法律渊源、效力与分类（法理学）

法律渊源，可分为法律的正式渊源、法律的非正式渊源，重点认识当代中国的法律渊源（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政法规、监察法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律，以及国际条约和国际惯例）。法的效力，包括法律对人的效力、法律的空间效力和法律的时间效力。法的一般分类包括成文法与不成文法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法、国内法与国际法等，西方的特殊分类有公法与私法、普通法与衡平法。

法律渊源、效力与分类

• 法律渊源
  • 法律渊源的含义
    • 法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，在中外法学中，法律渊源一词有多种含义，如法的历史渊源、法的理论渊源、法的形式渊源、法的文件渊源等 。
    • 法的渊源可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源
      • 法的实质意义上的渊源是指法的真正来源、根源和发源，是法产生的一定生产方式下的物质生活条件 。
      • 法的形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源 。
      • 我们这里所说的法的渊源是形式意义上的渊源 ， 是指法定的国家机关制定的不同地位或效力的法的分类，即法的效力渊源 。 例如 ， 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。
      • 一个行为规则之所以被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定方式创制出来的，具有特定的表现形式。因此，不同种类的法律规范因其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。
  • 法律渊源的分类
    • 法的形式渊源可以分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，间接渊源又称为非正式意义上的渊源或非法定渊源。
    • 法律的正式渊源
      • 提示： 我国存在的法律的正式渊源包括；制定法、习惯法和批准加入的国际条约 。 原来真题中认为我国不存在习惯法，按照现在的观点，需要更改过来 。
      • 是指国家机关制定的具有法律效力的各种规范性法律文件。
      • 法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等 。
      • 制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的、通常表现为条文形式的规范性法律文件。
      • 习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
      • 国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。
      • 在不同法系的国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的： (1) 在大陆法系国家中，判例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源 ， 制定法是法律的主要渊源； (2) 在普通法法系国家中，除了制定法外，判例法也是重要的正式渊源。
    • 法律的非正式州源
      • 区分判例与判例法： （ 1) 无论大陆法系还是英美法系，都有判例； （ 2) 判例法则主要存在于“英美法系”; （ 3) 中国对判例的另一称谓是＂案例＂，其中，经最高院或最高检筛选公布的案例，称为”指导性案例＂ 。 无论是案例还是指导性案例，在我国都属于非正式渊源 。
      • 如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则等 ，是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现。
      • 我国常见的非正式渊源主要包括
        • 习惯
          • 习惯的定义
            • 是指人们在长期的生产、生活中约定俗成的一种行为规范，除了那些经过国家认可的从而成为习惯法的以外，其他习惯均为非正式渊源。
          • 习惯的历史表现
            • 古罗马，习惯与最高裁判官的告示、法学家的著作都是法的渊源；
            • 中国封建社会有关的封建纲常礼教和习惯，也相沿成习成为其渊源。
            • 当代中国，社会中来自民间的、行业的、少数民族的一些习惯等可以成为非正式的法的渊源。
        • 政策
          • 政策的分类
            • 政策种类较多，当今中国至少有党的政策和国家政策、中央政策和地方性政策、根本的大政方针与具体领域的指导性政策之分。
          • 政策的表现
            • 除了那些上升为国家法律的政策外，其他政策在某种意义上讲均为我国非正式的法的渊源，其表现形式包括以红头文件形式呈现的各类政策性文件，它们或多或少在某些时候和某些地方发挥效用。
        • 指导性案例
          • 指导性案例的定义
            • 指导性案例又称案例指导制度，是新世纪我国法治实践中产生的新生事物，它试图为案件裁判提供统一的标准，对法官或检察官的自由栽量权提供一个尺度范围，同时也促使裁判者在裁判过程中准确适用法律。
          • 指导性案例的种类
            • 包括最高人民法院发布的指导性案例和最高人民检察院发布的指导性案例。
          • 指导性案例的性质
            • 它没有经过立法机关发布，但它在实际司法实践中已经开始发挥一些作用，因而成为我国非正式法律渊源的组成部分。
    • 当代中国的法律渊源
      • 当代中国的法律渊源比较复杂，可以概括为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。
      • 宪法
        • 宪法是我国的根本法，是我国社会主义法律的基本渊源。
      • 法律
        • 在我国，作为法律渊源之一的法律一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。
        • 基本法律：基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律。
        • 非基本法律：基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。
        • 此外， 全国人民代表大会及其常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律层面的渊源。
      • 行政法规
        • 判断技巧：行政法规一般会叫条例、办法。
        • 行政法规专指由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性法律文件。
        • 依宪法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是正式法律渊源，与行政法规具有同等效力。
      • 监察法规
        • 监察法规专指由国家监察委在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家监察管理的规范性法律文件，其效力仅次于宪法和法律。
      • 地方性法规
        • 地方性法规指省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会根据本地区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。
        • 省级地方性法规
          • 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
        • 市级地方性法规
          • 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。自治州的人民代表大会及其常委会可以行使设区的市制定地方性法规的职权。
          • 省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在4个月内予以批准。
          • 设区的市的地方性法规仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
      • 自治条例和单行条例
        • 民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的特点，制定自治条例和单行条例。
        • 自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；
        • 自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
          • 注意：只有在少数民族才下放到县级（自治县）
      • 特别行政区的法律
        • 香港基本法、澳门基本法，属于基本法律。
        • 特别行政区基本法属于宪法法律部门，但在法律渊源角度则属于基本法律，效力及于全国，代表的是全体人民的利益。
        • 另外，特别行政区的立法机关享有自己的专属立法权，可以根据特别行政区基本法的规定和法定程序制定、修改和废除法律。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案，备案不影响该法律的生效。
      • 行政规章
        • 注意，行政规章不等于行政法规。
        • 一是部门规章，即国务院所属各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。
        • 二是省、自治区、直辖市政府制定的规章和设区的市的政府制定的规章 。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院各部委制定的”部门规章”。
      • 国际条约和国际惯例
        • 命题提示： 只有批准（签订）或加入的国际条约，才属于当代中国法的渊源（即正式渊源）。
        • 国际条约是两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的间题确定其相互权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称还包括公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。
        • 国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加入的国际条约，具有与国内法一样的约束力，是我国的法律渊源之一。
        • 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，通常是不成文的。
• 法律效力
  • 法的效力与法的效力等级
    • 法的效力的概念
      • 法律效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。狭义上的法律效力是指规范性法律文件的效力，广义上的法律效力还包括非规范性法律文件的效力。
      • 法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。
    • 法的效力等级
      • 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。
      • 上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，如行政法规的效力高于地方性法规。
        • 提示： 公安部虽然等级高，但其指定的部门规章与各级政府和各级人大定法律文件都是平级的关系。 市级地方性法规（市人大及常委）和省政府规章是平级关系，因为省政府的下级是市政府，不能管市人大。
      • 特别法优于一般法，指在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。即同一事项，两种法律都有规定的，特别法比一般法优先，优先适用特别法。
      • 新法优于旧法，即在同一位阶的法律之间，两者对同一事项规定不一样的，新颁布的法律优先适用。
  • 法律对人的效力
    • 法律对人的效力的一般原则
      • 属人主义，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外。对外国人，即便其身在该国内也不适用。
      • 属地主义，即不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律。
      • 保护主义，即以维护本国利益为基础，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。
      • 折中主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国亦然。
    • 法律对中国人的效力
      • 中国公民在中国领域内一律适用中国法律 。
      • 中国公民在国外的法律适用问题 ，原则上适用中国法律，但当中国法律与所在国的法律发生冲突时，要依据具体的国际条约、协定及国内法的规定来确定。
    • 法律对外国人和无国籍人的效力
      • 外国公民在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律。中国法律既保护他们的合法权益，又依法处理其违法问题。
      • 外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。
  • 法律的空间效力
    • 法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领陆、领海、领空和底土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机。
    • 法律的域内效力
      • 由于制定法律的机关不同，具体法律的空间效力有所区别。
      • 一般说来，凡是中央国家机关制定的法律在全国有效，凡是地方国家机关制定的规范性法律文件，只能在制定机关所管辖的范围内生效。
    • 法律的域外效力
      • 注意，域外效力不等于国内法的国际化。
      • 法律的域外效力是法律的效力及于制定的机关所管辖的领域之外。
      • 有的法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往适用于国外发生的特定事件和行为。
  • 法律的时间效力
    • 法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其颁布实施前的事件和行为有无溯及力的问题。
    • 法律生效的时间
      • 提示： 要注意：公布不一定生效，但生效的一定是公布的 。
      • 自法律公布之日起生效；
      • 由法律规定具体生效时间；
      • 规定法律公布后符合一定条件时生效。
    • 法律效力终止的时间
      • 法律效力的终止是指通过明示废止或默示废止的形式而终止某一法律文件的效力。
      • 明示废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法；
      • 默示废止是指在适用法律上出现新法和旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上废止。
        • 提示： 默示废止只包括新废旧，不包括上位废下位、也不包括特别法和一般法的情况。
    • 法律的溯及力
      • 法律的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。
      • 如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
      • 一般情况下，我国法律坚持“法律不溯及既往＂的原则，这也是世界通行的法律原则。
      • 但这个原则也有例外，特别是在刑法中，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适用新法。
• 法律分类
  • 法律分类就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律划分为若干不同的种类。
  • 从一定意义上讲，法的历史类型、法系、部门法、法律的渊源等都可以看作是对法的分类。
  • 法律的一般分类
    • 法律的一般分类是指世界上所有国家共同适用的法律分类。
    • 成文法与不成文法
      • 成文法与不成文法是以法律创制方式和表达形式的不同对法律进行的分类。
      • 成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。
      • 不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例，它不是以条文（成文）形式出现的法律，因此也是不成文法的主要形式之一。
        • 不成文法＝习惯法＋判例法。
    • 实体法与程序法
      • 实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的，它们之间也有交叉 ，实体法中也可能涉及一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及权利 、 义务 、 职权、职责等内容的规定。
      • 实体法与程序法是以法律规定内容的不同对法律进行的分类
      • 实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。
      • 程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等。
    • 根本法与普通法
      • 根本法与普通法是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同而对法律进行的分类。
      • 这种分类通常只适用于成文宪法制国家；在不成文宪法制国家，具有宪法性内容的法律同普通法律在效力上是相同的。
      • 根本法即宪法（宪法典），享有最高的法律地位和最高的法律效力。
      • 普通法指宪法以外的法律，其内容一般涉及调整某一类社会关系，法律地位和法律效力低于宪法，其制定和修改必须符合根本法，程序也较根本法简单。
        • 注意，这个普通法和英美法系的判例法不同。
    • 一般法与特别法
      • 一般法与特别法是按照法律适用范围的不同对法律所作的分类。
      • 一般法是指针对一般的人和事在不特别限定的地区和期间内普遍适用的法律。
      • 特别法是指针对特定人 、 特定事或特定地区 、 特定时间内适用的法律 。
    • 国内法与国际法
      • 国内法与国际法是按照法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。
      • 国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。
      • 国际法则是由参与国际关系的国家或组织通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。
      • 国内法的法律关系主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。
  • 西方两大法系的特殊法律分类
    • 公法与私法
      • 公法与私法的分类源于古罗马法，它是在民法法系中适用的一种法律分类。古罗马法学家乌尔比安提出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。
      • 现代西方法学著作认为，公法主要是调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要是调整国家的公民个人之间的关系。
      • 一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法属于私法。在当代，公法与私法的界限日益模糊，出现了兼备公法和私法特征的法律，如经济法、劳动法。
    • 普通法与衡平法
      • 普通法与衡平法是普通法法系的一种法律分类方法。
      • 这里的普通法，不同于前面法律的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；
      • 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。