法的渊源，效力与分类

法理学、又称案例指导制度，是新世纪我国法治实践中产生 的新兴事物，试图为案件裁判提供统一的标准，为 法官或检察官的自由裁量提供一个尺度范围，同时 也促使裁判者在裁判中准确适用法律。

法的渊源，效力与分类

• 法的渊源
  • 法的渊源的概念
    • 法的渊源，又称法源或法律渊源。在中外法学中，法的渊源一词有多重含义，如法的历史渊源，法的理论渊源，法的形式渊源，法的文件渊源等
    • 法的渊源可以分为
      • 实质意义上的渊源
        • 法的真正来源，根源和发源，是法得以产生的一定生产方式下的物质生活条件
      • 形式意义上的渊源
        • 法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。
    • 某一行为规则之所以为被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定的方式创制出来的，具有特定的表现形式。
      • 因此不同种类的法律规范因其创制主体，创制方式和表现形式的差异具有不同的效力等级
  • 法的形式渊源的分类
    • • 直接渊源
        • 又被称为正式渊源和法定渊源，是指国家机关制定的具有法律效力的各种规范性法律文件。包括制定法，习惯法，判例法，国际条约等
          • 其中制定法又称成文法，指由国家机关按照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件
          • 习惯法是指经有权的国家机关以一定方式的认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例
          • 国际条约是指两个或两个以上国家就共同关心的问题，确定相互权利义务的协议
      • 间接渊源
        • 又被称为非正式意义上的渊源或非法定渊源，是指具有法律意义的准则和观念，其尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现，如习惯，道德，宗教，判例法律学说等
      • 在不同法系国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的
        • 大陆法系国家：判例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源，制定法是法律的主要渊源
        • 普通法法系国家：除制定法外，判例法也是重要的正式渊源
  • 当代中国法的渊源
    • 正式渊源
      • 宪法
        • 是我国的根本法，我国社会主义法律的基本渊源。其内容与普通法律不同，规定国家和社会生活中最基本，最重要的问题
        • 在我国法律渊源体系中居于首要地位，具有最高的法律效力。是我国全部立法工作的基础，根据和最基本的效力来源，一切法律，法规和其他规范性文件，都不得与宪法相抵触。
        • 在制定和修改程序上也不同于普通法律。不能单独直接适用
      • 法律
        • 在我国，作为法律渊源之一的法律是狭义的法律，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的规范性文件，其效力仅次于宪法
          • 基本法律
            • 由全国人民代表大会制定和修改，比较全面的规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律，包括关于刑事，民事，国家机构和其他方面的基本法律
          • 基本法律意外的法律
            • 又称非基本法律，由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除由基本法律调整的社会关系以外的，关于国家和社会生活某一方面具体社会关系的法律
          • 此外，全国人民代表大会及其常务委员会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源
      • 行政法规
        • 专指由国家最高行政机关，即国务院，在法定职权范围内为实施宪法和法律，而制定的有关国家行政管理的规范性文件
        • 在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅低于宪法和法律
        • 依宪法和组织法规定，国务院有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力
      • 地方性法规
        • 指省，自治区，直辖市和设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的，适用本地区的规范性文件呢。
          • 省，自治区，直辖市人民代表大会及其常务委员会，根据本地行政区域具体情况和实际需要，在不同宪法，法律，行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规
          • 设区的市的人民代表书及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律，行政法规和本省，自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理，环境保护，历史文化保护等方面制定地方性法规
          • 自治州的人大及其常委会可以行使设区的市制定地方性法规的职权
      • 自治条例和单行条例
        • 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的民族的政治经济文化特点，制定自治条例和单行条例。但自治和单行条例需报全国人民代表大会常务委员会批准后生效
        • 自治州，县的自治单行条例，报省，自治区，直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效
      • 特别行政区的法律
        • 根据现行宪法和特别行政区基本法的规定，特别行政区的立法机关享有自己的专属立法权，可以根据特别行政区的基本法的规定和法定程序制定，修改和废除法律
        • 制定的法律需报全国人民代表大会常务委员会备案，备案不影响该法律的生效
      • 行政规章
        • 部门规章
          • 国务院所属各部委，中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章
        • 地方政府规章
          • 省，自治区，直辖市和设区的市，自治州的人民政府，可以根据法律，行政法规和本省，自治区，直辖市的地方性法规，制定规章
      • 国际条约和国际惯例
        • 国际条约
          • 两个或两个以上国家就政治经济贸易军事法律文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议
          • 除条约外，还包括公约，协定，和约，盟约，换文，声明，公报等
          • 国际条约时国际法的重要渊源，本不属于国内法的范畴，但我国签订和加入的国际条约，具有与国内法一样的约束力，也是我国的法律渊源之一
        • 国际惯例
          • 国际交往中形成的习惯做法和先例，通常是不成文的，最初被某些国家长期反复使用，后来被各国所接受并承认其法律的效力。，并成为国际法的主要来源之一。
          • 国际商会曾先后多次公布了具有国际性的解释贸易术语的通则，这一通则便成为了一种国际贸易惯例，因此国际惯例也构成我国的法律渊源之一
    • 非正式渊源
      • 习惯
        • 是指人们在长期的生产，生活中约定俗成的一种行为规范。除了那些经过国家认可的从而成为习惯法的以外其他习惯均为非正式渊源
        • 法的渊源是发展的，不同时代国情下的法律渊源中，习惯的地位多有不同。
          • 古罗马：习惯与最高裁判管的告示，法学家的著作都是法的渊源
          • 中国封建社会：封建纲常礼教和习惯，也相沿成俗的成为渊源
          • 当代社会：民间的，行业的，各民族的一些习惯等也可以成为法的非正式渊源
      • 政策
        • 党的政策和国家政策
        • 中央政策和地方性政策
        • 根本的大政方针和具体领域的指导性政策
        • 除了上升为国家法律的政策外，其他政策在某种意义上均为我国非正式的法律渊源，表现形式包括红头文件形式呈现各种政策性文件，或多或少的发挥效用
      • 作为办案参考的指导性案例
        • 又称案例指导制度，是新世纪我国法治实践中产生的新兴事物，试图为案件裁判提供统一的标准，为法官或检察官的自由裁量提供一个尺度范围，同时也促使裁判者在裁判中准确适用法律
        • 目前指导性案例包括最高法院和最高检察院分别发布的多批次指导性案例，没有经过立法机关发布，但在实践司法中已经发挥一些作用，已经成为我国非正式法律渊源的组成部分
• 法的效力
  • 法的效力概念与效力等级
    • 含义
      • 法律的适用，法律对哪些人，在什么空间，时间范围内有效。狭义是指规范性法律文件的效力，广义还包括非规范性法律文件的效力。一般认为，法的效力主要包括对人的效力，空间效力和时间效力
    • 效力等级的一般原则（狭义）
      • 上位法高于下位法
        • 规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，行政法规的效力高于地方性法规
      • 特别法优于一般法
        • 在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。即同一事项，两种法律都有规定，特别法优于一般法，优先适用特别法
      • 新法优于旧法
        • 同一位阶法律之间，两者对同一事项规定不一样的，新颁布的法律优先适用
  • 法的效力范围
    • 对人的效力
      • 对谁有效力，适用哪些人
      • 属人主义
        • 法律只适用于本国人，无论其身在国外还是国内，对外国人，其身在国内也不适用
      • 属地主义
        • 不论市本国人还是外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律使用本国法律
      • 保护主义
        • 以维护本国利益为基础，不管什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就使用本国的法律
      • 折中主义
        • 即以属地原则为主，属人主义保护主义相结合的原则。
      • 外国公民
        • 外国人包括外国国籍自然人和无国籍人，在中国境内犯罪，除法律特别规定外，一律使用本国法律
        • 外国公民在中国境外对中国国家或中国公民犯罪，按中国刑法最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外
    • 对空间的效力
      • 法在哪些地域范围内发生效力的问题，包括领土，领海，领空和底土，以为作为领土延伸的驻外使馆，该国停泊在境外的船舶及境外飞行器
      • 凡中央国家机关制定的法在全国有效，地方国家机关制定的规范性法律文件，只能在制定机关所管辖的范围内生效
      • 法的域外效力是指法的效力及于制定的机关所管理的领域外，有的法不仅在国内生效，根据国家主权原则往往规定适用于国外发生的特定事件和行为
        • 犯罪的行为或结果有一项在我国领域内发生，我国就可以行使管辖权
        • 外国公民在外国对国家和公民犯罪，最低刑在三年以上有期徒刑的，可以适用本国刑法，但是犯罪地不认为是法律的除外
    • 对时间的效力
      • 法何时生效，何时终止效力以及法对其颁布实施前的事件和行为有无溯及力的问题
      • 生效
        • 自法的颁布之日起生效
        • 由法来规定具体生效时间
        • 规定法在颁布后符合一定条件时生效
      • 效力终止
        • 明令废止
          • 在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法
        • 默示废止
          • 适用上出现新法和旧法冲突时，适用新法而使旧法在事实上废止
      • 溯及力
        • 新法颁布后，对其生效前的事件和行为是否使用的问题
        • 一般情况下，我国坚持法律不溯及既往的原则。但在刑法中，我国采用从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适应新法
• 法的分类
  • 法的一般分类
    • 成文法与不成文法
      • 以法律创制方式和表达形式不同为标准划分
      • 成文法：由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，又称制定法
      • 不成文法：由国家认可其法律效力，但不具有成文形式的法，一般指习惯法，还包括判例法，即法院通过判例所确定的判例与先例，是不以条文形式出现的法律
    • 实体法与程序法
      • 以法律规定内容的不同为标准分类
      • 实体法：规定和确认权利义务或职权与职责为主的法律，民法，刑法，行政法等
      • 程序法：以保证权利与义务的实施或职权职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法，行政诉讼法等
    • 根本法与普通法
      • 根据法律的地位，效力，内容和制定主体，程序不同为标准划分
      • 根本法即宪法，在一个国家中享有最高的法律地位，最高的法律效力
      • 普通法指宪法以外的法律，内容一般涉及调整某一类社会关系，法律地位和法律效力低于宪法，其制定修改必须符合根本法，程序也较根本法简单
    • 一般法与特别法
      • 法律适用范围的不同为标准划分
      • 一般法是指针对一般的人事在不特别限定的地区和期间内普遍使用的法律
      • 特别法是指针对特定人，特定事或特定地区特定时间内适用的法律，如警察法，国籍法，教育法，民族区域自治法，戒严法等
    • 国内法与国际法
      • 法律的创制主体和适用主体范围不同为标准划分
      • 国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体
      • 国际法是指由参与国际关系的国家或组织通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。主体主要是国家
  • 西方两大法系的法律分类
    • 公法与私法
      • 分类源于古罗马，民法体系中适用的一种法律分类。古罗马乌尔比安提出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律
      • 现代西方法学著作认为，公法是调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要是调整国家的公民个人之间的关系，一般认为，宪法刑法行政法属于公法。当代，界限模糊民商法属于私法兼备公法与私法如经济法
    • 普通法与衡平法
      • 普通法系中的分类，普通法专指英国在11世纪后法院通过判决形式逐渐形成的适用英格兰的一种判例法
      • 衡平法是指英国在14世纪后对普通的修正和补充而出现的判例法，我国香港也适用衡平法