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2022法考马峰理论法（一）
内部证成搞逻辑，推理过程越细密，结论越有说服力；外部证成搞前提，大小前提都要搞，外证必然包内证；内部证成法推理，外部证成解难题，内预形式外正实。
编辑于2022-08-25 04:19:09- 理论法
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理论法（一）
法与社会 每年1题
一般关系
社会是法律的前提&基础
法对社会：调解作用
解决社会冲突、分配社会资源、维持社会秩序
法与经济
生产力&生产关系
生产力决定生产关系，也决定法律
生产力对法律作用是间接的：通过生产关系
法与科技
科技使法律面临挑战：凸显出成文法的局限性
法律对科技有促进/阻碍作用
法与政治
政治
法的产生、实现往往与政治活动相关
法有独立性，可确认、保障政治发展
法与国家
法对国家：保障&强化作用
对国家权力：监督&弱化作用
法与民主
法保障民主
法与政党(政策)
法有普遍效力，政策仅在党内生效
法有可诉性；政策：范围更宽泛，要求比法律高
法与道德
相互转化
实证法学派：二者没有本质必然联系
内容上：法是最低限度的道德
功能上：法治&德治不排斥，而是相互协调，应发挥法治主导、核心作用
联系
都脱胎于原始习惯、都是社会规范、都体现社会价值、都是调控手段、都是文明标志
区别
法律有人为建构生成，只规范外在行为，不离开行为过问动机；道德谴责主要针对动机
法与人权
法的价值
道德性权利（不需要法律规定，但法律规定了更有保障，既可以作为道德权利而存在也可以作为法律权利而存在）、近代以来才有、人性、历史性、尽可能法律化
历史性：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”
法的传统&法的现代化 每年1题
法律传统&法律文化
法律传统：一国世代相传有关法制度和观念/意识的总和
∴现代化既包括制度、也包括观念，其中观念的改变（如社会主义法治理论）尤为重要
作为法律制度的法律文化
代表性法典
作为法律意识的法律文化
法律心里
初级阶段
法律思想
高级阶段
中国&西方传统法律文化
中国
礼、得、家族、重视调解
西方
宗教、个体、私法文化发达、正义为取向
中国法现代化
现代化标志
法成为实证话法律，道德成为理性道德
现代化合法性来自法的自身，非其他因素
法体现&保护现代价值
形式合理性
清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动
现代化分类
内发型法的现代化
内发性、独立性、平稳性
自下而上
内发性的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。√
外源型法的现代化
被动性：压力下变法
外来因素是最初的推动力
依附性、工具性：服务于政治、经济变革
反复性：本土&外来文化的矛盾
自上而下
当代中国法现代化的历史进程&特点
被动接受→主动选择，开始注重本国传统，立法主导，斗争激烈
法的产生&发展
法的产生
一般规律
个别调整→规范调整，一般规范性调整→法的调整
习惯→习惯法，习惯法→制定法
法、宗教、道德浑然一体→分化，相对独立
法的发展
历史类型
奴隶制法、封建制法
不平等
资本主义法、社会主义法
人人平等
法系
大陆法系
民法/罗马/日耳曼/成文法系
法国、德国、苏格兰
渊源：制定法
分类：公法+私法
编纂：法典
诉讼/判决程式：职权主义
英美法系
普通/判例/不成文/海洋法系
渊源：制定法+判例法
分类：普通法+平衡法
编纂：不倾向于法典
诉讼/判决程式：当事人主义
现存还有中国特色社会主义法系
法律发展的方式
法的继承
主要体现：时间关系，新对旧(已灭亡)
法的移植
同时代对其他国家法律吸收和借鉴
法律方法：推理、解释、漏洞填补
法律推理
特征
以法律规定&法学原理为基础
依据法律正式渊源/非正式渊源
寻求正当性证明，非绝对真相
事实判断+价值判断相结合的过程
分类
演绎推理 直接依法条
大前提+小前提→结论
属于唯一的必然性推理
包括涵摄推理
归纳推理 对个案总结
从个别→一般
结论不一定完全正确：属于或然性推理
设证推理 先假设再确认
若干假设→逐个排除
必然要运用，但偏见可能会导致冤假错案
形式推理 直接依照法律判决 一般到个别
类比推理 个别因素比较
比照事物相同点/不同点
或然性推理
当然推理 轻重比较
举轻以明重，举重以明轻
反向推理 明确一排除其它
明示其一→否定其余
适用条件严格
常用于确定性规范与例外条款（但书）
辩证推理 法律VS事实评价、选择
法律解释
特征
说明&阐述：法律规定&随附情况
与案件事实结合起来
没有具体案件也可以解释
具有价值取向性
价值衡量&价值选择
show time 受解释学循环制约
规范↔事实：之间来回流转
个案结论↔法律精神：之间来回流转
疑难案件中必然要用
分类
正式解释（法定解释）
立法解释
全国人大常委会作出，效力等同法律【变相立法】
原则：谁作出，谁公告
一府（中央人民政府）两高三委(中央军委、全国人大专门委员会、省级人大常委会)：可向全国人大常委提出法律解释要求/申请
不包括地方各级政府
司法解释
最高院+最高检
对象：只针对法律
内容：只针对具体应用问题
性质
不属于法律，效力低于法律，但具有普遍法律效力，属于规范性法律文件
最高院、最高检具体案件的裁判/公布的指导性案例：不属于
监督
公布30日内报人大常委备案
与法律抵触
两央（中央政府和中央军委）两高省人常：要求两高：修改、废止
专门委员会：提出由全国人大常委作出法律解释议案
其他主体：审查建议
行政解释
国务院&其主管部门作出
细化、不能背离和改变
地方性法规解释
法规条文本身问题：相应省级人大常委解释
具体应用问题：相应省级政府主管部门解释
地级市以下政府没有解释权
普遍法律约束力
非正式解释
影响案件裁判，不区分适用案件的类型，在刑事案件的审判中适用条件更加严格
学理解释、任意解释
由普通个人/组织作出的没有法律约束力的解释
判决
不具有普遍法律约束力
“法官是会说话的法律”∴法律不经解释，则不可适用
法官的解释不属于有权解释
解释方法
文义解释
直接下定义
一般公众常用
体系解释
参照上下文
联系整体、联系其他部分
法律人常用
主观目的解释
立法者目的
参照立法资料
非指犯罪人主观目的
历史解释
参照法律相关历史、背景
比较解释
根据外国、涉外
客观目的解释
法律本身的目的、与时俱进
或：参照伦理/习惯
参照物是什么，就是什么解释方法 词语在法律中的含义与生活中的含义可能不一致 运用多种解释方法：累积模式&冲突模式
法律解释方法的位阶
一般遵循位阶：以上序号
并非固定，顺序可能被打乱，需要对打乱做法论证
法律漏洞填补
漏洞分类
全部漏洞/部分漏洞
压根没有规定/规定不完全
明显漏洞/隐藏漏洞
该规定未规定/已规定但有例外，未规定例外
自始漏洞/嗣后漏洞
法律制定时已存在/出现新情况新问题
在一个法条中均可能同时存在
填补方法
司法权运用的极限
目的论扩张
1提出理性论据来证规范目的/立法计划+2证明案件类型属于同一规范目的
“潜在包含”情形，针对明显漏洞
目的论限缩
2证明案件类型不属于同一规范目的
“过度包含”情形，创造例外，加上但书
法律适用的一般原理
法律适用的目标
可预测性、安定性：合法
有冲突时优先
严格遵守法律→形式法治
要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上
可接受性、正当性：合理
综合考虑道德、习惯→实质法治
追求统一，但二者有紧张关系 合法VS合理的矛盾
主观题-协调二者冲突： 1灵活运用法律解释、法律推理、论证技术，最大限度消解合法VS合理的矛盾 2充分考虑道德、政策要求，遵守法律前提下，妥善适用自由裁量权，将合理性最大限度统摄到合法性范畴之内
法律发现与法律论证理论
法律证成（论证）
内部证成→可预测性→形式法治
前提→结论，逻辑上成立
外部证成→正当性→实质法治
对前提进行证明，主要是漏洞填补和法律解释
综合运用 有所侧重
内部证成搞逻辑，推理过程越细密，结论越有说服力；外部证成搞前提，大小前提都要搞，外证必然包内证；内部证成法推理，外部证成解难题，内预形式外正实。
步骤
理论步骤
1确认小前提：查明案件事实→2寻找大前提：选择法律规范→3推出结论
案件事实：有证据证明+与案件有关
≠生活事实
两种错误：内部逻辑错误、外部前提错误
事实步骤
3个步骤柔和在一起，只是相对区分，不存在纯粹的事实判断/法律判断
事实判断、价值判断
事实判断
客观部分：是什么
价值判断
程度：怎么样
事实认定具有规范性，规范的选择具有体系性
件事实是法官在法律规范的立场下，通过“目光在事实与规范之间的往返流转”所得到的结果，案件事实本身就带有鲜明的规范性立场和裁判者价值判断，所以注定不是一个单纯的事实判断过程。
法的实施
概念
立法
1执法
以国家的名义：对社会全面管理
2司法
应用法律处理法律案件
1司法公正
包括实体公正和程序公正
高空坠物责任承担不体现司法公正，但体现责任法定
2公民在法律面前一律平等
不排除合理差别
3事实为根据，法律为准绳
只能以与案件有关的事实
4司法机关依法独立行使职权
3守法
消极守法
积极守法：行使权力
4监督
法的制定
立法概述
立法权-决策权 执法权-执行权 司法权-判断权
立法原则
合宪性&合法性原则
一切立法必须以宪法为依据
合宪性审查的对象包括规范性文件和具体行为
实事求是、从实际出发原则
科学立法
民主立法原则
过程公开
听取意见
应当听取各方面意见
草案公布
常务委员会会议后，应当将法律草案公布，不少于30日
委员长会议决定不公布的除外
结果公开
法律公布
国家主席签署主席令公布
签署后，公布在：1全国人大常委会公报、2中国人大网、3全国范围内发行的报纸
不包括中国政府法制信息网
法律被废止：国家主席签署主席令公布
行政法规公布
由总理签署国务院令公布
签署后，公布在：1国务院公报、2中国政府法制信息网、3全国范围内发行的报纸
不包括全国人大常委会公报、中国人大网
规章公布
只有部门规章的公布规定包含“或者”，即国务院公报或者部门公报上公布都可。其他如法律、行政法规等都是“和”，按其范围而定。
地方性法规公布
省级人大的：由主席团公布
省级常委会：由常委会公布
市级人大&常委会：市级人大常委会公布
要交省常委审4个月批准
地方政府规章公布
本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载
民族立法的公布
由相应的人大常委会公布
原则性&灵活性相结合原则
允许存在兜底条款
全国人大&常委会立法程序
提出法律议案
提案主体法定：普通民众仅可建议，无权提议案
既能向全国人大又能向全常委会提案的主体：1国务院、2最高院、3最高检、4中央军委、5全国人大各专门委员会(5大挑事部门：专门高国军)
委员长会议能向全人常提出法律案，并由常委会审议
审议法律案
全国人大审议
初审：代表团、专门委员会
最终统一审议：宪法&法律委员会
撤回议案：提案人说明理由→主席团同意→向大会报告，审议即行终止
授权审议：主席团提出→大会全体会议决定→授权全国人大常委会
交付表决：宪法&法律委员会提出表决稿→主席团提请大会表决
全国人大常委审议法案
草案公布
应当向社会公布，征求意见不少于30日，意见情况应当通报
但是经委员长会议决定不公布的除外
草案发放
会议7日前草案法常委会成员，常委审议，应当邀请有关人大会代表列席
专门委员会审议
宪法&法律委员会审议时，应当邀请有关专门委员会成员列席
专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告。
专门委员会审议的时候，可以邀请提案人列席会议，发表意见。
常委会审议
一般应经常委会3次审议后再交付表决
意见比较一致：可2次
事项单一/部分修改+意见一致：可1次
审议结果
终止审议：较大分歧搁置2年/暂不表决2年
交付表决：宪法&法律委员会提出草案表决稿，由委员长会议提请常委全体会议表决
口诀
人大身份比喻 大会：主人 主席团：跑腿主持人 常委会：管家 委员长会议：主持人 专门委员会：技师(常设)
表决和通过
全体人大代表/常委会全体成员：过半数通过
注意：过半数（不包含本数）≠二分之一以上（包含本数）
公布法律
国家主席签署：主席令→公布
法律责任
导致责任的因素
违法后果
违约后果
法律规定：无过错责任、公平责任
竞合
冲突，必须做出选择e.g.侵权与违约、定金与违约金，想象竞合
规范竞合→责任竞合
与责任聚合的区别，只能择一的是竞合，可以并存的是聚合（如《民法典》NO.187民刑行责任的承担）
司法与行政都∈法律实施（执、司、守）∈法律运行（立、执、司、守、监）
承担原则
责任法定
责任公正
人人平等
责任性质&违法行为性质一致
(不要民事案件刑事化)
公平：与主观过错/损害后果大小相一致
责任效益
效益最大化
责任自负
例外：建筑抛掷物包含替代责任，没有否定责任公正
免除
时效免责
立案后又逃避侦查的，不受时效限制
不诉免责
协议免责
私了、权利人放弃索赔权利
刑事案件一般不适用
自首、立功
行政法中由执法机关裁量
刑法中由司法机关裁量
正当防卫∈无责而非免除
制裁
惩罚措施
补偿措施(公平原则)不属于法律制裁
有制裁一定有法律责任
法律关系
特征
合法性
指关系合法而非行为合法
前提：必须通过法律规范建立，且符合构成要件
意志性
必须体现国家意志
一般(不一定)也体现当事人意志
特定性/权利义务的现实性
特定性、个别性
社会性
最终由物质生活条件决定
种类
内容
调整性法律关系
合法的，不需要法律制裁
保护性法律关系
违法的，适用法律制裁
横向（平权）/纵向（隶属）
看有无公权力的介入
单向/双向
权利和义务不对等的是单向，对等/三方以上的是双向
均独立存在，即“……是……的调整性/保护性/隶属等关系”×
作用&地位不同
第一性：主关系
第二性：从属地位
诉讼、担保
调整一，保护二；实体一，诉讼/程序二
要素
主体
权利能力（资格）与行为能力（能力）
内容
客体
物理意义上的物
1.应得到法律认可：
2.应为人类所认识和控制：
3.能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；
4.须具有独立性
以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体
1.人类公共之物或国家专有之物，如海洋、水流、空气：
2.国家专属的文物；
3.军事设施、武器：
4.危害人类之物（如毒品）
人身作为法律关系客体的限定条件
1.活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。
2.权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自贱人身和人格。
3.对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利
人身（体）部分的法律性质
1.当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身。
2.当人身之部分自然地从身体分离，亦可视为法律上之“物”。
器官从身体中分离(冷冻胚胎)：可视为物，流通受限制
3.当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分
精神产品
物质载体消灭，权利不消灭（即知识产权）
行为结果
物化的行为结果包括行为和物化结果两个部分，而物仅包括一个部分。典型如买房子和盖房子的区别
法律事实
法律关系产生、变更与消灭的条件：①法律规范②法律事实
法律事件
自然事件
社会事件，如战争、革命、罢工
与当事人意志无关
法律行为
合法行为
违法行为
同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
法的效力
含义
规范性法律文件
狭义的法的效力
非规范性法律文件
仅对特定人有效，不具普遍性
特定非规范，规范不特定但普遍
题目问法律效力的，默认是规范性文件
法的效力依据
多种原因：道德、惩罚、习惯
法的效力体现
对人
属地：地域
属人：国籍
仅本国公民
保护：国家利益
折中：以属地为基础，以属人为补充
单选避选，多选必选
空间
领土、领水&底土、领空 + 驻外使馆、在外船舶、飞机
时间效力
生效以公布为前提
废止包括明示废止和（如司法机关拒绝适用的）默示废止
溯及力：对生效以前也适用
原则：从旧兼从轻
法律体系
特征
现行法（排除已失效/没生效的法）
国内法（包括国际私法，但排除国际公法、国际经济法、国际条约、国际惯例）
法律部门
即同类规范
是否同类看调整对象与调整方法
公法部门
宪法及相关
行政法
刑法
诉讼&非讼程序法
民诉∈民商法部门×
法无授权即禁止 秩序
私法部门
民商法
经济法
法无禁止及自允许 自由
公法私法化：刑事和解 公司法融合：社会法
部门VS渊源的区分
法律部门：不分高低，根据调整对象
法律渊源：根据制定机关效力，分高低
（健全）法律体系
一国的，全部现行有效的法律形成的整体
法的渊源
概念&分类
正式的法的渊源
明文规定，获得官方认同，必须考虑
非正式的法的渊源
填补漏洞（民可刑不可），辅助理解（都可）
无明文规定，有法律说服力，能够作为大前提
包括：判例、政策、习惯、外国法、法理
当代中国法的正式渊源
宪法
我国法院判决不能单独直接适用宪法作出判决(可以阐述)，判决不能违宪
宪法都是通过间接来实现的
法律
狭义的法律：全国人大&常委会制定
一般以《全国人大常委会公报》上的文本为标准文本
包括《民法通则》等
全国人大&常委会权限
全国人大：制定基本法律
人大闭会期间：常委会有权对基本法律补充&修改，不得抵触基本原则
全国人大常委会：基本法律以外其他法律
基本法律和普通法律相冲突由全人常裁决
法律保留
只能由法律规定：1国家主权、2国际机关、3三大自治制度(民族区域/特别行政区/基层群众)、4犯罪&刑罚、5公民政治权利、6税种、7征收、征用、8民事基本制度、9基本经济制度、10诉讼&仲裁(司法)
授权立法
上述事项，可授权国务院制定，但有限制
绝对不得授权：犯罪刑罚/政治权利/人身自由/司法制度
主/机/自/基/征/税
授权期限
不得超过5年
被授权机关期满6个月以前：报告事实情况
行政类法规
行政法规
专指国务院（中央政府）制定
人大&常委授权制定的行政法规：效力相当于法律(同位不分上下) 除非明确指出，否则行政法规不包括人大&常委授权的行政法规
针对法律的调整实施，由全国人大或全国人大常委会决定，针对行政法规的调整实施（如暂停适用/暂停部分适用），由国务院决定。
行政规章
部门规章
制定主体：国务院各部、委员会
地方政府规章
制定主体：省/市一级政府
最低市级
地方性法规
省级/市级：人大&常委会制定
设区的市
立法范围：城建、环保、历史文化
须报省常委批准
批准后自己常委公布
应报本级人大常委会、市所在的省级人大常委会和政府、国务院备案（最高到国务院，不到全人常）
行政法规和地方性法规均可采取“条例”“规定”“办法”等名称
民族自治法规的制定主体是民族自治地方的人大，并不包含常委会（常委会不是自治机关），因此某自治州人大常委会出台的法律文件在性质上属于地方性法规
全国人大法律委员会经审查认为地方性法规同宪法相抵触而制定机关不予修改的，应向委员长会议提出予以撤销的议案或者建议
地方性法规与部门规章矛盾时，先由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的、直接适用地方性法规即可、国务院如果认为应当适用部门规章的，还应提交全国人大常委会作出最终裁决，国务院没有最终决定权，只提意见。
民族自治法规、经济特区法规
民族自治法规
制定主体：自治地方人大
注意：：没有人常
批准&备案
自治区民族自治法规，人大制定→报全国人大常委批准(不用备案)
自治州、自治县自治法规→报省人大常委批准→全常+国务院备案
注意：民族区域自治地方没有自治乡
变通规定：有权对法律、行政法规作出变通规定
限制条件：(宪民基专，不能变) 不得对宪法、民族区域自治法变通 不得违背行政法规基本原则 不得对法律法法规专门就民族自治的规定变通
本级常委公告公布
经济特区法规
全国人大特批授权/撤销
按规定备案
可针对法律、行政法规作出变通规定：自治条例、单行条例、经济特区法规
经济特区法规与法律相冲突时，由人大授权，人常裁决
特别行政区的法律
只能由全国人大以法律形式规定
国际条约、国际惯例
缔结/参加：条约
惯例：习惯法
正式的法的渊源的效力原则
不同位阶
上位＞下位
相同位阶
全国性＞地方性
例外：授权立法，经授权制定的，由全国人大常委会裁决
《香港特别行政区维护国家安全法》是适用于香港特别行政区的全国性法律
中央人民政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任。香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任，应当履行维护国家安全的职责。
特别法＞一般法
新法＞旧法
同一机关
人大&常委视为同一机关
新的一般法VS旧的特别法：制定机关裁决
位阶交叉
变通规定：优先适用
自治、单行条例
地方性法规VS部门规章
国务院提出意见
地方性法规
直接适用
部门规章
应提请全国人常裁决
∵没有隶属关系
部门规章之间、部门规章VS地方政府规章
国务院裁决
授权制定的法规VS法律
由全国人大常委裁决
当代中国法的非正式渊源
影响案件裁判，不区分适用案件的类型，在刑事案件的审判中适用条件更加严格
习惯、法理、判例
不违反法律的行业惯例可作为裁判依据√
正式法的渊源优先
正式渊源缺位/正式渊源可能导致个案不正义：适用非正式法的渊源
法的要素
法律规则
逻辑结构
1假定条件
如果……那么……
2（一般公众的）行为模式
定人（没说就默认是一般公众）+定事
可为/应为/勿为
3法律后果
肯定：无责任/否定：承担责任
三者逻辑上缺一不可，但写成条文时，不一定都写出来，可以省略（常态）∴选项说“表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果”的一般不选
有逻辑，成体系
规则&语言
语言依赖性
要适用词语本身&词语的含义
法律规则两种语句
规范句
道义助动词：应当、不得、可以
有原则，有规则
描述句
不直接适用道义助动词，可以改写为规范句
规则&条文
绝对化表达×
在内容和形式上，并不绝对是一一对应关系
法律规则既可以通过法律条文来表达，也可以通过法律条文以外的形式来表达，典型如判例和习惯√
法律规则分类 要求辨认，不用背
内容不同
授权性规则
规定权利：可以
义务性规则
命令性
必须、应、有义务
“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则×∵属于法律原则而不是法律规则
禁止性
不得、禁止
实体性&程序性
实体性规定权利与义务的具体内容
程序性规定实现权利和义务内容的程序的要求
（内容）确定性程度不同
确定性
明确肯定，无需援引参照，无需委任
委任性
相应国家机关
准用性
援引、参照
包括援引/参照同一条不同款
半句确定+半句委任/准用 ：可笼统说属于委任/准用
行为限定程度不同
强行性规则
不许更改
任意性规则
约定优先，范围内自行选择、协商
可以改造成规范语句表达（应当……，不得……）的陈述句也是法律规则
有些条文是混合型规则（单选题注意看主要内容/整体的规则） 归属于多种分类
对一般情形之个案,两个冲突规则,一个有效,另一个就无效
法律原则
原则竞争的结果则是分量重的原则优先适用，落败的原则并非毫无分量，只是分量较轻不主导案件裁判罢了。
原则的种类
公理性/政策性
政策性(中国特色)：建设社会主义法治国家
实体性/程序性
法律原则VS法律规则：区别
规则是首发，原则是替补
规则
明确，特定，关注共性，排他性(全有/全无)
原则
宽广、笼统、模糊，不如规则明确，关注共性+个别、特殊性，有较大余地（权衡强度和分量）
一看内容，二看位置，三看部门法
法律原则适用条件
(1)穷尽规则（原则弥补规则漏洞的条件）
(2)个案正义+更强理由（原则取代规则的条件）
逻辑结构（包括假定条件、行为模式、法律后果）是针对规则的，不适用于描述原则
在诉讼过程中，与当事人有利害关系的，应当回避，这是一个法律原则，其行为模式为应为模式×
一切法律规范（法律规则、法律原则等）都必须以作为“法律语句”的语句形式（表达法律规则的语句）表达出来
权利&义务
法律权利
法律权利范围小于权利，保护力度更大
法律义务
强制性质：必须、不得
积极
消极
如探望权是权利，有道德上的义务，但非法律义务（不产生法律约束力），与人身性质密切相连，法院不能判决强制执行。而看望老人已经从道德义务转化为法定义务，因此法官可以自由裁量被告看望老人的次数。
权利&义务-分类
基本权利义务-宪法 普通权利义务-普通法
绝对权利/义务
对世
相对权利/义务
对人，特定对象，需要对方配合
主体不同
个人/集体/国家权利义务
权利&义务-互相联系
相对一致
不否认合理差别
禁止特权阶层
法的作用&价值
作用
规范作用 针对人的行为
未发生
指导作用
引导本人、未发生
关键词：依法指引
预测作用
现实关系、未发生
有基础和前提
已发生
评价作用
判断他人、已发生、合法/违法（不包括不违法）
关键词：判决
教育作用
警示/示范一般人、例子、已发生
强制作用
对违法/犯罪者、已发生
其他作用
裁判依据、影响思想
社会作用 针对社会运行
目的：维护阶级统治 手段：推进公共事务
相辅相成，不能割裂
作用局限性（不能克服，但能缓解）≠缺点
自身局限性
必然存在
例：语言表达的局限、模糊性
调整范围的局限
范围、深度
以社会为基础
与社会发展一致，允许适度超前/落后
不能超越社会发展阶段
受其他社会规范制约
法律万能论×
与事实之间有对应难题
因此需要专业法律人才
价值
价值的种类
秩序
人生存&发展的前提与基础
促进秩序价值，不能牺牲其他法的价值为代价
自由
最高价值
外在运用需要法律保障
法律是“人的实际的自由存在”的条件√
要受法律限制
必然的减损
限制要遵循一定原则
伤害原则
不得伤害别人合法权利
家长主义原则
可能伤害行为人自身
冒犯原则
使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，使公众情感受到冒犯
道德主义原则
危害到公共道德/秩序，违反主流道德观念
法律永远是不自由的×
人权
历史属性
随历史发展变化
道德属性
一种道德权利
人权需法律化
尽可能的转化为法律
正义
法&正义：形成鲜明对比
合法VS合理的冲突
法的价值的正义主要指：分配正义
平等+合理差别：1平等，2差别、3个人需求
……
如可预测性√
价值冲突&解决
价值位阶原则
依法判处，绝不手软：不考虑具体案件
区分高下、保高舍低
个案中的比例/平衡原则
在法律之外进行比较：冲突损害程度最小的
技巧：题目没有成本和限度的才选位阶
法的形式&特征
法的形式
国法 实际起到国家统治职能
国家法
成文法
中国
判例法
英/美
不成文法
其他法
教会法
国法的外延比国家法大。例如在政教合一的国家教会制定的法是国法，而不是国家法。∴“国法”是国家法的另一种说法×
法的特征
规范性 调整人的行为的社会规范
属于社会规范，调整社会关系
关注涉他行为，不关注只具有个人意义的行为
非规范性法律文件：不具有规范性 判决书、逮捕证、合同：只约束当事人
不调整自然现象/技术规范，但自然现象可能是法的内容
只针对行为，不针对思想（区别于道德规范、政治规范、宗教规范）
调整人的“意志行为”
意志可控的行为
不知事实可免责
社会意义的行为
法律不问琐碎之事
正式性(不考)
公共权力机构：制定&认可
明示→立法/默示→司法
制定影响内容，认可影响效力
（有特殊限定的）普遍性 常考
空间/属地普遍性
空间效力与管辖范围一致
对象普遍性
近代社会以后：平等原则+合理差别
国家强制性
约束&强制：他律
国家强制力是法律最终保障力量，不是唯一保障力量
只说强制性×
∵任何社会规范都具有强制力
区别于自然力
程序性
明显、严格
可诉性
可争讼性
用作起诉、辩论
可裁判性
用来做裁判依据
在中国，宪法没有可诉性
法以权利与义务为内容的社会规范
法律并非同等地看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位。
法的概念&本质
法的概念的争议
实证主义法学派（关注法律实然）： 法&道德概念上没有必然联系 恶法亦法
分析法学派
权威定制为主
社会法学派
社会实效为主
实证主义调整： 权威+社会实效—结合
包容型
特定条件下道德可以成为法律依据
排他型
无论如何不能承认法&道德必然联系
非实证主义法学派（关注法律应然）： 承认法&道德存在概念上的必然联系 内容的正确性(道德正确)是法的必要因素 恶法非法
古典自然法学派
内容正确性是法的唯一要素
综合学派/第三条道路
道德+权威/道德+社会实效
西方主要法哲学流派
功利主义法学派
趋乐避苦
最大多数人的最大幸福：可以命换多命
历史法学派
民族精神
马克思主义理论法的本质
强调阶级性，↓层次由浅入深
1法的正式性
官方性、国家性
2法的阶级性
统治阶级的意志（唯一、整体、长远）
在某些情况下，出于缓和阶级矛盾的需要，也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求。
3法的社会性
最根本的社会因素/最终决定力量：社会物质生活条件（经济基础）
法律的职能
政治功能
社会功能
法律产生的根本原因是生产力的发展和生产关系的复杂化