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2022法考柏浪涛刑法（一）
离2022法考只剩下不到一个月啦~因为刑法的内容太多了，怕运行不过来就分了两个部分，该导图在之前做的基础上增加了大量刷题的总结，有需要的uu点击克隆就可以使用啦！
编辑于2022-08-25 03:32:29- 刑法总论
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刑法（一）
刑法总论
刑法论
刑法概说
刑法的功能/机能
保护法益
保障人权
当保护法益与保障人权冲突时，优先保障人权
刑法的解释
解释方法
解释技巧（生产部门）
平义解释
扩大/扩张解释
缩小/限制解释
将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报” 解释为“ 关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”
反对/反义解释
补正解释
类推解释
原则上禁止，例外是不禁止有利于被告人的类推解释
与扩大/扩张解释的区别：是否超出了语言含义射程范围，有没有超出国民预测可能性
易考情形
属于扩大解释
司法解释规定为扩大解释
将非法制造大炮解释为非法制造枪支罪
注意：关于抢劫罪的法定刑升格条件“持枪抢劫”，没有类似司法解释规定，因此“持枪抢劫”中的“枪”不包括大炮。
将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳
将非法种植毒品原植物罪中的“种植”解释为包括“收取种子（收获）”行为
将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务、同性之间卖淫
将传播性病罪中的“性病”解释为包括艾滋病
将传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”解释为包括“在网上直播淫秽表演”
理解“物品”：一般来说，淫秽光盘、小说等都有两部分组成，一是内容，二是载体。网上进行淫秽表演直播/裸聊同样也有这两部分，内容上是淫秽的，载体有硬盘、服务器、屏幕等。
注意：线下在舞台上进行淫乱活动不构成传播物品牟利罪
立法解释规定为扩大解释
将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡（储蓄卡）
学界/实务界通常认为
将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人
将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻
将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件
将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器(如棍棒、砖块、菜刀)
将抢劫罪、诈骗罪中的“财物”解释为包含财产性利益
将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机
将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机
属于类推解释
将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸
将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁
将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“ 尸体”
将倒卖车票、船票罪解释为包括飞机票
对于是否是类推解释有争议的，司法解释认定为是扩大解释的，应属扩大解释；没有争议但司法解释认定为是扩大解释的，本质上不改变其类推解释的性质。 大炮与枪支，性质不同，因为有司法解释，就可以扩大解释 飞机票与车票/船票，性质不同，司法解释没有规定，因此即使符合当然解释，也不能扩大解释
将假冒他人未注册的商标解释为假冒注册商标罪
伪造与变造
“伪造货币罪”中的“伪造”不能解释为变造，因为法律规定了有“变造货币罪”，同理还有伪造、变造金融票证罪（NO.177）伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件、印章罪， 伪造、变造、买卖身份证件（NO.280）
伪造、变造金融票证罪(刑法第177条)。具体包括：伪造、变造汇票、本票、支票；伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证；伪造、变造信用证或者附随的单据、文件；伪造信用卡的。
出售、购买、运输假币罪的“假币”不能解释成变造的货币，因为刑法有规定，这里的“假币”指伪造的货币
“帮助伪造证据罪”中的“伪造”可以解释成变造，因为法律没有规定“变造证据罪”同理还有伪造有价票证罪、伪造增值税专用发票罪。
各技巧间是排斥关系，∴一个解释者对于同一刑法条义的同一概念，不可能同时既作扩大解锋又作缩小解释
解释理由（质检部门）
文理解释
体系解释
“同一用语的含义相对化”
“不同用语的含义同一化”
e.g.刑法条文中的“出售”“销售”“倒卖”“贩卖”的含义相同，是指有偿转让所有权。“恐吓”“胁迫”“威胁”“敲诈”的含义相同，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。
同类解释规则
昏醉抢劫、昏醉强奸
抢劫罪的“ 暴力” 与强奸罪的“ 暴力” 含义相同，都是足以压制反抗的手段。两罪的“ 胁迫” 虽然共同含义均是以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，然而，恐惧心理的程度不同：在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由，被害人没得选；但在强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由，便意志自由有瑕疵即可。换言之，抢劫罪的“ 胁迫” 要求以暴力相胁迫，但强奸罪的“ 胁迫” 可以是以非暴力相胁迫。
当然解释
在论证无罪时“ 举重以明轻”；在论证有罪时“举轻以明重”
所比较的两个事项必须是性质相同、 程度不同的关系
目的解释
各理由间是并存关系，通过解释技巧解释出来的结论能否被采纳， 还要看是否违反罪刑法定原则（是否明显超出国民的预测可能性）
结论的可采纳性
就效力层级而言， 由于立法解释的效力层级高于司法解释， 当司法解释与立法解释相抵触时， 应适用立法解释。
刑法的基本原则
罪行法定原则
成文
法律主义
只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚
禁止习惯法
禁止
严格
确定
罪刑规范应当明确、适当。禁止绝对不定刑及绝对不定期刑、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡、残虐的刑罚。
罪刑相适应原则
刑罚的尺度＝法益侵害性＋可谴责性（主观恶性）＋人身危险性（再犯可能性）
对累犯/偶犯、自首的处理也是依据人身危害性作出的
犯罪人与被害人属于恋爱关系，犯罪人因为恋爱纠纷而杀人，与普通杀人相比，可谴责性相对低一些，因此属于酌定从轻处罚情节。
刑法的效力
空间效力
在中国境内犯罪：属地管辖原则
在中国境外犯罪
属人管辖原则（第7条）：我国公民在境外犯罪。
保护管辖原则（第8条）：外国人在境外犯罪。
普遍管辖原则（第9条）：国际犯罪。
时间效力
原则：从旧兼从轻
对象：未决犯（未判决的案件）+按照审判监督程序重新审判的案件（行为时法律）
继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题
如果新旧法都认为是犯罪， 适用新法， 即使新法处罚重， 也适用。
如果旧法不认为是犯罪， 新法认为是犯罪， 就只追究新法生效后的这部分行为。
司法解释的时间效力
行为时没有司法解释， 审判时有了司法解释， 按照司法解释处理。
行为时有司法解释， 审判时有了新司法解释， 适用“ 从旧兼从轻” 原则。
犯罪论
定罪体系/审查思维：两阶层体系
客观主义立场
一个一个构成要件，一个一个要件要素审查、打√才往下
定罪方法：三段论推理
大前提
由构成要件要素组成的构成要件
构成要件要素种类
记述的构成要件要素和规范的构成要件要素
记述的构成要件要素， 是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。
规范的构成要件要素， 是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。
成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
积极的构成要件要素和消极的构成要件要素
注意：处罚阻却事由不是消极的构成要件要素、注意规定不是消极的构成要件要素。
客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
真正的构成要件要素和表面的（虚假的） 构成要件要素
小前提
案件事实，认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务，对于无法查明的案件事实才是刑法的任务，此时应适用存疑时有利于被告原则
结论
应正确推导，不能认为推导一次就万事大吉，有时要循环住复多次推导
循环往复推导的“因”产生想象竞合的“果”
（客观）违法要件
行为主体
自然人
成立单位时主要目的就是犯罪，或者成立单位后主要活动就是犯罪的，应以自然人犯罪论处。
单位
一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格。例如，私营公司可以，合伙不行。
两个单位之间可以构成共同犯罪
单位的分支机构（分公司）或内设机构符合（1）以自己名义犯罪；（2）违法所得归该机构所有。也可以构成。
单位犯罪后，被合并到一个新单位，应追究原单位的单位犯罪；被撤销、注销、吊销营业执照、宣告破产，则直接追究直接责任人的刑事责任。
单位实施只能由个人构成的犯罪，直接追究单位的直接责任人的刑事责任。拐卖儿童罪只能由个人构成。单位不能构成该罪的帮助犯，但是单位的直接责任人构成该罪的帮助犯。
危害行为
危害行为
不作为
作为义务有两种。一是危险源中的“自己监管的他人的危险行为”。二是特定关系中的“法律规定的保护义务”
多个作为义务人之间的先后关系
若第一作为义务人不救助法益或侵害法益，则不能要求第二作为义务人实施救助。
如母亲是抚养孩子的第一作为义务人。第一作为义务人不履行抚养义务，则不能要求第二作为义务人（外祖母）履行义务
要考察结果避免可能性。刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行了。即没有结果避免可能性，不构成不作为犯罪。
危害结果
因果关系
多重的因果关系与假设的因果关系
多重：多个因果关系共同起作用，且都已经启动。假设：只有单个因果关系启动
都具备则具有法益侵害性
（客观）违法阻却事由（正当化事由）
正当防卫（即制止不法侵害）
前提条件：违法性√，即讨论一个行为是不是正当防卫， 前提是该行为具有违法性，也即符合客观要件， 貌似“犯罪行为” 。
刘某追打郭某，郭某逃跑。刘某在追打过程中失足落水，不谙水性，向郭某求救。郭某害怕身材高大的刘某上来后继续打他，故不予施救。
在主观上，刘某对落水的危险有认识能力；在客观上，刘某对该危险也有控制能力，也即只要不追打郭某，就能够避免该危险。因此，刘某落水，应由刘某自己负责。
郭某不存在救助义务（作为义务），因此郭某的不施救不构成不作为犯罪，没有违法性（法益侵害性），且消极的静止难以成为防卫行为。
起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性
不法性
一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。
丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫。×
仅限于人的行为，有主人的狗的行为视为人的行为
正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害
客观性
行为在客观上具有法益侵害性， 是不法侵害。至于行为人在主观责任阶层是否具有故意、过失， 是否达到责任年龄、具有责任能力等不影响
现实性
假想防卫
假想防卫不包括故意犯罪的情形
如甲怀疑乙是偷狗的人，遂叫乙站住。乙放下麻袋就跑，甲紧追不舍，乙不慎被脚下石头绊倒。甲追上后，为了教训乙，对倒在地上的乙实施暴力，致其脑出血，经查明，乙确有偷狗行为，麻袋里是偷的狗（注意：也不是防卫过当，此时不法侵害已经结束）
怀疑→防卫→事后查明确有不法性成立正当防卫，不属于假想防卫
时间条件：不法侵害正在进行
设立防卫装置防卫将来的不法侵害， 要满足： 一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，
不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性）消除。
行为时+一般人视角
时间上符合了，还要考虑限度条件、意思条件等
虽然防卫适时，但有可能防卫过当。
意思条件：防卫者是否需要防卫意思
防卫意图（防卫意志、防卫动机）
指防卫人为了制止不法侵害的决意， 表明防卫人的防卫行为是出于保护合法权利的目的和动机。
成立正当防卫不要求具有防卫意图（防卫意志、防卫动机），缺乏防卫意图但在客观上制止了不法侵害， 可成立正当防卫（事实判断+价值判断）
防卫意图可以与侵害意图并存
防卫认识（防卫意识）
指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。
偶然防卫
观点展示
防卫认识不要说
结果无价值论
防卫认识必要说
行为无价值论
防卫挑拨
对正当防卫不 能正当防卫
相互斗殴
斗殴无防卫、斗殴有承诺（轻伤）
看谁先动手（无法查明时）、看地点
对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人
共同犯罪情形
限度条件：防卫手段具有必要性和相当性
防卫过当
客观要件：发生过当结果
主观要件：对过当结果至少有过失，多数观点认为也包括故意
防卫过当不是罪名，要负相应的刑事责任， 但应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
防卫人不限于被害人本人，也可以是第三人
如：甲驾车不慎将行人乙撞成重伤，甲想逃离。行人丙看到这一情景，要求甲将乙送往医院，甲拒绝并欲逃离。丙便将甲打成轻伤，威胁并强迫甲将乙送往医院。甲害怕被丙继续殴打，便答应将乙送往医院。
紧急避险的对象只能是无辜的第三者。
特殊正当防卫
其特殊性仅体现在,面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,所以防卫的程度级别相应提高,造成伤亡也是必要的、相当的。
紧急避险
紧急避险的避险人，既可以是受到危险的人，也可以是第三人。
起因条件：现实的危险
应对措施
攻击型紧急避险
防御型紧急避险
故意自招危险
过失自招危险
假想避险
时间条件：正在发生的危险
紧迫程度比正当防卫“正在进行的不法侵害侵害”要低
意思条件：避险人是否具有避险意思（≈正当防卫的意思条件）
避险意图
成立紧急避险不要求具有避险意图（避险意志、避险动机）
避险认识
偶然避险
观点展示
补充性条件：“不得已”侵害无辜第三方（无辜第三方可以有多个），仅针对攻击型紧急避险
限度条件：仅针对攻击型紧急避险
一般情况下，保护的法益 ＞损害的法益。特别可以“=”
李某驾车不慎撞伤周某，导致重伤。李某的车辆坏了，无法行驶。为了尽快将周某送去医院，李某拦住了王某的车，要求王某帮忙送医院，王某拒绝。情急之下，李某将王某打成重伤，并抢去车辆将周某送去医院。李某不构成正当防卫/紧急避险，构成避险过当。
王某作为无关的第三人，并没有救助周某的义务，不存在不作为的不法侵害，因此不属于正当防卫。
从法益衡量角度看，李某为了挽救周某的生命，而牺牲王某的身体健康权，保护的法益（生命）大于损害的法益（身体健康）。但是，李某将王某打成重伤，重伤意味着具有严重威胁生命的危险。李某不慎导致周某重伤，为了避免周某死亡，却将王某打成重伤，导致王某面临死亡威胁。李某损害的法益实际上等于保护的法益。而在生命权、身体健康权上，应当是保护的法益大于损害的法益，而不能是等于。因此，李某的避险手段超过了必要限度造成不应有的损害，属于避险过当。避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
避险过当， 应当负刑事责任， 但是应当减轻或免除处罚
正当防卫与紧急避险的竞合， 优先按照正当防卫处理
被害人承诺
一般的被害人承诺
承诺的权限与范围
不可以承诺放弃：在轻伤范围外的身体权（原则上）、生命权
如果承诺重伤害， 是为了保护另 一重大法益， 则承诺有效。
承诺的时间
承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、 范围缺乏理解能力， 便缺乏承诺能力，所作出的承诺无效。
未经本人同意摘取其器官（没有承诺表示），或者摘取不满18周岁的人的器官（没有承诺能力），或者强迫、欺骗他人捐献器官的（没有真实的承诺表示），以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
甲组织贩卖人体器官，与乙约定以十万元的价格，将其肾脏移植给他人。乙的承诺无效×。没有交代器官的出卖者乙是未成年人或受到强迫或欺骗，表明其有承诺能力，是真实的承诺表示，那么其承诺表示是有效的。在此前提下，组织者甲不构成故意伤害罪，而构成组织出卖人体器官罪。成立组织出卖人体器官罪，要求侵犯合法的器官捐献制度（社会法益），并且要求没有侵犯器官提供者的身体健康（个人法益），为此要求器官提供者对出卖器官具有有效的承诺表示。
承诺的意思表示：真实的意思表示
欺骗导致的认识错误
事实认识错误--承诺无效
动机认识错误--承诺有效
乘人之危--承诺无效
承诺人自己认识错误
被承诺人不知道承诺人认识错误--承诺有效
被承诺人知道承诺人认识错误
有告知义务而不告知--承诺无效（不作为欺骗）
无告知义务纯利用--承诺有效，无告知义务但积极作为--承诺无效
因路灯灯光反射到室内，乙误以为家里着火，因未找到钥匙，恳求甲破门灭火。甲知道真相，没有告知，按照乙的请求照办。乙的承诺有效√
推定的被害人承诺：以一般人的合理意愿为标准
可以与紧急避险竞合
注意：虽然经被害人承诺，不构成犯罪（即承诺有效），但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。e.g.组织出卖人体器官罪
其他阻却事由：自救行为、法令行为
自救行为与正当防卫的区别在于： 不法侵害是否已经结束。
法令行为：如扭送行为的目的和任务是控制犯罪人的人身自由， 然后交给司法机关。超出这个目的和限度（如能够控制但把犯罪人杀死/打成重伤），便有可能构成不法侵害行为，成立犯罪。（∵不是制止侵害个人利益，这里主要是国家利益）
（主观）责任要件（宽恕/宽宥事由）
犯罪故意
主客观相一致原则，主观上认识客观要素，子原则是行为与目的相统一原则
行为人
行为
行为对象
要求特定对象e.g.猥亵儿童罪、盗窃罪、窝藏包庇罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪
对象认识错误不影响犯罪故意的成立，如故意杀人罪的故意，只要求认识到“人”即可
危害结果（实害结果）
例外e.g.丢失枪支不报罪
（基本的而非具体的）因果关系
故意的种类
法律规定的：直接故意与间接故意
直接故意：明知（必然或可能）+希望
间接故意：明知（可能）+放任
理论上的
概括的故意
主观上，认识的危害对象的范围是不确定的，可能有数个对象。存在一个故意
客观上，危害对象和结果的数量不确定
处理：若只导致一个结果， 就定一个既遂；若导致数个危害结果， 因为只有一个行为， 按想象竞合犯处理。
择一的故意，处于择一关系的两个故意
主观上，认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象，并且认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果。存在两个故意
客观上，危害结果的数量是确定的，一般情况下导致一个结果
处理：想象竞合择一重
罪过形式的区分
故意：直接故意与间接故意
都想结果发生，态度不同，直接是希望，间接是放任（可能发生的危险，不能是放任必然发生的危险）
间接故意与过于自信的过失
都有认识到危险发生的可能性，间接故意放任结果的发生（弃权），过于自信的过失是反对结果的发生，本可以避免但未避免（谨慎态度）
过失：过于自信的过失与疏忽大意的过失
过于自信的过失有认识到会发生危害结果，疏忽大意的过失没有认识到会发生危害结果，从主观上有无判断、思考、权衡以及客观上有无采取避免措施两方面来判断
疏忽大意的过失与意外事件
都没有认识到会发生危害结果，但疏忽大意的过失是应当认识，意外事件是无法认识
过于自信的过失与不可抗力
都不想结果的发生，过于自信的过失是本可避免的，不可抗力是不可避免的（区别：在过失行为时有没有避免结果发生的可能性）
判断路线：有没有认识到危害结果的发生→
有→想不想危害结果的发生
无→应当不应当认识到危害结果的发生
犯罪过失
过失处于低位阶，故意处于高位阶；故意一般不要求发生实害结果，过失要求发生实害结果；处罚故意犯罪是原则，处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定；不存在只能由过失构成而不能由故意构成的犯罪
无罪过事件
事实认识错误
涉及事实认识错误的案件时，判断顺序是先分析“客观要件一主观要件”，再分析正当防卫。
辨认
同一犯罪构成内的认识错误和不同犯罪构成间的认识错误
区分标准： 法益客体是否同一
同一犯罪构成内的认识错误
对象错误与打击错误
前提：有犯罪故意
“两步走”区分
对象错误又如：乙误以为自己运输的是假美元,实际是假欧元。∈具体的事实认识错误
不同现场的案件
隔离犯
教唆犯
通过在不在现场进行区分、以主/客观原因导致的错误进行区分、用结果发生时的行为人心理来区分、记成对危害对象及危害结果的心理
同一犯罪构成内的认识错误（具体认识错误）
处理
打击错误（方法错误）
观点展示
具体符合说
法定符合说
对象错误
注意欲害对象（预定目标）的位置、且对象错误没有观点展示
由于甲对丙的死亡持故意心理， 因此， 具体符合说与法定符合说都认为：甲对丙构成故意杀人罪既遂。
甲误以为乙利用网络实施诈骗, 提供了技术支持。 实际上, 乙利用网络传播淫秽视频。 甲构成帮助信息网络犯罪活动罪。--同一犯罪构成内的对象错误, 这种认识错误不重要，不影响犯罪既遂的成立。
打击错误与对象错误结合
打击错误观点展示
打击错误与偶然防卫结合
犯罪人的场合
猪队友帮倒忙案
先分析三边关系的打击错误，后分析两边关系的偶然防卫
打击错误
具体符合说：故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪想象竞合择一重
法定符合说：故意杀人罪未遂与故意杀人罪既遂想象竞合择一重
偶然防卫
结果无价值论：构成正当防卫
行为无价值论：不构成过失致人死亡罪也不构成正当防卫
防卫人的场合
因果关系错误
狭义的因果关系错误不影响故意犯罪的成立
前提客观上行为与结果间存在因果关系（客观阶层危险流没有被阻断），主观上不要求行为人认识到因果关系的具体样态（主观阶层因果关系认识错误）
结果的推迟发生（事前故意）
行为公式：前一行为(故意杀人[故意伤害/抢劫罪的暴力行为等]，致人重伤昏迷[不能是装死]，以为死亡)+后一行为(毁“尸”灭迹，导致死亡)。焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系？
装死时考察因果关系，前行为是故意杀人罪未遂，后行为是过失致人死亡罪，此时注意没有观点展示，要数罪并罚（≈少数说，但不符合结果推迟发生的行为公式，自己理解是对前后行为危害性比较的认识不同导致的不同观点）
观点展示
多数说（答案唯一时选）
多因一果，重罪吸收轻罪
少数说
后因一果，数罪并罚
结果的提前实现/发生
行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为），实际上前一行为导致死亡结果。焦点问题是，前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？
着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险
第一步，判断有无着手行为
有，第二步，判断有无着手故意
着手故意
观点展示
行为故意说（多数说）
着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。
既遂
安眠药案
结果故意说（少数说）
着手故意的认识内容， 不仅包括着手行为， 还包括行 为会导致的实害结果。
前一行为预备+前一行为评价+后一行为评价，想象竞合
无，构成预备+结果评价，想象竞合
毒酒案
区分：狭义的因果关系错误，行为人只实施了一个行为，而结果的提前发生/推迟，行为人都实施了两个行为
不同犯罪构成间的错误（抽象认识错误）
处理办法无争议，循环三段论推理，想象竞合择一重
包容评价思维
可以包容评价



不可以包容评价
对立排斥关系，e.g.故意杀人罪和侮辱尸体罪
乙杀害丙，致丙重伤昏迷，以为丙死亡便离去。与乙没有共谋的甲来到现场，误以为乙已经杀死丙, 为了帮助乙毁灭尸体, 将“尸体”扔进河里。 丙溺水身亡。甲构成帮助毁灭证据罪和过失致人死亡罪，想象竞合
【总结】在A罪与A+B罪之间产生认识错误，无论是主观想犯A罪、客观犯了A+B罪，还是主观想犯A+B罪、客观犯了A罪，行为人在A罪的范围内都能做到主客观相一致，至少能构成A罪既遂。如果还构成A+B罪的未遂，则想象竞合，择一重罪论处。
主观罪过性、非难可能性、可谴责性
（主观）责任阻却事由
责任年龄
完全无责任年龄
0~12岁
12~14岁
“221”
“2”行为
杀人
伤害
“2”结果
死亡
重伤，e.g.泼硫酸毁容
条件
以特别残忍手段致人重伤
造成严重残疾
“1”程序要求
经最高检察院核准，∵刑事责任的追诉权、公诉权在检察院
核准后才能追究刑事责任，选项单纯说“应追究刑事责任”要注意最优选。
相对责任年龄：14~16岁
8种犯罪行为（严重+故意）
第17条第2款 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。e.g.抢劫枪支
注意
八种罪里不包括：失火罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，决水罪，走私、制造、运输毒品罪。
一个不负责任的行为附带一个要负责任的行为→要负责任
已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的，对杀人行为具备责任年龄，对绑架行为不具备责任年龄。即可以故意杀人罪追究其刑责
包括法条竞合来的八种罪，e.g.枪劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
包括法律拟制来的八种罪
法律拟制来的故意杀人罪，共有5个。实施以下5个犯罪过程中，过失致人死亡，定故意杀人罪：非法拘禁罪，聚众斗殴罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪。
注意可以拟制的细节，如非法拘禁罪要求使用了拘禁之外更高的暴力过失致人死亡/伤残才可以拟制
法律拟制来的抢劫罪，共有3个：第267条第2款（携带凶器抢夺定抢劫），第269条（事后转化抢劫），第289条(聚众“打砸抢”中毁坏、抢夺财物定抢劫)。
要求是实行行为，教唆犯、帮助犯不负刑事责任
∈减轻责任年龄
完全责任年龄
16~18岁（也∈减轻责任年龄）
18~75岁
75岁以上（减轻责任年龄）
责任能力
责任能力的程度
完全有责任能力
相对有（限制/限定）责任能力
一直处在半精神病状态≠间歇性精神病人
完全无责任能力
不包括患有精神疾病的人如抑郁症患者（有自知力，“可以”从轻/减轻处罚，而不是“应当”）
特殊人群
间歇性精神病人
又聋又哑的人和盲人
属于完全有责任能力人但可以从宽处罚
醉酒的人
生理性醉酒
属于完全有刑事责任能力，没有可以从轻、 减轻处罚的规定
病理性醉酒
属于完全无刑事责任能力， 不负刑事责任
吸毒的人（完全有责任能力，不免除处罚/从宽/从轻/减轻）
非法定从宽
吸毒后第一次产生幻觉
没有犯罪故意，过失犯罪
明知自己吸毒后会产生幻觉
故意犯罪
注意吸毒后驾驶汽车，没有规定危险驾驶罪
行为与责任同时存在原则
行为与故意同时存在原则
e.g.是不是 带着杀死小芳的故意撞死小芳的，不是→一个行为触犯两个罪名，想象竞合择一重
行为与责任年龄同时存在
发生结果时达到责任年龄的，负有防止未达责任年龄时实施的实施行为的结果发生的义务。
继续犯，状态持续，发生结果时负有防止结果发生义务的， 则有可能构成不作为犯罪
连续犯，只需负达到责任年龄时的刑事责任
行为与责任能力同时存在
犯罪既遂的认定
因果关系
考虑在有刑事责任能力时的危害行为制造的危险流有没有被阻断、有没有致命危险
例外：原因自由行为
原因自由行为的着手，不是实施原因行为（如饮酒）时，而是实施结果行为（如伤害行为）时
法律认识错误
区分：事实认识错误和法律认识错误
区分标准
事实认识错误， 是针对构成要件事实产生认识错误。法律认识错误， 是针对刑法的禁止性产生认识错误。
两种认识错误的审查顺序
先判断是否构成事实认识错误，再判断是否构成法律认识错误
“不知者不为罪”，没有犯罪故意，事实认识错误引发法律认识错误，此时事实认识错误可以排除法律认识错误，即可以行政法处罚，但不犯罪
“不知法则不免则”，即不依赖事实认识错误而产生的法律认识错误不免除刑事责任
例外：没有知法的可能性/缺乏违法性认识可能性，e.g.听信有权机关（不包括律师等）的正式答复
对于自然犯（故意杀人、故意伤害、强奸、非法拘禁等罪），推定有认识违法犯罪的可能性
法定犯中的区分问题
法定犯， 是指需要援引某项行政法规范的罪名， 也称为行政犯
处理：法律后果
事实认识错误
法律认识错误
涵摄错误
产生事实错误和法律错误的常见原因
即在是三段论中缩小大前提（构成要件），使小前提不符合大前提
期待可能性，“法律不强人所难”
例如，甲杀人后，为了毁灭证据，指使乙帮助碎尸。乙构成帮助毁灭证据罪。但甲不构成该罪的教唆犯，因为法律不能期待犯罪人犯罪后保全证据。
常考：
近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚。
盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖。
毁灭的是自己的犯罪证据或与自己共同犯罪的同案犯的证据，则由于不具有期待可能性，不构成帮助毁灭证据罪。
犯罪形态：故意犯罪在时间上的发展问题，终局性形态，过失犯罪无犯罪形态
未完成形态
犯罪预备
主观上为了着手实行犯罪
客观上实施了预备行为
预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度。
区别于生活行为（单纯的犯意流露）、实行行为
由于意志以外原因未能着手实行犯罪
注意：区分犯罪预备、预备阶段、预备行为
犯罪中止
成立
自动性
前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性
常考：犯罪中止与犯罪未遂的区分
（弗兰克公式：）“能达目的而不欲”，是中止；“欲达目的而不能”，是未遂。能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。欲达目的而不能，是指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
能继续而放弃是中止，不能继续而放弃是未遂，关键不是在想不想，而是在能不能（客观说，依据社会一般人的看法，既不是纯粹的主观说，也不是纯粹的客观说）e.g.遇到普通熟人而放弃犯罪是中止，遇到近亲属而放弃犯罪是未遂；害怕当场被抓（不要求警方抓，也不要求近距离）属于未遂，害怕日后被抓属于中止。
社会一般人判断：e.g.甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。甲放弃犯罪是能继续而放弃的中止。社会一般人想要砍杀妻子时，即使是有年幼的孩子在也是有可能砍杀的，要注意不能要求社会一般人普遍有良心，也不能允许其没人性。
主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
认识错误
主观上“被迫”放弃即是未遂，主观上主动放弃即是中止
有（关于前提条件的真正）认识错误看主观，主观怎么想就怎么定，而不看客观上能不能放弃
不包括因欺骗而产生的（关于非前提条件的不真正的）认识错误
丁抓住妇女李某手腕，欲绑架李某后出卖。李某欺骗丁：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，放弃。丁关于“性病”有认识错误，但丁在前提条件“能够继续实施拐卖妇女罪”上没有认识错误，仍能够继续实施，只是觉得卖不到好价钱而主动放弃，定中止。
甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我是你失散多年的亲妹妹！”甲信以为真，放弃强奸。甲关于被害对象的身份有认识错误，这导致甲在前提条件“能够继续犯罪”上有认识错误，甲认为无法继续犯罪（从一般人角度也是如此认为），只能被迫放弃犯罪，定未遂。
总结：谎言能否使社会一般人放弃实施该特定的犯罪，能→产生了认识错误，看主观
特定对象不存在
主观上的被迫放弃，定未遂
中止行为
行为实行终了与行为未实行终了
行为未实行终了的犯罪中止
真正、彻底、自动放弃犯罪
甲尚未开枪，属于未实行终了，要成立未实行终了的中止，只需要自动放弃犯罪即可，不需要采取有效措施防止危害结果发生。
行为实行终了的犯罪中止
行为实行终了后，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，要求有效防止犯罪结果发生。这里的防止措施要具备两个条件：一要有足以避免结果发生的性质（可能的有效性）：二要真诚努力地去完成。
要成立实行终了的中止，重要的不是考查犯罪人自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪，重要的是考查犯罪人是否有效防止死亡结果发生。
实际的有效性
没有发生危害结果
如甲杀乙，但看乙疼痛难忍，后悔放弃了犯罪，送乙去到医院，但甲看到天价医疗费后跑了（此时仍成立可能的有效性，逃单只涉及民事纠纷），医生最后把乙救活（实际的有效性）
注意：中止行为（防止措施）与结果未发生之间不要求有因果关系
发生了危害结果
一般而言， 发生了危害结果， 那么行为人就构成犯罪既遂， 不构成犯罪中止。
例外：考虑因果关系，即介入因素异常不异常，能不能阻断先前行为的危险流/救助行为，异常+能的话，死亡结果应归属于介入因素，但行为人对介入因素存在过失的，同样要负相应的责任。
行为模型：犯罪行为+中止行为（救助行为）→介入因素（阻断救助）→实害结果发生。发生了实害结果，首先判断犯罪是否既遂。对此需要判断犯罪行为与实害结果之间有无因果关系。（不仅要求阻断了救助行为，也要求阻断了甲先前杀人行为制造的重伤危险流，此时犯罪行为与实害结果之间才没有因果关系）
一般要求自动放弃+可能有效性+实际有效性
一般要求自动放弃+中止行为+可能有效性+实际有效性，都√则可成立中止，但是如果是介入因素导致发生了危害结果的，此时实际有效性×也不影响中止的成立。
处罚
损害结果的认定范围
这里的损害结果不是指既遂结果。
e.g.狗蛋晚上盗窃他人仓库，拆了仓库内的机床使其用不了了，正当狗蛋将机床上拆下来的零部件抱起想往外走时，又后悔，便打算放回去，不料绊倒在地摔倒了，砸死了正在熟睡的保安。这里造成了损害结果，但损害结果是机床不能用了，是盗窃行为导致的损害结果
这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果。
损害结果的因果关系
犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止抢救行为。注意：这里的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损害结果。
e.g.甲晚上盗窃仓库，抱着一个五金配件往外走时，又后悔，便返身打算放回去，不慎脱手，砸死了熟睡的保安。甲构成盗窃罪中止和过失致人死亡罪，并罚。该死亡结果不是先前盗窃行为导致的，不属于“ 造成损害的，应当减轻处罚” ，而属于“ 没有造成损害的，应当免除处罚” 。
犯罪未遂
犯罪未遂的成立条件有两个：第一，已经着手实行犯罪；第二，因为意志以外原因未得逞。“未得逞”，表明不是犯罪既遂。“因为意志以外原因”，表明不是犯罪中止。
未遂犯（或称相对的不能犯、可罚的不能犯、不能犯未遂）与不能犯（或称绝对的不能犯）
无罪根据
客观主义
分类
对象不能犯
对象错误与对象不能犯
手段不能犯
打击错误与手段不能犯
迷信犯
区分：行为/手段对法益是否具有危险性，是否属于危害行为；不能犯不是犯罪，而是不可能构成犯罪，客观阶层中的危害行为×（行为对法益没有危险）。
从客观角度、行为时的情况、辩证法的眼光（联系、发展、全面的）判断
e.g.甲入室盗窃，发现女主人睡着了，便强奸，发现是男人。由于有妇女存在的可能性，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遵。假如题中特别交代“该住处不可能有妇女存在，是个和尚宿舍”，则属于对象不能犯，不构成强好罪。(2005年第7题)
完成形态
犯罪既遂
产生危险是犯罪的成立条件，造成实害结果是犯罪的既遂条件
实害结果应整体看待，而不能孤立看待。在警方的包围圈中，只能未遂。
但如果是看守人监控室发现，不认为在控制范围内，≠布控
行为对象的转移
转移财产的法益对象，财产法益具有可替代性，不并罚
转移人身法益对象，人身法益具有专属性，并罚
时间阶段
既遂结果出现在实行阶段， 是由实行行为导致的（因的辨认）。如果预备行为偶然导致实害结果， 不属于既遂结果， 不构成犯罪既遂。
因果关系
常考
诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为→对方陷人认识错误→对方基于认识错误而处分财物行为人因此取得财物。（将钱打到第三人账户属于未遂，有因果关系，需承担赔偿责任）
敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而交付财物行为人因此取得财物。
抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反抗而交付财物行为人因此取得财物。
强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反抗而被奸淫。
既遂标准
常考
受贿罪的既遂标准是，国家工作人员接收了他人财物。这里的接收，只要求事实上接收即可，不要求进一步地支配、处分。
绑架罪侵犯的法益是人质的人身自由和安全，而不是财产权，因此绑架罪的既遂标准是将合格的人质实力控制到手，而不是勒索到财物。
甲以出卖为目的而收买儿童，就属于拐卖儿童的一种实行行为，收买到手后，拐卖儿童罪就既遂。注意：这里的收买行为与收买被拐卖的儿童罪中的“收买”不同，前者以出卖为目的，后者不以出卖为目的。
行贿罪的既遂标准是，国家工作人员客观上接收（占有）了财物。即使第二天退回，也是既遂

预备阶段有两个犯罪形态：犯罪预备和犯罪中止。二者的区分：关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。
实行阶段有两个犯罪形态：犯罪终止和犯罪未遂。两者的区分在于自动性。犯罪未遂是由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。
区分预备阶段与实行阶段
关键区分点：着手与否，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险（结果的提前发生里有提到）
预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止
相同点：都是自动放弃犯罪
未遂犯与预备犯
相同点：都是因意志以外的原因终止
区分：着手与否
着手之前→犯罪预备
着手之后→犯罪未遂
常考：时间差，即将着手≠已经着手，与被害人距离的远近不是判断的标准（自己理解：没有做+可以凭意志终止）
抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。
强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。
诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。
如果“开始实施刑法分则规定的构成要件时为着手”，那么“为保险诈骗而故意制造交通事故”为着手√。∵保险诈骗罪的构成要件中客观方面包括虚构保险标的，制造保险事故。
诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
如果“开始实施具有现实危险的行为时为着手”，那么“甲指使儿童：你去把邻居家的电脑偷来”为着手√，∵甲指使儿童盗窃时，对主人的财产已经产生了现实危险。
如果“开始实施具有紧迫危险的行为时为着手”，那么“甲为杀害外地仇人，给其邮寄毒药，将毒药交付给邮局”为着手×，被害人收到毒药时，才产生紧迫的危险，此时才算着手。
特殊问题
不作为犯的着手
间接正犯的着手
隔离犯的着手
隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以危险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到且打开时为着手（没有特别注明时，收到即收到并打开，有特别注明未打开时，收到还不算着手）。
丁在12周岁生日当天杀人。12周岁生日第二天才算已满12周岁。第二天，丁若不作为，危害结果发生的，构成不作为犯罪。
注意：区分犯罪预备、预备阶段、预备行为
排斥关系
既遂排斥中止
犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。
甲以出卖为目的而收买儿童，就属于拐卖儿童的一种实行行为，收买到手后，拐卖儿童罪就既遂。
绑架罪侵犯的法益是人质的人身自由和安全，而不是财产权，因此绑架罪的既遂标准是将合格的人质实力控制到手，而不是勒索到财物
既遂排斥未遂
犯罪既遂后，财物又被被害人/第三人夺回的，不再成立未遂。
中止排斥未遂
第一个时间节点呈现终局性形态
犯意消除，危险消除，自动放弃，构成犯罪中止
第一个时间节点未呈现终局性形态
犯意未消除，危险未消除，但被制服则可构成犯罪未遂
未遂排斥中止
第一个时间节点呈现终局性形态
犯意消除，犯罪行为结束则终局了，成立未遂的事后的中止行为便不成立犯罪中止
第一个时间节点未呈现终局性形态
犯意没有消除，犯罪行为还未结束，则可成立犯罪中止
既遂没有多个时间节点，中止和未遂有时间节点，主要考虑有没有形成终局性形态（犯罪行为、犯意），终局了就再看下一行为了。
共同犯罪
基本原理
本质
模型1：违法是连带的，在责任阶层，实行者没有责任年龄，帮助者有责任年龄。
模型2：违法是连带的，在责任阶层，实行者没有责任能力，帮助者有责任能力。
模型3：违法是连带的，在责任阶层，实行者没有期待可能性，帮助者有期待可能性。
盗窃摩托车案
模型4：违法是连带的，在责任阶层，实行者没有故意，帮助者有故意。
咖啡馆案
分类
从分工来看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。
正犯
实行犯（对法益直接侵害）
数量上
单独正犯
共同正犯
方式上
直接正犯
间接正犯
狭义的共犯
教唆犯、帮助犯（对法益间接侵害）
从结构上看，共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。
任意共同犯罪（任意共犯）
必要共同犯罪（必要共犯）
对向犯（对合犯）
双方的罪名与法定刑相同，例如，重婚罪。
双方的罪名与法定刑都不同，例如，行贿罪与受贿罪。
只处罚一方的行为（片面的对向犯，实际上不属于共同犯罪），例如，贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者
违法是连带的，责任是个别的
判断二人是否构成共同犯罪， 实际上仅是客观违法阶层的特殊的任务事项。至于在主观责任阶层， 主要任务还是看能否谴责行为人。
共同正犯
违法的连带性
犯罪意识
不要求相同的犯罪故意，只需要行为人意识到自己在参与他人的违法事实。
“部分实行、全部负责”
甲的第一次取款与乙具有共谋，是共同犯罪，甲盗窃数额是2万元，基于违法的连带性，乙对2万元要负责。即使“甲欺骗乙，谎称余额只有1万元”
形式的“相同性”
理解“共同”是一起去(together)而不是相同(same)，也不是同时（meanwhile），也就是在制造犯罪事实上，两人具有连带关系
注意只有在共同正犯上存在犯罪共同说和行为共同说的争议/观点展示。∵①教唆行为与帮助行为与正犯行为不可能相同，不存在相同性的判断问题；②教唆犯、帮助犯必须是故意犯罪，在理论上没有争议
犯罪共同说：完全犯罪共同说与部分犯罪共同说
主观阶层必须是故意+故意，区别在于实行行为是完全相同还是可以部分相同、故意内容是完全相同还是可以部分相同
行为共同说
一起的实行行为+意思联络=一起制造违法事实→共同犯罪，可以是过失的共同正犯，既过失+过失也可以构成共同犯罪
缺点：需要解释刑法NO.25、共同过失时对抗存疑时有利于被告原则
共同正犯的类型
其他具有支配作用的共同正犯
共谋共同正犯，指甲乙共同谋议实行犯罪，但后来只有乙去实施的犯罪现象。
条件：其谋议行为对犯罪的发展起到重要支配作用。
≠心理性帮助犯、教唆犯、间接正犯
间接正犯
成立条件：引起+对实行者具有支配力、主观上是故意
与教唆犯的相同点：都是引起他人犯罪，不同点：有无支配力
教唆犯：引起，间接正犯：引起＋支配力，因此间接正犯可以包容评价为教唆犯
不具有支配力e.g：甲意图害死乙，唆使乙杀害丙，甲又告知丙：“乙会来杀你，你要注意”。乙来杀丙，丙基于正当防卫杀死乙。甲虽然利用了丙，但对丙没有支配力。甲虽然欺骗了乙，利用了乙的不知情，但是由于丙是否杀乙以及能否杀死乙，均具有不确定性，甲对该因果流程不具有支配力，甲仅是乙的故意杀人罪的教唆犯（未遂）。
强制手段
迫使无责任年龄的人实施犯罪
强迫他人实施犯罪
实行者：胁从犯/紧急避险
强迫被害人实施自损行为
欺骗手段
引诱无责任能力的人
欺骗他人，利用他人有过失的行为
欺骗他人，利用他人有犯罪故意的行为
利用他人犯A罪的故意，实现自己犯B罪的间接正犯的目的
欺骗被害人实施自损行为
法定要素
事实上没有支配力，法律拟制为有支配力
有身份者利用他人无身份的行为
无身份者因为没有身份犯的身份不能构成实行犯，但可以构成帮助犯
有身份者有实行行为的，构成直接正犯
无身份者因欺骗等对有身份者具有支配力，并利用有身份者实施身份犯，无身份者不构成身份犯的间接正犯，但构成教唆犯（即使有身份者是因为欺骗而犯罪，也构成违法阶层的实行犯）
要求有身份的e.g.挪用公款罪、私自开拆邮件罪（非法开拆他人信件构成侵犯通信自由罪，该罪不要求有身份）
有目的者利用他人无目的/此目的非彼目的的行为
正犯与共犯的关系
必要条件（共犯的从属性）
违法阶层：违法的从属性
责任阶层：责任的独立性
考虑具不具有期待可能性
充分条件（共犯的贡献）
是否引起/促进制造违法事实
违法的连带性和违法的相对性
渔网案
例1(2019年试题)，甲欲盗窃丙的渔网，请乙提供工具，乙答应。甲拿着乙的工具盗窃时，误将乙的渔网当作丙的渔网而盗窃了。丙的渔网当时在现场，但是甲没有看到。(1)分析甲。第一，针对预定目标丙的渔网，甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙的渔网，甲存在对象错误，但不影响盗窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃“他人”的财物就行。最终，甲同时触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定盗窃罪既遂。(2)分析乙。实行犯存在对象错误，帮助犯便是打击错误，因为乙对实害对象及结果的心理是过失或意外事件。对于打击错误，存在具体符合说和法定符合说。两种学说都认为：针对预定目标丙的渔网，乙构成盗窃罪帮助犯（犯罪预备）；针对实害对象乙的渔网，乙不用负责，因为乙是被害人。在同一犯罪中，犯罪人不能同时是被害人。在盗窃乙的渔网这一违法事实上，违法性呈现相对性，也即甲有违法性，而乙没有违法性。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯（犯罪预备）。

违法的连带性有个例外情形，也即，甲帮助乙，乙制造的违法事实侵害了甲的法益。此时，若要求甲对乙的违法事实负责，则显然不合理。
共犯
教唆犯

违法阶层（客观要件）
教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为（心理上的因果性）
教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果（因果性）
责任阶层（主观要件）
故意引起他人制造违法事实
“说者无意，听者有心”不是故意
该故意是犯罪故意
即教唆犯不能是持过失心理，实行犯可以是过失
教唆犯与间接正犯的关系
实行者的责任年龄
实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识（知道自己行为的法律后果）、独立作案能力，则意味着教唆者对实行者难以形成支配力，不构成间接正犯(A+B),而只构成教唆犯(A)。
实行者的责任能力
责任年龄与责任能力只是形式特征，实质要看是否有支配力
身份犯和目的犯的场合，间接正犯不能包容评价为教唆犯
实行犯无身份/无犯罪目的
教唆犯和间接正犯不是排斥的关系，间接正犯能够包容评价为教唆犯
处罚
第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对该款的理解，旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻或减轻处罚。这是共犯独立性的立场，是错误的。根据共犯从属性，该款是指被教唆的人（实行犯）已经着手实行了犯罪，但是没有达到既遂的程度，只是未遂或中止了，所以可以从宽处罚。
教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。
教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”
帮助犯

违法阶层（客观要件）
帮助行为的方式
心理性帮助行为如果对正犯制造结果具有相当程度上的心理性帮助，也成立（心理性的）帮助犯的既遂
物理性帮助行为起到心理性帮助效果
“双保险”“备而不用”，帮助犯既遂
“弃而不用”，帮助犯未遂
甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诚离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本索的分析，下列哪一选项是正确的？(2017年·卷二·6题)D√：乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
成立条件：促进正犯实施违法行为
帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性。
合格的帮助行为连接到（作用于）正犯行为。
由于意志之外的原因未能连接/作用于正犯行为--帮助未遂≠帮助犯未遂
甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”，由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。
客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助作用，但是乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故意，但是客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵入住宅罪的帮助犯。
既遂条件：促进正犯制造违法结果（因果性）
帮助犯要发挥实际贡献，考虑帮助行为促进到犯罪的预备阶段（已连接，帮助犯预备）还是实行阶段（帮助未遂/既遂）

责任阶层（主观要件）
故意促进他人制造违法事实
行为人过失促进他人制造违法事实，刑法不应遗责，因此不构成帮助犯。
过失×、没有特定不能被包容的故意×、可以包容解释的故意√
咖啡馆案
中立的帮助行为
只看刑法上的构成要件，不论其是否是民事义务行为
判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。
例1，甲来到五金商店买螺丝刀，店主问：“用来干什么？”甲答：“盗窃。”店主仍出售给甲。店主不构成盗窃罪的帮助犯。 例2，甲在五金商店门前将乙打倒在地，扬言要杀死乙，对店主说：“别观看了，买把刀！”店主仍出售给甲。甲拿刀杀了乙。店主构成故意杀人罪的帮助犯。
如果售卖的物品的用途是专门用于实施违法犯罪，那么这种售卖行为不具有中立性，而具有专用性，应构成帮助犯。
例3，甲出售专门用于窃电的设备，购买者用来窃电。该设备在技术上不具有中立性，而是专用性。甲构成盗窃罪的帮助犯。
帮助犯、教唆犯、间接正犯都要求是故意犯罪
共同犯罪的特殊形式
承继的共同犯罪
时间条件
事前无共谋，中途参与，既遂前参与，不能是事后参与
事后帮忙，可能构成妨害司法犯罪。①帮助对象是犯罪人，构成窝藏、包庇罪。②帮助对象是赃物，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。③帮助对象是证据，构成帮助毁灭、伪造证据罪。
角色定位
在结合犯中，后行为人仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立后一犯罪。
责任承担
因为二者没有因果关系，一个人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。
无法查明致死一脚是谁踢的。结论：死亡结果只由甲负责。这是因为，如果查明是甲导致的，甲负责，乙不负责。如果查明是乙导致的，乙负责，甲也要负责。如此看来，无论如何，甲都要负责，那么就只让甲负责，乙不需负责。这样不会冤枉甲，如果让乙负责，则有可能冤枉乙。
片面的共同犯罪
参与意识单方面，肯定说--参与者应负责不知者的行为，否定说--参与者不应负责不知者的行为。相同点：不知者都不负责参与者行为
片面帮助（仅限实质性帮助，包括心理），如望风时借故拖延主人进屋，故意不给绑匪钱导致其撕票
片面教唆
没有观点展示，否定说被淘汰
片面实行
观点展示
例(2017年第54题)，甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏（轻伤）后离去。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，盗窃既遂。
肯定说
不要求均有相互参与意识
(1)分析甲。甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（盗窃）负责，也即应将甲的行为与乙的行为联系起来处理，甲的暴力行为结合乙的盗窃行为，甲便构成抢劫罪，属于片面共同正犯。其中，“片面”的意思是，只有甲最终构成抢劫罪，乙最终不构成抢劫罪。其中，“共同正犯”是指，甲与乙在客观阶层构成抢劫罪的共同正犯，乙的取财行为是抢劫罪的实行行为的一部分，只是乙在主观上没有抢劫故意，因此最终不构成抢劫罪。(2)从乙的角度出发，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。
片面共同正犯与单独犯所定的罪名不要求相同
否定说
要求相互均有参与意识
(1)从实行犯角度考察甲时，应单独处理甲，不与乙的行为相联系，甲构成单独的故意伤害罪。从帮助犯角度考察甲时，否定说承认“片面的帮助犯”概念，承认甲构成乙的盗窃罪的片面帮助犯；甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。
不论是肯定说还是否定说，乙都无需对甲的犯罪行为负责。
共同犯罪的结合问题
间接正犯与共同正犯的结合。例如，甲命令乙(10岁)进入超市行窃。乙在超市里遇到好伙伴丙(8岁)，乙提议丙和自己一起行窃，丙答应。乙窃得3000元物品，丙窃得5000元物品。乙和丙在客观违法层面是共同正犯（只是未达责任年龄而免责），根据“部分实行、全部负责”的原则，乙对丙的盗窃结果要负责，也即窃得8000元。由于甲是乙的盗窃的间接正犯，对乙的盗窃所得要负责，所以盗窃数额是8000元，也即实际上对丙的盗窃结果也要负责。
共同犯罪与身份犯
基本原理
分别分析，想象竞合择一重/法条竞合关系，特殊法优于一般法
不是谁有身份就按谁的身份定罪

在真正身份犯中，只有有身份的人才能构成实行犯

例外规定
贪污罪+职务侵占罪
公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。二人只能定同一个罪名。
主犯的确定，主要是看身份地位高低、职权大小、作用大小。
量刑身份（不真正身份犯）
无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时，对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。
共同犯罪与不作为犯
首先找作为义务人
作为义务的判断
先行行为有没有让被害人陷入危险状态
造成强奸，先行行为：盗窃无，故意伤害并打晕有
赵某故意引起钱某癫痫发作，给钱某制造了危险，这一先行行为产生了救助义务。赵某能够救助而故意不救助，导致钱某死亡，构成不作为犯罪
作为义务人乙是实行（不作为）犯：甲（没有作为义务）教唆、帮助乙实施不作为犯罪
作为义务人乙是（不作为）帮助犯：乙以不作为方式帮助甲（实行犯）实施犯罪
共同实行（不作为）犯
共同犯罪与实行过限（节外生枝）
共同正犯
连带性：参与行为？参与意识？
教唆犯
连带性：引起过限事实的危险流？
帮助犯
连带性：促进过限事实的危险流？
作为角度：客观阶层：对过限的违法事实是否具有连带性？ +主观阶层（故意、过失[过于自信的过失？]、不知情）； 不作为角度：有无作为义务（若作为角度得出肯定结论则不需要在考虑不作为角度）
超出共同故意的范围--不具有因果关系
共同犯罪与实行不足
重罪可以包容评价为轻罪，但要求这里的轻罪与重罪是性质相同，程度不同的两个罪
共同犯罪与认识错误
先分析实行犯，再分析教唆犯、帮助犯
共同犯罪之间的认识错误
同一犯罪构成内的认识错误
实害者→打击错误（存在观点展示）/对象错误→共同者：参与行为、参与意识、救助义务
不同犯罪构成间的认识错误
处理办法无争议，循环三段论推理，想象竞合择一重+包容评价思维
狭义共犯与正犯之间的认识错误
同一犯罪构成内的认识错误
实行犯（乙）是对象错误+教唆犯（甲）是打击错误，e.g.给照片认错了

实行犯是打击错误+教唆犯是打击错误
实行犯没有认识错误+教唆犯是打击错误
实行犯没有认识错误+教唆犯是对象错误
不同犯罪构成间的认识错误
教唆犯与间接正犯之间的认识错误
以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果

客观阶层间接正犯包容评价为教唆犯（B是支配力）
以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的结果

主观阶层，间接正犯包容评价为教唆犯
最后都定教唆犯
以间接正犯的意思，他人知道了真相仍实施
未形成支配力，构成间接正犯的犯罪预备，同时也是共犯，想象竞合择一重
共同犯罪与犯罪形态
犯罪形态的从属性
犯罪形态上，教唆犯、帮助犯的犯罪形态取决于实行犯。当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能找预备阶段的犯罪形态：当实行犯进人实行阶段，则教唆犯、帮助犯只能找实行阶段的犯罪形态。
成立中止的条件：共犯关系的脱离
脱离条件：消除违法的连带性，就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的贡献。
如果望风者悄悄离开，虽然消除了物理性帮助作用，但未消除心理性帮助作用，不能成立犯罪中止。本题中，乙声明离去，将两种帮助作用均消除了，因此成立犯罪中止，甲此后的行为便与乙无关。

中途退出
斩断违法的连带性
共同犯罪的处罚规定（记忆）
主犯

聚众犯罪有两种情形：一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如，刑法第291条第1款规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而言（客观阶层的共同犯罪事实是存在的）。所以，聚众犯罪不一定都是共同犯罪。二是既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如，刑法第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪。此时，聚众犯罪属于共同犯罪。
帮助犯不可能是主犯
处罚：NO.26.3+4
从犯
共同犯罪中，可以只有主犯（须两个主犯），没有从犯：但不可能只有从犯，没有主犯。
刑法没有规定对从犯的处罚必须“比照”主犯，所以对从犯的处罚可以（但不是应当）轻于主犯。
对从犯也需要按照其所参与的全部犯罪处罚。这一点和主犯相同。
处罚：从轻、减轻或者免除
胁从犯
行为人一开始被胁迫参加犯罪，但在着手实行后变得积极主动，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯，而非胁从犯。
如果行为人身体完全被强制、意志自由完全被剥夺，则不构成胁从犯。
处罚：NO.28
罪数
为了保障人权，不得重复评价（处罚）；为了保护法益，不得遗漏评价（处罚），最主要先看行为的数量
一个行为
继续犯（持续犯）
e.g.非法拘禁罪、窝藏罪、重婚罪
既遂后再有人参与，仍可以构成承继的共同犯罪
法条竞合
处理原则：特殊法优于一般法；例外：择一重罪论处，e.g.生产销售伪劣产品罪与销售假药罪
完全触犯
e.g.合同诈骗罪与诈骗罪
部分触犯
e.g.交通肇事罪与过失致人死亡罪、重婚罪与破环军婚罪
法条竞合关系调整为想象竞合关系的情形
法定刑不符合比例原则
（为索取债务）绑架罪可以包容评价为非法拘禁罪(A),比非法拘禁罪多了个B要件(强制手段，向第三人提出不法要求的日的)，因此非法拘禁罪与绑架罪属于法条竞合关系，前者是一般罪名，后者是特殊罪名，触犯后者必然触犯前者。但如果行为人同时构成绑架罪未遂与非法拘禁罪既遂。当法条竞合关系的两个罪的犯罪形态不致时，为了确保罪刑相适应，例外地调整为想象竞合关系。
一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致
法条关系（罪名关系）
对立排斥关系
针对同一对象/法益侵害结果，不可能是法条竞合也不可能是想象竞合
包容评价关系
法条竞合关系
故意伤害罪与故意杀人罪，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，抢夺罪与抢劫罪，侵占罪与盗窃罪，非法拘禁罪与绑架罪，盗窃罪与盗窃枪支罪，挪用公款罪与贪污罪等。
中立关系
不可能是法条竞合关系，但有可能是想象竞合关系
注意：不要将中立关系当成对立关系，不要将中立关系当作包容评价关系，也不要将包容评价关系当作对立关系
想象竞合
e.g.甲在房主乙不知情的情况下，卖掉乙的房产，应构成盗窃罪、如果过户成功，便构成盗窃罪既遂。此时盗窃的对象是房产的产权，而不是房屋（建筑物）本身。虽然在民法上，乙不会因此丧失产权，但是这不影响甲在刑法上构成盗窃罪。
相同点：都是一个行为触犯两条罪名；区分点：触犯此罪与触犯彼罪有无必然性
加重犯
行为结构
基本犯与加重犯的关系
法条竞合关系
加重犯成立并不意味着基本犯一定既遂
法条竞合关系动态调整为想象竞合关系的情形
基本犯与加重犯的犯罪形态不一致
加重犯与法定刑升格条件是什么关系？实际上，加重犯是法定刑升格条件的一种情形。法定刑升格条件还有其他情形，例如，拐卖妇女罪有个法定刑升格条件“奸淫被拐卖的妇女”，这是结合犯，也是一种法定刑升格条件。
两个行为
结合犯
法律特殊规定的产物，要记
拐卖+强奸=拐卖（加重处罚）
绑架罪+故意杀人罪=绑架罪；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪
绑架罪+故意伤害致人（轻伤）应并罚，∵此时法律没有规定
组织、运送他人偷越国（边）境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪+妨害公务罪=组织、运送他人偷越国（边）境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
在实施本罪时，对被组织人、被运送人有杀害、强奸等犯罪行为，应数罪并罚。
交通肇事罪+遗弃罪（逃逸）=交通肇事罪。
集合犯
职业犯，要求反复持续实施e.g.非法行医罪
营业犯
一罪
连续犯
连续性
时间间隔不能太久
“多次盗窃”是指两年内盗窃三次或以上
多次抢夺
多次寻衅滋事
吸收犯
条件：不遗漏评价法益，第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性
实施了两个行为，重行为吸收了轻行为，仅成立重行为的罪名
e.g.盗窃信用卡+信用卡诈骗罪（使用信用卡）=盗窃罪
注意：属于一个犯罪构成要件内两个行为的不属于吸收犯
e.g.高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷罪的行为结构是，套取金融机构信贷资金+高利转贷他人。前后两个行为均属于高利转贷罪的构成要件行为。
不可罚的事后行为
e.g.狗蛋盗窃小芳的一块名表，谎称是自己的卖给狗剩，定盗窃罪和诈骗罪，并罚（狗剩用市场价买了赃物，因此有财产损失）；但如果狗蛋事前说明这是赃物/在专门的销赃市场售卖，则没有侵害诈骗罪所保护的法益，此时只定盗窃罪。
盗窃引申总结：
属于不可罚的事后行为
盗窃到财物后又销售的，不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪
盗窃到财物后又产生毁坏意图，并实施毁坏
不属于，应并罚的情形
盗窃到财物后又销售，通过销售行为欺骗他人财物
欲盗窃假币、文物、毒品、淫秽物品等违禁品，盗窃到手后又出售的
欲盗窃普通财物，结果盗窃到上述违禁品，然后又持有、出售
牵连犯
犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名。
手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化、通常性的特征。
常见、常发、常伴随
e.g.为了诈骗而伪造、购买国家机关证件
但为了诈骗/招摇撞骗而盗窃国家机关证件不属于牵连犯，∵不是常见常发常伴随
原则上，渎职罪+受贿罪=并罚。例外情形：受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。法条依据是第399条第4款：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪)，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚。
原则上，数个行为，侵犯数个法益，触犯数个罪名，就应数罪并罚。也即，数罪并罚是原则。例外的，作一罪处理。作一罪处理，要么具有法条依据，例如结合犯、集合犯；要么具有充分的评价理由，例如吸收犯、牵连犯。
前后两个行为。行为人制造保险事故构成A罪，并骗取保险公司保险金，构成保险诈骗罪，数罪并罚。例如，甲放火烧毁已经投保的房屋，发生火灾导致邻居房屋被烧毁，并骗取保险金的，构成放火罪和保险诈骗罪，数罪并罚。又如，甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后故意杀害乙，并骗取保险金，构成故意杀人罪和保险诈骗罪，数罪并罚。
一个行为。行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔。一个行为同时构成A罪和保险诈骗罪（犯罪预备），想象竞合，择一重罪论处。例如，甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后杀死乙，本想向保险公司理赔，但是杀人案被公安机关告破，甲被捕。甲既构成故意杀人罪（既遂），又构成保险诈骗罪（预备），属于想象竞合，择一重罪论处，只定故意杀人罪（既遂）。
司法解释规定，14至16周岁的人实施盗窃、抢夺、诈骗，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力，不定抢劫罪，如果使用暴力致人重伤死亡，则只负故意伤害罪、故意杀人罪的责任。
刑罚论
刑罚的体系
主刑
特点：(1)只能独立适用，不能附加适用；(2)一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个主刑。
管制
不关押，但限制自由，同时采取社区矫正，3个月-2年，数罪并罚可以到3年
323
可以从执行之日起适用禁制令（管制、缓刑才可以适用，社区矫正假释也可以适用）e.g.禁止高消费
底线：保障基本需求
起算：刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
拘役
短期自由刑，1-6个月，数罪并罚不超过1年，剥夺人身自由
161
有期徒刑
长期自由刑，正常6个月-15年，数罪并罚可以加20-25年
折抵：判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
无期徒刑
无期徒刑不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身。
死刑
不适用的三类人，指既不是用死刑也不适用死缓
犯罪的时侯不满18周岁的人。
审判的时候怀孕的妇女
对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。
“怀孕的妇女”，是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，即便之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都视为“怀孕的妇女”。如果在羁押前怀孕并在羁押前流产，不属于这里的“怀孕的妇女”。
审判的时候已满75周岁的人
对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。
例外：以特别残忍手段致人死亡的（包括故意杀人和故意伤害致人死亡），可以适用死刑。
死缓
没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。
有重大立功，2年期满后，减为25年有期徒刑。
如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯非未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
对下列两类严重的死缓犯，可以限制减刑：第一，累犯：第二，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。
期限问题。第51条：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。注意：在判决之前的羁押时间不计算在2年死缓期间内。
程序：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死缓，可以由高级人民法院判决或者核准。
劳动的问题：管制不强制劳动，愿意的话同工同酬；拘役不强制，但是酌量给予；有期徒刑和无期徒刑强制劳动且酌量给予
先行羁押问题：一般来说，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。例外：因同一犯罪行为，被刑事拘留逮捕的羁押=2管制=1/2拘役、有期徒刑；指定居所的监视居住=1/2拘役、有期徒刑；行政拘留、海关扣留=拘役、有期徒刑=2管制
附加刑
罚金
没收财产
范围：犯罪人个人的合法所有的，并且没有用于犯罪的财产
1.执行顺序：赔偿被害人(人身损害赔偿、其他损失)→民事债务(要求正当债务，经债权人请求)→财产刑(罚金、没收财产)。 2.罚金可以分期缴纳（可以罚罪犯未来挣的钱），可以减免。但没收财产只能一次性执行（只能没收当下现有的财产），而且不能减免。
剥夺政治权利
必须附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子；二是危害国家安全的犯罪分子
驱逐出境
非刑罚处罚措施
职业禁止/从业禁止
行业有特殊规定的按特殊规定
利用职业便利”，包括利用职务便利。但是，利用职务便利不等于利用职业便利
起算日期：从刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算。注意：这里的“刑罚”是指主刑，不包括附加刑剥夺政治权利，也即不是从剥夺政治权利执行完毕之日起开始职业禁止。
第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
“违法所得的一切财物”
违法所得的数额≠违法所得的收益的数额，计算的时间点：违法所得--行为时，违法所得的收益的数额，以案发时为标准，e.g.
甲贪污了100万后将其用于炒股，赔了10万（100w-违法所得）；如果赚了10万（10w-违法所得的收益）
甲挪用公款100万将其用于炒股后获利500万，100万不是永久占有的，不属于违法所得，500w-违法所得，不是违法所得的收益
甲挪用公款100万将其用于炒股后获利500万，然后用于购买房产（案发时贬值为300万），500w-违法所得的收益
甲贪污了100万用于炒股，一个月后赚了50万，2个月后赔了20万，截止到案发时赚了30万（100w-违法所得，30w-违法所得的收益）
共同犯罪的违法所得。例如，甲乙共同入户盗窃，甲窃得1万元，乙窃得5万元，甲乙的盗窃所得为6万元，二人均对6万元负责。但在追缴时，不能向二人各追缴6万元。
“供犯罪所用的本人财物”
犯罪工具
组成犯罪行为之物
赌注，不包括已经输掉的
缩小解释
用于该类犯罪的通常性
不同于附加刑中的没收的“财产”
单纯宣告有罪
刑罚的裁量（量刑）
量刑情节
从重处罚
从轻处罚
对比一般情况下应判处的刑罚，在同一个刑格内
减轻处罚
下一个刑格，但仅能下一个，“以上/以下”不包括本数，从轻处罚与减轻处罚不存在竞合
特别减轻处罚：根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
免除处罚
前提是有罪判决，不包括免除非刑罚处罚
累犯
一般累犯
主观条件：前后罪都必须是故意犯罪
年龄条件：前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪(其实就是要求犯前罪时已满18周岁)
刑度条件：前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。
危险驾驶罪最高是判拘役
时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。
前罪问题。前罪刑罚执行完毕，是指主刑（有期徒刑）执行完毕。
主刑执行完毕，不包括拘役、管制、附加刑、假释期间
【注意】假释与缓刑的问题。 1.在假释/缓刑考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销假释/缓刑，数罪并罚； 2.在假释期满后犯罪，可以成立累犯，因为成功的假释就视为原判刑罚已经执行完毕，此时累犯的5年起算时间，从假释期满之日起计算。 3.在缓刑考验期满后再犯新罪，不能成立累犯，因为成功的缓刑，视为原判刑罚不再执行，此时所犯新罪应作为单独犯罪处理。
前罪的结束方式，不仅包括刑罚执行完毕，也包括赦免。
特殊累犯
国恐黑在刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处
前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一类罪。也即前罪与后罪只要是这三类罪即可，不要求保持一致。
前后罪的刑度、时间不要求
前罪判处缓刑，缓刑考验期满，不视为刑罚执行完毕，因此此后不构成累犯。
应当从重处罚，不能缓刑、假释，死缓犯要限制减刑
自首
一般自首
自动投案
起始时间：犯罪实施以后
截止时间：被动归案前
投案方式
主动将自己置于司法机关控制之下，就属于自动投案。
告诉单位但不想投案的不构成
半路上“截胡”
有时说不清
坐等警察上门服务
证据证明程度（不足以采取强制措施）
第一，司法机关仅因形迹可疑，进行盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案。(2017年第9题)。第二，司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，进行一般性排查、询问时，主动交代自己罪行的，视为自动投案。第三，人赃俱获时，失去自动投案机会。这是指司法机关在盘问、排查时，在现场发现与犯罪有关的物品，此时交代自己罪行，不能视为自动投案，只能认定为坦白。
在行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，视为自动投案
由于行政拘留等措施针对的是违法行为，不是犯罪行为，所以只要行为人交代司法机关尚未掌握的罪行即可，不存在也不要求交代不同种的其他罪行。
送首
如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫采取捆绑等手段送至司法机关，则不属于自动投案
代首
因病因伤，或犯罪人为抢救被害人去医院而没时间，或为了抢救财产损失委托他人自首
投案对象：包括司法机关、非司法机关（例如， 犯罪人所在单位、基层组织）、有关个人
投案彻底性
自动投案并如实供述，成立自首后，又逃跑，然后又自动投案并如实供述，能够成立自首。
被动归案后如实供述，又逃跑，然后又自动投案并如实供述，此时不能成立自首。这是因为犯罪人最初是被动归案的，其已丧失了自动投案的可能性，以后也不可能成立自首。
如实供述
如实的标准
主观标准认为（主流观点），如实供述是指诚实供述，也即犯罪人诚实地将自己的记忆内容供述出来，即使与事后查明的客观犯罪事实不一致，也算如实供述。
客观标准认为，成立如实供述，要求犯罪人供述内容必须与事后查明的客观事实相符。
供述
只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实。
除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。但这些信息若不影响定罪量刑，则不影响如实供述。
丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属于如实供述，不成立自首×
关于法律适用的辩解不影响如实供述。如实供述了案件事实，但对案件事实的定性存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。也即，只要求就“ 事实判断” 如实供述，至于“ 价值评价（法律适用） ” 上不作要求。
截止时间。自动投案，如实供述，成立自首；后又翻供的，撤销自首；但在一审判决前又如实供述，恢复自首。
一般自首与犯罪中止
二者相同点：都具有自动性，都是法定从宽处罚事由。
二者不同点
自动性的内容不同。自首是自动投案。犯罪中止是自动放弃犯罪，有时还要防止犯罪结果的发生。
自动性的时间不同。自首是犯罪实施后，被动归案前。犯罪中止是犯罪实施后，终局形态（既遂）前。
e.g.甲绑架了乙，对峙中被谈判专家说服，主动放下武器。甲实力控制了乙，绑架罪便已经既遂，不能因为放下武器便成立犯罪中止。但主动放下武器属于自首。需要说明的是，绑架罪是继续犯，对峙中仍属于犯罪进行过程中，但犯罪已经既遂。
中立关系，不是对立排斥关系
看实施了一个行为还是两个行为，实施了一个行为的是竞合关系
特殊自首（准自首）
甲因A罪行被采取强制措施（包括留置）后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行（与A罪名不具有密切联系的罪名或不同种罪名，A罪行不成立则都成立准自首）。（不满足自动投案，但满足如实供述）
数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。
各算各的账
交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首：没有逃逸，直接主动报案、归案，如实供述，也是自首。
单位犯罪的自首
单位可以成为自首的主体
单位没有自首，单位的主管人员（领导）自首，视为单位自首
单位没有自首，单位的直接责任人员（直接办事人）自首，只能认定为其个人自首，不能视为单位自首
单位自首了，单位的主管人员和直接责任人员的坦白，视为自首
【引申总结】单位犯罪的犯罪中止。 第一，单位没有犯罪中止，单位的主管人员（领导）犯罪中止，视为单位犯罪中止。第二，单位没有犯罪中止，单位的直接责任人员（直接办事人）犯罪中止，只能认定为其个人犯罪中止，不能视为单位犯罪中止。并且，由此导致单位犯罪未能得逞，单位犯罪构成犯罪未遂。
坦白
被动归案，如实供述司法机关已经掌握的罪行
与一般自首的区别，归案主动还是被动，供述的罪行司法机关有无掌握
与特殊自首的区别，供述的罪行司法机关有无掌握
法定的从宽处罚情节：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚：因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
立功
“揭发”“他人”“犯罪”
只要求具备客观阶层的条件即可，是侵害法益的行为
包括犯罪人告发他人对自己犯罪
不能是共同犯罪人，但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪则可以
犯罪线索
不能非法获取，可以自己花钱买，但不能贿买
自己揭发，不能家属代为提供
不能是以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的
犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、体貌特征，不成立立功。
协助抓捕犯罪人
包括同案犯
只有提供同案犯犯罪后“ 新” 的联络方式、藏匿地址的， 才被认定为立功
自首和立功
共同犯罪中的自首与立功
通过出卖兄弟，可能获取的“一个字首，两个立功”的好处
通常情况下，自首是交代本人罪行，立功是揭发他人罪行。但在共同犯罪中，揭发同案犯的共同犯罪罪行，不是立功，而是自首中“如实供述”的必要条件。如果想在同案犯身上立功，有两个途径：一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪；二是协助司法机关抓捕同案犯。
自首与立功的竞合
考虑要求提供的线索包括哪些，如行贿罪自首要求提供受贿人，非法持有毒品罪不要求 提供卖家，犯罪人如实供述的，前者认定整题上干了一件事，选择一个有利于提供人的做法加以处理，后者额外干了一件事，两件分别构成为自首和立功。
数罪并罚
主观题不考
吸收原则
吸收了某个刑的意思是不执行这个刑，而不是将其吸收进来一并执行。
e.g.有期徒刑吸收拘役
限制加重原则
单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚(有期+有期)，分为两种情况：总和刑期大于20年，不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
如犯3罪，分别判2、5、10年，下限为数刑中的最高刑，即10年，上限2+5+10=17（∵≤20），法官自由裁量10-17年
如犯3罪，分别判10、12、11，下限12年，上限10+12+13=20(∵＞20，≤35)，12-20年
如犯3罪，分别判10、12、14，下限12年，上限10+12+14=25(∵＞35)，12-25年
单罪拘役是1个月至6个月。数罪并罚(拘役+拘役)，可以超过6个月达到1年
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单罪管制是3个月至2年。数罪并罚(管制+管制)，可以超过2年达到3年
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并科原则（分别执行）
有期徒刑/拘役+管制
先执行有期徒刑/拘役，再执行管制（从拘役的缓刑考验期开始之日起执行，在管制期间与缓刑考验期间的重合期间，执行更严厉的管制要求）
附加刑的并罚问题
附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行。
附加刑种类不同的，分别执行。
罚金和没收财产（都是财产刑）属于种类不同的附加刑，先罚后没
附加刑不能被主刑吸收
特殊情形
发现漏罪，先并后减，已经判决的刑期计算在新判决决定的刑期之内
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前
e.g.甲犯有A、B两个罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行18年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪，应判7年。对此先并后减，在先并时，C罪的7年应与谁并罚？应与A、B罪的执行刑18年并罚，在18年至20年（∵18+7≤35）之间，比如选择19年，再减，19年减去已经执行的5年，等于14年。
又犯新罪，先减后并
甲犯故意伤害罪被判5年有期徒刑，执行3年后，又犯故意伤害罪，应判处10年有期徒刑。先减，5年减去3年等于2年：后并，2年与10年并，在10年至12年之间，比如选择11年。这就是甲还要执行的刑期。总共执行11+3=14年
新罪不管与前罪的种类是否相同，不管是在刑罚执行完毕以前发现，还是在刑罚执行完毕以后发现
既犯新罪，又发现漏罪：先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并
倒挂情形
下限＞上限，定下限为上限，可能导致又犯新罪还刑期变短
总结：先减后并更严厉，发现漏罪实际执行不超过25年；而又犯新罪可能超过25年
缓刑
有条件的暂缓执行
可以适用禁制令且必须进行社区矫正
∴在考察期内由专门的社区矫正机关来组织
对象条件：轻罪，被判处3年及以下有期徒刑或者拘役的罪犯
管制不包括，∵管制没有关押∴不需要
对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑
黑社会性质的组织属于犯罪集团
累犯包括一般累犯（注意：犯前罪需满18）和特殊累犯（国恐黑）
包含本数3年，如甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，对甲不得判处缓刑×，可能判处的三年有期徒刑则符合实质条件，可以适用缓刑
实质条件：不再有人身危险性。
优待对象。一般犯罪人，同时满足上述对象条件和实质条件，只是可以宣告缓刑；而不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，这三类人只要同时满足上述对象条件和实质条件，应当宣告缓刑。
缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑。
“成功的缓刑”
法律后果：不再执行原来的实刑，不是视为执行完毕
“失败的缓刑”
发现漏罪
撤销缓刑→先并不后减
原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期
对犯罪人数罪并罚后，如果符合缓刑条件，可以再次适用缓刑。
缓刑考验期满后才发现漏罪，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉审判。
又犯新罪
撤销缓刑→只并没有先减
在数罪并罚后，即使决定执行的刑罚是3年以下有期徒刑，也不能再次适用缓刑。这是因为，犯罪人在考验期内又犯新罪，表明其社会危害性和人身危险性仍非常大，就不符合适用缓刑的实质条件。
违反规定。这是指在缓刑考验期内，违反法律法规、监管规定或禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
刑罚的执行
减刑
条件
主刑除死刑外都可以减刑
对缓刑，一般不适用减刑；若有重大立功，可以减刑，也即缩短缓刑考验期。
实际执行刑期的限度条件：
判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2（也即不能少于六年半）。
判处无期徒刑的，不能少于13年(以前是不能少于10年)。
普通死缓犯，减为无期徒刑或有期徒刑后，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于15年。该实际执行的刑期是从死刑缓期执行期满之日起计算，也即死刑缓期执行期间（两年）不包括在内。亦即，该死缓犯自死缓判决确定后的实际关押时间不少于17年。
对严重的死缓犯(被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子)，如果采取了限制减刑的决定，那么死缓减为无期徒刑的，不能少于25年，死缓减为25年有期徒刑的，不能少于20年。
程序
第79条对于犯罪分子的减刑，由执行机关（一般是监狱）向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有梅改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
无期徒刑的减刑假释、死缓的减刑--向高级人民法院提出，裁定
假释
有条件的提前释放≠保释
对象条件：被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、拘役的，不能假释。
禁止适用的两种人：一是累犯：二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
暴力性犯罪的范围，不限于上述几种，还包括故意伤害等其他暴力性犯罪。
数罪并罚的情形
暴力性犯罪(<10年) +非暴力性犯罪(<10年)，数罪并罚后≥10年，可以假释。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪被判7年，并罚后被判13年，可以假释。
暴力性犯罪(≥10年) +非暴力性犯罪（无论判多少年），数罪并罚后≥10年，不得假释。例如，甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃罪被判7年，并罚后被判13年，不得假释。
暴力性犯罪(＜10年) +暴力性犯罪（＜10年），数罪并罚后≥10年，不得假释。例如，甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪被判7年，并罚后被判13年，不得假释。
被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得假释。
两种严重的死缓犯被减为无期徒刑、有期徒刑(包括10年以下)后，也不得假释。对于普通的死缓犯，符合条件的，可以假释。
实质条件：确有悔改表现，不再有人身危险性和再犯可能性。
“确有悔改表现”
对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。(
对于财产刑，罪犯确有履行能力而不履行或不全部履行的，不予假释。
罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。
对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
在假释考验期必须实行社区矫正。
假释的程序
根据刑法第82、79条，对于假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，可裁定予以假释。提示：假释的程序与减刑的程序相同。
法律后果
假释考验期
有期徒刑的假释考验期是剩余没有执行完毕的刑期，从假释之日起计算。
无期徒刑的假释考验期限为10年，从假释之日起计算。
成功的假释视为原判刑罚已经执行完毕。
成功的缓刑视为原判刑罚不在执行。
失败的假释
发现漏罪
（考验期没过）撤销假释，数罪并罚，先并后减，已经经过的考验期，不算已经执行的刑期。
又犯新罪
（考验期间犯，考验期满后被发现也可）撤销假释，数罪并罚，先减后并，已经经过的考验期，不算已经执行的刑期。
在考验期满后犯新罪，不能撤销假释。注意：可以成立累犯，因为假释考验期满就视为刑罚已经执行完毕。
在假释考验期内，违反法律、法规或者监管规定，应当撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。
因上述三种情形而撤销假释的，一般不得再假释。其中，对于因发现漏罪而撤销假释的，如果罪犯对漏罪曾作如实供述但原判未予认定，或者漏罪系其自首，符合假释条件的，可以再假释。
被假释的罪犯，一般不得减刑，不得缩短假释考验期。
缓刑和假释
发生阶段不同。缓刑发生在审判阶段，在判决时宣告缓刑。假释发生在执行阶段，执行一定刑期后裁定假释。
成功的效果不同。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。假释考验期满，认为原判刑罚已经执行完毕（累犯成立的条件之一）。

总结：缓刑--不减不累，假释--有减有累
刑罚的消灭
追诉时效
计算
追诉时效设置的档次：5年、10年、15年与20年。 (1)法定最高刑不满5年有期徒刑的（包括拘役），经过5年。 (2)法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年。 (3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。 (4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须 报请最高人民检察院核准。 （1）（2）（3）不能报最高检核准延长追诉期。
共同犯罪、想象竞合犯、牵连犯分别计算
追诉期限从犯罪成立之日开始计算（不是既遂、也不是实害发生e.g.隔离犯、实害犯如玩忽职守罪），特殊：连续犯、继续犯（e.g.叛逃罪、非法拘禁罪）从犯罪行为终了之日起计算
延长
立案侦查+逃避侦查
应当立案+不予立案
不受期限限制、无期限追诉、期限无限延长
中断
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算
共同犯罪、想象竞合犯、牵连犯分别计算
追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定
空间效力：后罪应是我国刑法规定的犯罪，并有管辖权
两高的特殊权力
∵量刑权、假释裁定权是法院的，而追诉权是检察院的。