→发生地）
1.填补了国私的立法空白，引入“意思自治”具有弹性的法律选择原则 2.两类不同性质的法律关系合并规定不合体例 3.发生地包括的范围广泛，没有做具体的限制性规定，易导致法官的自由裁量权过大 4.引入了“意思自治”但利益格局已经明朗，该原则的象征意义远大于实际意义
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十七条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
VI. 婚姻家庭
对比记忆
结婚
《民通》147
中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
1.范围问题：未能涵盖所有类别的涉外婚姻 未能区分结婚的实质要件与形式要件（与立法趋势脱节、易招致法律规避）
外国人之间结婚，按照我国法律进行结婚登记。允许举行宗教婚礼，在条约与互惠基础上，允许国籍相同的外国人采用领事婚姻形式结婚。
中国人之间在境外结婚，若华侨之间，可依照侨居国法律结婚，或办理领事婚姻。
《法适》
21结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。 （共居→共籍→一方籍/居+缔结地）
1.调整的范围更宽，适用于所有类型的涉外婚姻 2.区分了结婚的形式和实质要件 3.识别的范围过窄，需要援引“最密”来补足
22结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 （三选一：缔结地、一居、一籍）
1.无条件选择性冲突规范，体现了尽量不因结婚形式要件问题否定婚姻效力的立法意旨，维护、稳定涉外婚姻家庭
离婚
(一)涉外离婚案件的管辖权 一般原则：“原告就被告”
(二)涉外离婚案件的准据法 《民法通则》第147条的规定，中国公民同外国人的离婚，“适用受理案件的法院所在地法律。” 《民通意见》第188条进一步规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
仅适用于诉讼离婚，协议离婚存在立法真空
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第二十六条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 （协议【居/籍】→居→籍→离婚手续地） 第二十七条 诉讼离婚，适用法院地法律。
1.区分了协议离婚和诉讼离婚 2.有限制的意思自治，确保所选法律与当事人及其婚姻关系存在合理密切联系
(三)涉外离婚判决的承认和执行 不违反我国婚姻法的基本精神，当事人双方又无异议的，可以承认其对双方当事人有拘束力。
夫妻关系
人身关系
《法律适用法》23
共居→共籍
财产关系
《法律适用法》24
协议（一居/一籍/主财）→共居→共籍
→最密
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第二十三条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
有限制的意思自治，确保所选法律与夫妻财产有密切联系， 使得法律选择具有合理性和可预见性
父母子女关系
人身、财产关系
《法律适用法》25
共居→利弱者（一居/一籍）
《民法通则》第148条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第二十五条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
收养
第二十八条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。 （条件手续：重叠适用经居地 效力：收养时收养人经居地 解除：收养时被收养人经居地/法院地法律）
1.重叠适用，对双方均会产生权利义务关系，体现了法律适用的从严要求，维护涉外家庭关系 2.收养的效力关系到收养人的权利义务对其影响较大；同时经居地是一个可变的连结点，对其时间上加以限定，有利于法律适用的稳定性和合理性，较好的保护好收养人的积极性，达到鼓励跨国收养的善举 3.解除对被收养人的影响较大，用被收养人经居地有利于维护他的利益，由于收养关系关系到一国的公序良俗，适用法院地法有利于维护本国的道德风尚与法律秩序
抚养
《民法通则》148 抚养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律
法律适用的灵活性，颇具超前性
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 （【一居、一籍、主财】+利被抚养人）
需要法官对连结点所指引的法律适用的结果进行比较
监护
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。 （【一居、一籍】+利于被监）
VII. 继承
法定继承
遗嘱继承
无人继承
程序
国际民事诉讼
外国人的民事诉讼地位
管辖权
司法协助
判决的承认与执行
条件考大题
国际商事仲裁
概述
仲裁协议
国际商事仲裁的法律适用
外国仲裁裁决的承认与执行
主题