法的起源与演进（法理学）

归纳了法理学中关于发的起源于演进进程的相关知识，包括法起源的原因、法起源的一般规律、法的历史类型、法系、法律移植、法律继承和法律全球化等。

法的起源与演进

• 法的起源
  • 法起源的主要原因
    • 法起源的经济原因
      • 提示： 按照马克思主义的观点，法并不是从来就有的，而是社会发展到一定阶段的产物（私有制阶段的产物）。
      • 马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。
    • 法起源的政治原因
      • 法的产生也是阶级划分和阶级斗争的结果。随着社会生产力的发展，社会分工及生产与交换发展的同时，社会也出现了私有制和阶级的分化，形成了两个对抗性的社会利益集团——奴隶主和奴隶。作为统治阶级的奴隶主，开始利用国家和法来维护自己的统治。
    • 法起源的社会原因
      • 社会公共事务比原始社会更加复杂，导致原始社会中的简单习惯已无法处理这些事务，这就需要法律这种高级行为规则。
      • 另外，随着社会发展，人的独立意识的成长也促进了法的产生。
      • 除了经济、政治、社会原因外，还有其他人文、地理等因素的影响。
  • 法起源的一般规律
    • 由个别调整逐步发展为规范性调整
      • 1.个别调整是指“没有一般性根据＂，凭借个人权威未调整 。 2. 法治社会并不能完全排除个别调整。 例如，民间的和解，也可能属于个别调整领域。
      • 由个别到一般、由自发到自觉，是法起源和发展的规律 。
      • 从法起源来看，先出现对特定人、特定事的调整，然后才发展为对一般人、一般事的调整。
    • 由习惯发展为习惯法再发展为制定法
      • 法的形态总是先表现为不成文的形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文法（制定法）形式。
      • 在这一过程中，文化因素起着相当大的作用 。
    • 由与道德规范、宗教规范混为一体发展到相对独立
      • 法律专门化、独立化是法的发展趋势，但这种专门化 、独立化仅是相对的，不可能完全独立于宗教、道德等规范。
      • 法脱胎于氏族习惯，而氏族习惯融合了原始的道德、宗教等多种社会规范，它们之间没有明确的界限。
      • 法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果，法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的、专门的社会规范的过程。
• 法的演进
  • 法的历史类型
    • 历史类型，又称社会形态或发展阶段。
    • 法的历史类型是按照法的经济基础和阶级意志进行的分类，主要包括：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
    • 奴隶制法
      • 奴隶制法是人类历史最早的法，也是最早的私有制的法。
      • 《汉穆拉比法典》《十二铜表法》等是奴隶制法典的代表 。
      • 奴隶制法的共同特征
        • 严格保护奴隶主所有制，这是奴隶制法的核心 。
        • 公开反映和维护奴隶主贵族的等级特权 。
        • 刑罚手段极其残酷，长期保留着原始社会的某些行为规范残余 。
    • 封建制法
      • 提示： 奴隶制法和封建制法都属于特权社会的法，而把“法律面前人人平等、权利义务一致性”等原理作为法律基本原则，是近代社会（即资本主义社会）才出现的现象。
      • 封建制法是地主阶级意志的体现，确认农民对封建地主的依附关系、维护专制王权是封建制法的特征。
    • 资本主义法
      • 资本主义法的本质
        • 在资本主义社会中，占统治地位的是以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的私有制经济。资本主义法律所代表的是作为整体的资产阶级的意志和利益。
          • 注意：资本主义社会的法律不是“超阶级”的，资本主义法律也不是公共意志的体现。
      • 资本主义法的特征
        • 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。（核心特征）
        • 维护资产阶级专政和代议制政府。 资产阶级与封建主专政的一个重要区别在于，资产阶级是通过自己的政党来执掌政权的，政党制是资本主义政治制度中一项重要的制度。（代议政党是资本主义独有）
        • 维护资产阶级自由 、平等和人权。
    • 社会主义法
      • 革命根据地的法是我国社会主义法的基础。（萌芽）
      • 中国社会主义类型的法的出现，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。
      • 废除旧法是社会主义法产生的前提。
  • 法系
    • 法系的概念
      • 法系是西方法学家首先使用的概念，是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称。
        • 法系的划分是对不同国家法律的形式上的划分。（历史类型是本质上的划分） 注意，虽然法系主要是依法律历史传统划分的，但是影响法系形成的因素很多。（因此，同法系内部也可能是不同的）
      • 按一些比较法学家的观点，世界上存在并发挥过重要影响的五大法系是中华法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系。其中，英美法系和大陆法系对资本主义国家影响最大。
    • 中华法系
      • 中华法系形成于秦朝，到隋唐时期成熟
      • 中华法系的特点
        • 法律以君主意志为主。
        • 礼教是法律的最高原则。
        • 刑法发达，民法薄弱。
        • 行政司法合一。
      • 中华法系完备的标志
        • 代表性的法典永徽律及律疏，又称《唐律疏议》
    • 英美法系
      • 命题提示： （ 1) 普通法是多义词，这里特指公元 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的一种法律，往往与“衡平法”对应，不同于与“根本法”相对的“普通法” 。 (2) 英国和美国虽然属于同一法系，但二者有不同，尤其是宪法问题上存在诸多不同点 。
      • 英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等，是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。
      • 普通法法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外）及美国（路易斯安那州除外）、爱尔兰、加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新西兰等这些历史上曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区。
        • 魁北克省属于法国，法国是大陆法体系
      • 英美法系包括两个支系：英国支系和美国支系 。 二者也有较大差别： 1. 英国法采取不成文宪法制和单一制，法院没有司法审查权。 2. 美国法采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权，公民权利主要通过宪法规定。
    • 大陆法系
      • 大陆法系又称民法法系 、 罗马法系 、 罗马德意志法系、日耳曼法系 、 法典法系、成文法系等，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。 具体而言是指在罗马法基础上，以1804 年《法国民法典》和 1896 年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下而形成和发展起来的各国法律的总称。 总之，大陆法系以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
      • 欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区的法律都属于大陆法系。此外，日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省等地区的法律也基本上属于大陆法系。
      • 大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系。 第一，法国法系是以 1804 年 《 法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义的特点；第二，德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义法的典型。
    • 西方两大法系的区别
      • 普通法法系和大陆法系在赖以存在的经济基础 、 阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。
      • 法律的渊源不同。
        • 在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是制定法，法院判例不是正式法律渊源
        • 在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法占重要地位。
      • 法律的分类不同。
        • ps：法律分类又称法律结构
        • 大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入 20 世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公法和私法两种成分的法。
        • 普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法
      • 法典编纂的不同。
        • 大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式
        • 普通法法系国家一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。 即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
          • 提示：不能笼统地说：“英美法系国家都没有法典”，例如，美国的宪法就是法典 。
      • 诉讼程序和判决程式不同。
        • 大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件。
        • 普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色，法官首先考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
      • 哲学倾向不同。
        • 一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。
        • 进入 20 世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但由于传统的不同，差异还将长期存在。
• 法律移植与继承
  • 法律移植
    • 法律移植的概念
      • 在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。
      • 法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴。
    • 法律移植的必然性和必要性
      • 社会和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；
      • 市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；
        • 市场经济最核心的就是生产要素的自由流通，而这就意味着必须要有个相对一致的标准才能自由流通，因此必须移植。
      • 法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的过程和途径；
      • 法律移植是对外开放的应有内容。
    • 法律移植要进行充分的准备
      • 认真研究供体的法律制度及法律文化；
      • 认真研究受体的法律传统及社会现实；
      • 法律本土化加工。
  • 法律继承
    • 法律继承的概念
      • 法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
      • 注意：（ 1) 现在的通说认为，同一历史类型内部的不同“政权”之间的法律借鉴，也可称为“继承“，例如：宋朝对唐朝法律的继承； （ 2) 法律继承主要体现时间关系，法律继承的前提是“政权灭亡”，因此，国内法对国际条约只能是＂移植＂，而不是＂继承“。
        • 提示： 大陆法系中，法国、德国对罗马法是继承（罗马已经灭亡）； 而英美法系中，主要靠殖民推进，所以采用的是移植。
    • 法律继承的根据和理由主要表现在
      • 社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
      • 法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性.
        • 即便社会生活条件不同，新旧法律也照样有可继承的东西。法律本身的立法技术、篇章结构等等各方面都存在本身的相对独立性。
      • 法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。
      • 法律演进的历史事实验证了法律的继承性 .
• 法律全球化
  • 法律全球化的概念
    • 法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。
  • 法律全球化的趋势表现在
    • 法律的 “ 非国家化＂。越来越多的法律由各种经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定。
    • 法律的”标本化”或“标准化＂。由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本，提供给各个国家作为立法的参照。
      • 其实就是法律移植
    • 法律的 "趋同化"。 是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向 一致。
    • 法律的“ 世界化＂。是指全球范围内法律规范的相互联结， 国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，国际法高于国内法的信念已得到普遍确认。 法律世界化还意味着某些“全球性法”“世界性法”的出现。
  • 法律全球化的途径
    • 国际法的国内化、地方化。是指联合国、国际组织和国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受，通过这种承认或接受，全球性的法律成为各国法律的组成部分。
      • 提示：最主要的承认或接受的方式是，批准、加入、缔结的方式，比如加入国际公约。
    • 地方法或国内法的全球化。是指原本是地方性的法律，经由某种途径被全球化：
      • 提示：国内法的全球化 和 国内法的域外效力不同（后者比如保护主义）
      • (1)美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销“西方的法律，试图通过法律输出占领世界法律市场，并通过推广美国法的经验进而实现世界法律的美国化；
      • (2)新商人法穿越国家领土，具有“自我合法性”即跨国公司之间通过仲裁协议，排除了国家司法程序对“商事领域事项＂的管辖，不再由国家强制力保障。
        • 注意，新商人法不是由国家强制力保障，它本身并不是真正意义上的国家法律，本质上更倾向于是跨国公司之间的一种合同约定，因此并没有颠覆“法律由国家强制力保障”的基本特征。
    • 注意： ① 法律全球化并不是所有法律的全球化，那些不具有涉外性、国际性的地方性法律不可能、也没有必要化为“全球性”或“世界性“法律。 ② 法律全球化并不意味着国家主权概念的过时或消失，而只是意味着主权概念的进步和丰富，各国之间的法律仍将呈现多样性、多元化；各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。