法律制定（法理学）

包括法律制定的特征、立法体制、我国《立法法》的修改；法律制定的原则（合宪和法制统一原则、民主原则、 科学原则）；立法程序的特点、我国的立法程序。

法律制定

• 法的制定的概述
  • 法的制定的概念
    • 重点： ( 1) 立法有广义和狭义之分。广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序，制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。 狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。这里是在广义上使用的 。 （ 2) 立法机关包括“有立法权的国家机关”和“经授权的国家机关”两大类 。 ( 3) 只有“上升为国家意志”的活动才有可能称为立法，即：立法机关的其他活动不能称之为“立法” 。
    • 法律制定，又称法的创制、法的创立或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门活动，是统治阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
  • 法的制定的特征
    • 法律制定是国家专门活动，是立法机构将统治阶级的意志上升为国家意志的活动。
      • 现代国家的职能主要包括立法职能、行政职能 、司法职能等，其中立法职能是国家最为重要、最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。
    • 法律制定是专门机关依照法定的程序进行的活动。
      • 法律的制定必须遵循固定、严格的程序，避免随意立法情况的发生，以此来保证社会关系和社会秩序的稳定。
        • 注意：立法解释不是按照立法程序作出的，因此不属于立法 。
      • 现代国家都注重立法程序的规范化、格式化。
    • 法律制定的主体是特定的国家机关。
      • 命题提示： 最高院、最高检没有立法权，因此，司法解释不属于立法 。
      • 立法权是国家权力体系中最重要、最核心的权力，只能由特定的部门专有。
      • 法律制定活动就是行使立法权的具体过程和表现形式。
    • 法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。
      • 立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用立法技术。
      • 立法技术运用的高低，不仅仅是外在形式的问题，而且直接关系到立法效果的好坏。
    • 法律制定是系统性、多层次性的综合性法律创制活动。
      • 法律制定的形式和方式是多样的，包括创制新的法律规范，认可本来存在的某些社会规范，修改、补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等。
    • 法律制定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。
      • 法律制定的目的在于通过创制、认可、修改、废除法律规范的方式，将统治阶级的意志上升为国家意志。
  • 立法体制
    • 立法体制的概念
      • 立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。
        • 它既包括中央国家机关和地方国家机关关于立法权限划分的制度，也包括中央国家机关之间、地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度。
      • 一个国家立法体制的形成，主要是由这个国家的国家性质、国家结构形式和文化传统等因素决定的。
        • 提示：立法体制受到多种因素影响，除了上述因素外，还包括经济因素 。
      • 一般来说，一个国家的国家结构形式对于立法体制形成的影响是非常明显的。
        • 在实行单一制国家结构形式的国家里，一般采用一元立法体制；
        • 在实行联邦制国家结构形式的国家里，一般采用二元或多元立法体制。
    • 我国现行的立法体制
      • 我国立法体制的内容
        • 我国现行的立法体制既不同于联邦制国家结构的二元或多元的立法体制，也不同于单一制国家所采用的一元立法体制，而是“既统一而又分层次＂的立法体制 。
        • 具体包括
          • (1) 全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法权；
          • (2) 赋予国务院制定行政法规的权限；
          • (3) 赋予国家监察委员会制定监察法规的权限；
          • (4) 赋予省、自治区和直辖市以及设区的市的人大及其常委会制定地方性法规的权限；
          • (5) 赋予民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例的权限；
          • (6) 赋予经济特区所在省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的权限 。
        • 从性质上讲，行政法规是对国家法律的补充，地方立法是对中央立法（法律、行政法规）的补充，都是国家法律体系的组成部分。
          • 补充地位，即多层次。
      • 我国选择“既统一又分层”模式的原因
        • 我国是单一制国家。
          • 这决定了我国的立法权必须相对集中于中央。
        • 我国实行人民代表大会制度。
          • 这就决定了我国的立法权必须相对集中于国家权力机关。
        • 我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化、社会情况不相同，特别是民族多，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治。
          • 这就决定了我国的立法不能全部集中在中央，必须给民族自治地方一定的立法权。
        • 我国正在实行改革开放，法律尚不完备。
          • 这就决定了我国的立法权不能完全集中在国家权力机关的手中，必须给行政机关一定的立法权，以适应体制改革和对外开放的实际需要。
  • 2015年我国《立法法》的修改
    • 1. 授予设区的市地方立法权。
      • 赋予所有设区的市地方立法权，同时明确地方立法权的边界，规定设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。这一修改意味着具有地方立法权的市实现扩围。
    • 2. 落实“税收法定”原则。
      • 明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定。
        • 提示：只能由法律规定，不能由行政法规等规定，但是可以授权行政法规，但必须要明确的授权。
    • 3. 规范部门规章权限。
      • 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
      • 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或减少本部门的法定职责。
    • 4. 发挥人大在立法工作中的主导作用。
      • 全国人大有关的专门委员会、常委会工作机构可以提前参与有关方面的法律草案起草工作；
        • ps：专门委员会是人大下属的，法工委（工作机构）是常委会下属的，注意，是常委会工作机构，而不是常委会。
      • 涉及综合性、全局性、基础性等事项的法律草案，可以由全国人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草。
    • 5. 深入推进科学立法、民主立法。
      • 将提高立法质量明确为立法的一项基本要求；
      • 规定建立开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度；
      • 健全审议和表决机制。
    • 6. 加强备案审查。
      • 全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查；
      • 应当将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。
  • 党领导立法与人大主导立法
    • 党领导立法。
      • 强调坚持党的政治领导原则，党通过确定立法工作方针、批准立法规划、提出立法工作建议、明确立法工作的重大问题、加强立法队伍建设等，把握正确的政治方向。
    • 人大主导立法。
      • 原因：人大主导立法是我国宪法确定的准则，我国是单一制国家，实行的是人民代表大会制度，因此，全国人大及其常委会在国家立法体制中处于核心地位。
      • 依据：我国《宪法》第58条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。《立法法》则规定了地方人大及其常委会行使制定地方性法规的权限。这些正是人大主导立法的具体体现。
    • 党领导立法与人大主导立法的关系。
      • 加强党对立法工作的领导与人大主导立法，既是我国立法工作的根本原则也是我国立法实践经验的科学总结，是党的领导与人民当家作主有机统一在立法领域的具体表现，两者相辅相成，并不矛盾。
• 法的制定的原则
  • 合宪和法制统一原则
    • 合宪性原则
      • 合宪性原则，是指立法机关在创制法律的过程中，应当以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚待马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、***新时代中国特色社会主义思想，坚持改革开放。
      • 还包括：立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。
    • 依法立法原则
      • 立法权限的行使应当符合《立法法》的规定。
        • 注意，并不只有立法法规定了立法权限的规定，只是立法法最高。
    • 法制统一原则
      • 立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
        • 出发点：国家整体利益，出发点统一
      • 立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。
        • 自身内部统一。
      • 法制统一的前提和基础是宪法，只有在严格遵守和维护宪法的前提下，才能保证法制的统一。
        • 前提和基础统一。
  • 民主原则
    • 立法的民主原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法机关与人民群众相结合，使立法活动与人民群众参与相结合。
    • 民主原则的基本内容
      • 立法内容的民主性。
        • 这是指法律制定必须从最广大人民的最根本利益出发。
      • 立法主体的民主性。
        • 即立法主体的组成以及立法主体的活动要民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
      • 立法程序的民主性。
        • 立法过程要公开。
          • 注意，是全过程，包括草案提出、审议、表决、结果等，都要公开。
    • 民主原则的基本要求
      • 扩大公众参与，加强调查研究，真正发现社会中的法律需要，把握最大多数人的最根本利益；
      • 加强立法公开，立法规划、法律草案以及相关立法资料应按照《立法法》的要求公开；
      • 充分发挥人大代表的作用。
  • 科学原则
    • 必须从实际出发，尊重客观规律。
      • 立法首先要从现实的国情出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，并且还要尊重和反映客观规律。
      • 马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”
    • 科学划定权利、义务和责任。
      • 坚持权利本位，把保障权利作为权利义务设定的出发点。
      • 考虑权利义务的平衡。
      • 考虑弱势群体的实际承受能力。
      • 国家机关的权力与责任应当统一。立法机关赋予国家机关以某种权力，必须与其承担的责任相对应。
    • 法律规范明确具体，具有针对性及可行性。
      • 语言上要具有明确性，平实严谨。
      • 内容上具有针对性和可执行性。
        • 针对性是指有明确的问题导向；可持续性指在执行环节能够落实。
      • 倘若法律不明确，执法者的自由裁量权就会扩大，法律的权威和效能会降低。
        • 注意，兜底条款是概括立法，与明确性并不矛盾。
  • 注意，以上三原则并不是截然对立的，而是具有紧密联系的。
    • 第一，民主立法是科学立法的重要手段；
    • 第二，民主立法、科学立法又要以合法性为前提。
• 法的制定的程序
  • 立法程序的概念（法律制定程序的概念）
    • 法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。
      • 狭义的立法程序仅指国家最高权力机关（及其常设机关）创制、认可、修改或废止法律的程序。
      • 广义的立法程序包括一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改或废止规范性法律文件的程序。
    • 我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括：法律草案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决与通过、法律的公布等。
  • 立法程序的特点
    • 立法程序是法律规定的程序。
      • 提示：立法程序不限于《立法法》规定 。
      • 立法程序法定既体现了立法活动的严肃性，也保证了立法活动的合法性，只有以法律形式确定立法程序，才能对立法活动具有高度的约束力。
    • 立法程序规定了立法步骤和方法。
      • 立法步骤是对立法活动先后顺序的具体安排，立法方式是对立法活动运作方法的规定。
      • 立法程序具有确定工作顺序和固定活动步骤的功能。
    • 立法程序是所有立法环节必须遵守的程序。
      • 立法活动的工作程序大多不需要由法律加以规定，可以在具体立法活动中进行调整甚至省略。
      • 但立法程序则由法律明确规定，是一切有立法权的国家机关在所有立法环节中必须遵循的程序。
  • 我国的立法程序
    • 法律草案的提出
      • 法律草案，亦称法律议案、立法议案，是有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制、认可、修改或废止的提案。法律草案的提出是立法程序的第一个步骤。
      • 有权向全国人大提出立法案的主体包括
        • 一个全国人大代表团或30名以上全国人大代表、全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、中央军事委员会、国务院、国家监察委、最高院和最高检。
    • 法律草案的审议
      • 法律草案的审议是指立法机关对已经制定出来的法律草案进行审查和讨论。
      • 法律草案的审议阶段有二
        • 第一，由全国人大有关专门委员会进行审议；
        • 第二，立法机关全体会议的审议。
        • 在审议法律草案的过程中，相应机关要对法律草案的立法动机、立法精神、法律草案与其他法律之间的协调性问题以及立法技术等问题进行审查。
      • 法律草案审议的结果种类
        • 1. 提付立法机关表决；
        • 2. 搁置；
        • 3. 终止审议。
    • 法律草案的表决与通过
      • 这是立法程序中具有决定意义的步骤。
      • 表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度：赞成、反对或弃权。
      • 我国宪法修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
    • 法律的公布
      • 拓展： 对于公布，法律由国家主席签字公布；国务院的行政规章由总理公布，部门规章由制定机关部公布，委员会定的由委员会公布。省的地方性法规由省人大主席团公布（特殊）。 我国法律并不是谁制定谁公布。
      • 法律的公布是生效的前提。
      • 法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力。
      • 法律的公布必须由特定的机关或人员采取特定的方式进行。
      • 我国法律的公布权是由国家主席根据最高权力机关的决定行使的。