法律职业与法律方法（法理学）

法律职业与法律方法，包括法律职业、法律职业伦理（主要是法官、检察官、律师职业）、法律解释、法律推理和法律论证。

法律职业与法律方法

• 法律职业
  • 法律职业的概念
    • 法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
    • 狭义上
      • 法律职业主要包括法官、检察官、律师三种具体的职业。
    • 广义上
      • 法律职业还包括一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员。
  • 法律职业的特点
    • 法律职业的技能特征。
      • 对于从事法律职业的人来说，职业技能是通过正规的法科专业学习与系统训练而养成的，它以系统而统一的法律学问为基础，并在职业实践中不间断地培训、学习和进取。
    • 法律职业的伦理特征。
      • 法律职业伦理上尤其强调“忠诚、公正、廉洁、文明以及人权保障＂，这些伦理高于普通职业伦理，例如律师不得因委托人罪恶深重而拒绝接受委托、法官应当“文明”对待刑事被告 、 无罪推定等 。
      • 法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。
    • 法律职业的自治特征。
      • 例如员额化和分级制。
      • 法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；
      • 对法律自治的追求派生了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的司法官吏，进而也就出现了法律职业的专门逻辑。
    • 法律职业的准入特征。
      • 法律职业具有限制性、垄断性特征，未经专门训练，未掌握特殊的技能与伦理的人不得进入这个职业的殿堂，所以需要设定职业准入制度以检测申请者的素养。
  • 法律职业人员的分类
    • 法官
      • 种类
        • 法官是依法行使国家审判权的审判人员。
        • 包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员。
          • 注意： 法官助理和书记不属于法官，不能行使审判权； 陪审员也不叫法官，但是可以附条件地行使审判权（例如合议庭）。
      • 职责
        • 法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件。
          • 提示：独任审判主要处理简单案件（行使民事行政都可以，不限）；合议庭并不仅限于法官参与，有纯法官的，也有法官加陪审员的。
      • 分级
        • 法官等级分为十二级。
        • 依次为首席大法官、一级大法官、二级大法官、一级高级法官、二级高级法官、三级高级法官、四级高级法官、一级法官、二级法官、三级法官、四级法官、五级法官。
      • 不得担任法官（或检察官）的条件
        • 曾因犯罪受过刑事处罚，曾被开除公职，被吊销律师、公证员执业证书或者被仲裁委员会除名的，不得担任法官（和检察官）。
    • 检察官
      • 种类
        • 检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员。
      • 职责
        • 检察官的职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉和对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查。
      • 分级
        • 依照我国法律，检察官的级别分为十二级。
        • 依次为首席大检察官、一级大检察官、二级大检察官、一级高级检察官、二级高级检察官、三级高级检察官、四级高级检察官、一级检察官、二级检察官、三级检察官、四级检察官、五级检察官。
      • 检察官（或法官）的竞业禁止
        • 检察官（及法官）从人民检察院（或人民法院）离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
          • 注意，只是不能担任诉讼代理人或辩护人，不是不能当律师，也不是不能从事法律工作。
        • 检察官（及法官）从人民检察院（或人民法院）离任后，任何时候不得担任原任职检察院（或法院）办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
          • 但是法定代理人不在此限制内。
        • 检察官（及法官）的配偶、子女不得担任该检察官（及法官）所任职检察院（或法院）办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
    • 律师
      • 定义
        • 律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
        • 律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
      • 特点
        • 律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人；
        • 律师必须是依法取得律师执业证书的人；
        • 律师是为社会提供法律服务的执业人员。
      • 律师权利保障
        • 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
        • 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。
        • 但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外 。
        • 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
  • 其他法律职业
    • 我国的法律职业还有以下几类：立法部门的专职工作人员、公证员、公职律师、国有企业的公司律师、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，这些法律职业的从业者应当取得国家统一法律职业资格。
• 法律职业伦理
  • 法律职业伦理的概念
    • 法律职业伦理是人类社会生活关系的规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会舆论以及习惯，是法律人在职业实践中必须遵守的道德律。
  • 审判伦理及法官义务
    • 《法官职业道德基本准则》从五个方面对法官职业道德准则提出要求，强调法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。其基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。
    • 根据《法官法》第 10 条规定，法官应当履行下列义务
      • 1. 严格遵守宪法和法律；
      • 2. 秉公办案，不得徇私枉法；
      • 3. 依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；
      • 4. 维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；
      • 5. 保守国家秘密和审判工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；
      • 6. 依法接受法律监督和人民群众监督；
      • 7. 通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；
      • 8. 法律规定的其他义务。
  • 检察伦理和检察官义务
    • 根据《检察官职业道德基本准则》的要求，检察伦理的基本要求包括
      • 1.坚持忠诚品格 ，永葆政治本色。
      • 2. 坚待为民宗旨，保障人民权益 。
      • 3. 坚持担当精神，强化法律监督 。
      • 4. 坚持公正理念，维护法制统一。
      • 5. 坚持廉洁操守，自觉接受监督 。
    • 根据《检察官法》第 10 条规定，检察官应当履行下列义务
      • 1. 严格遵守宪法和法律；
      • 2. 秉公办案，不得徇私枉法；
      • 3. 依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；
      • 4. 维护国家利益 、 社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；
      • 5. 保守国家秘密和检察工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；
      • 6. 依法接受法律监督和人民群众监督；
      • 7 . 通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念 ， 推进法治社会建设；
      • 8. 法律规定的其他义务 。
  • 律师伦理的相关内容
    • 依据我国《律师法》的规定，律师的主要义务包括
      • 1. 律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义 。
      • 2. 律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律 。
      • 3. 律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳 。
      • 4. 律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督 。
      • 5. 律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益 。
      • 6. 司法行政部门依照《律师法》对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
      • 7. 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
      • 8 . 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
    • 全国律协于 2014 年专门出台了《律师职业道德基本准则》，主要包括以下六个方面内容
      • 1. 忠诚。
        • 律师应当坚定中国特色社会主义理想信念，坚持中国特色社会主义律师制度的本质属性，拥护党的领导，拥护社会主义制度，自觉维护宪法和法律尊严。
      • 2. 为民。
        • 律师应当始终把执业为民作为根本宗旨，全心全意为人民群众服务，通过执业活动努力维护人民群众的根本利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益。
      • 3. 法治。
        • 律师应当坚定法治信仰，牢固树立法治意识，模范遵守宪法和法律，切实维护宪法和法律尊严。
      • 4. 正义。
        • 律师应当把维护公平正义作为核心价值追求，为当事人提供勤勉尽责、优质高效的法律服务，努力维护当事人合法权益。
      • 5. 诚信。
        • 律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守执业行为规范，在执业中恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责、严格自律。
      • 6. 敬业。
        • 律师应当热爱律师职业，珍惜律师荣誉，树立正确的执业理念，不断提高专业素质和执业水平，注重陶冶个人品行和道德情操，忠于职守，爱岗敬业，尊重同行，维护律师的个人声誉和律师行业形象。
• 法律解释
  • 法律解释的定义
    • 法律解释是指人们对法律规定的含义的说明。
      • 任何人都可以作出法律解释，只是效力的区别。
  • 法律解释的特征
    • 法律解释的对象是法律规定。
      • 法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况（制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况），探求它们所表现出来的法律意旨。
        • 要研究附随情况，即不能脱离当时的社会基础。 注意：法律解释的对象是“法律规定”，但“仅限法律规定，无需考虑其他因素”则是错误的。
    • 法律解释与具体案件密切相关。
      • 法律解释往往由待处理的案件所引起，需要将条文与案件事实结合起来进行。
    • 法律解释具有一定的价值取向性。
      • 法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。
      • 人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。
    • 法律解释受解释学循环的制约。
      • 之所以要进行“解释学循环＂，就是为了使案件结论既有合法性 、 又有合理性 。
      • 解释学循环是解释学中的中心问题，它是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现，也就是“法律人的目光要在事实与规范之间、前提与结论之间来回流转”。
  • 法律解释的必要性
    • 法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，它有助于解决法律实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾，是完善立法的需要。
    • 1. 法律具有概括性、抽象性的特点，需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。
      • 注意：所有的”规范”其实都有抽象性 、 概括性，都会遇到“抽象与具体””概括与特定”的不对应问题，因此，“解释是必然存在的＂，即便是对于司法解释、立法解释，也需要在判案中再解释 。
      • 法律规范是抽象的、概括的行为规则，只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果，它不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。
      • 在法律实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。
    • 2. 人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机上有差别，需要有权威性的法律解释来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。
      • 注意：“权威性法律解释”并不限于“国家机关的解释＂，例如学木权威人士作出的法律解释，只不过这种解释没有直接法律效力而已。
      • 法律规范是以严格的、专门的法律概念、术语表述出来的，有时会与实际生活用语含义不同，不易为人们所理解；
      • 同时，由于社会主体的社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对于同一法律规范也会产生不同理解，这就需要权威性的解释。
    • 3. 立法存在漏洞或矛盾，需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善。
      • 法律规范是由不同的国家机关创制的，分属于不同的法律部门，在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生矛盾或冲突；
      • 而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等诸如此类的法律漏洞，为了弥补法律漏洞，使法律规范得以实施，有效地进行法律调整，法律解释就是必不可少的手段。
    • 4. 法律具有滞后性，需要通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。
      • 法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的，要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释，以期在保证法律体系和基本原则的稳定性的同时，能够适时根据法律规范的基本原则、精神和规定，对新情况、新问题作出符合实际的处理。
    • 5. 普法教育的需要。
      • 通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。
  • 法律解释的分类
    • 正式解释与非正式解释
      • 法律解释根据解释主体和解释的效力不同，可以分为正式解释与非正式解释两种——是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。
      • 正式解释
        • 明确： ( 1) 我国现阶段的正式解释，不包括“官员”或“个人”作出的解释 。 历史上存在过官员或个人的“正式解释＂，例如张斐 、 杜预解释晋律；西方也存在这种解释，例如古罗马时期的五大法学家的解释，以及判例法国家法官个人依职权对法律的解释。 ( 2) 这类解释有普遍的法律约束力，因此属于“规范性法律文件”，有规范性、昔遍性 、 国家强制性等特征 。
        • 正式解释，通常也叫法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。
        • 根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。
      • 非正式解释
        • 非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。
        • 这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
    • 限制解释、扩充解释与字面解释
      • 根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种 。
      • 限制解释
        • 限制解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
        • 它是在法律条文的字面含义与立法意图、社会发展需要明显不符时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际需要而设定的解释方法。
      • 扩充解释
        • 扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
        • 在我国，扩充解释不是任意扩大法律的内容，它是为更好地实现法律文字未能包含的立法意图而设定的解释方法。因此，它始终必须以立法意图、目的和法律原则为基础。
      • 字面解释
        • 字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
  • 法律解释的方法
    • 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。
    • 对于法律解释的方法，大陆法系国家和普通法法系国家的概括和表述有所不同，国内学者以往的概括也多有不同。
    • 法律解释的方法大体上可概括为文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等方法，这些方法可以综合使用。
      • 文义解释
        • 也称语法解释、文法解释、文理解释，指严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。
        • 这种解释按照法律条文的语言表述的字义、语法和通用的表达方式以及逻辑规律进行解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法者的意志。
        • 这种解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
      • 历史解释
        • （ 1) 历史解释侧重从“历史的客观背景”或“历史演变”等角度找理由； （ 2) 如果是从立法者“之前的想法”中找理由，则不属于“历史解释” 。
        • 是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较来阐明法律规范的内容和含义。
        • 进行历史解释的目的，主要是探求某一法律概念如何被接受到法条中来，立法者是基于哪些价值作出决定的。
      • 系统解释
        • （ 1) 系统解释侧重从“上下文”中找理由——此处的“上下文”可能是其他“条款＂，也可能是其他“部门法”; （ 2) 系统解释之所以可以使用，原因在于“法律规范具有统一性”。
        • 又称体系解释，是指通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。
        • 这种解释之所以必要，是因为每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分。它是在与相关法律规范的相互配合下发挥作用的。
        • 因此，要正确了解和适用某一法律规范，就必须同其他法律规范联系起来理解，以便更好地了解它的真实内容和含义。
      • 目的解释
        • 是指从制定某一法律的目的来解释法律。
          • 这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以是探求该法律在当前条件下的需要；
          • 既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。
        • 按照目的解释的方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定法律时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使目的得以实现；但是如果由于社会关系发展变化，原先的立法目的不能适应新的社会情势的需要，解释者可以通过这种解释方法，根据需要确定该法律的新的目的。
      • 社会学解释
        • 社会学解释侧重从“社会现实＂找理由，例如是否能促进经济发展、是否能促进政治稳定，等等 。
        • 是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策。
      • 比较法解释
        • 是指通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果，对本国法律进行解释。
        • 其不仅有助于在法的适用中准确理解立法原意，同时有助于弥补法律漏洞。
  • 当代中国的法律解释体制
    • 法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。
    • 根据宪法和相关法律的规定，我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的、各机关分工配合的法律解释体制。
    • 相应地，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式 。
      • 立法解释
        • 概念
          • 广义上的立法解释
            • 泛指有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关对自己制定的法律、法规所作的解释。
              • 提示，我国的立法权并不是谁制定谁解释。
          • 狭义上的立法解释有两种不同的观点
            • 一种认为专指全国人大常委会对宪法和法律（狭义的法律）的解释；
            • 另一种认为立法解释还包括省级人大常委会对地方性法规的解释。这里我们采用狭义的理解，在狭义的理解中又限定于国家最高立法机关——全国人民代表大会的常务委员会对法律的解释。
          • 这里我们采用狭义的理解，在狭义的理解中又限定于国家最高立法机关——全国人民代表大会的常务委员会对法律的解释。
          • 在我国，立法解释权属于全国人大常委会。立法解释包括对宪法的解释和对法律（这里所说的法律是指狭义的法律）的解释。凡关于法律条文本身需要明确界限或补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法律加以补充规定。
          • 全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
        • 任务
          • 阐明法律实施中产生的疑义。
            • 即对法律规定本身不清楚、不明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释。
          • 适应社会发展，赋予法律规定以新含义。
            • 即在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律。
              • 提示，立法解释不叫立法。
          • 解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。
            • 一方面，当出现法条冲突却不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人大常委会进行立法解释；
            • 另一方面，根据我国现行法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们的司法解释发生冲突，应当报请全国人大常委会作出最终解释。
              • 补充：全国人大常委会对于最高法和最高院的司法解释，处理方式并不限于解释，还包括“要求两高自行修改或废止"（不包括撤销，原因是尊重司法解释），如果不处理，再作出立法解释。
          • 由全国人大常委会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，表明它在我国法律解释体制中应当占有主体地位。其他国家机关对法律的解释，效力都低于全国人大常委会所作的法律解释。这是由我国的基本政治制度决定的，全国人民代表大会是我国的最高权力机关，全国人民代表大会的常务委员会是它的常设机关，它们是国家的立法机关。
      • 司法解释
        • 概念
          • 司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。
          • 司法解释分为最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。
        • 种类
          • 审判解释
            • 是指由最高人民法院对法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。
            • 我国的审判解释权由最高人民法院统一行使，地方各级人民法院都没有对法律的审判解释权。
          • 检察解释
            • 是指由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。
            • 如果审判解释与检察解释有冲突，则应报请全国人大常委会解释或决定。
          • 联合解释
            • 在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时采用联合解释的形式，共同发布司法解释文件。
        • 作用
          • 司法解释的作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。
          • 这种作用具体表现为
            • (1) 对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予概括、原则的规定以具体内容。
            • (2) 通过法律解释适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，作出适合社会发展的评价。
            • (3) 对适用法律中的疑问进行统一的解释 。 其中包括下列情况：
              • ①在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法；
              • ②为统一审理标准，针对某一类案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。
            • (4) 对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
            • (5) 通过解释活动，弥补立法的不足。
      • 行政解释
        • 有权进行行政解释的机关包括制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。 全国人大常委会不能直接撤销司法解释，但能直接撤销行政解释 。
        • 概念
          • 行政解释指由国家最高行政机关，即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解释。
        • 包括两种清况
          • 对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。
          • 国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的法规所进行的解释
        • 为了保证国家法制的统一，行政解释不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释。
• 法律推理
  • 定义
    • 法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的逻辑思维活动。
    • 法律推理的应用范围特别广泛，立法、执法、司法、法律监督乃至公民的法律意识中都有法律推理的活动，尤其是在法律适用过程中，法律推理占有显著的地位。
  • 特征：法律推理与一般的推理相比，其特征主要表现在
    • 法律推理是法律运用中的一种思维活动。
      • 它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且还需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中，因此，它可能是一系列复杂的法律推理和论证活动的综合体。
    • 法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。
      • 在法律规范所作出的规定和已判明的法律事实之间建立合理的联系，并且以此为前提，推理论证出适用结果，也就是“以事实为根据，以法律为准绳＂。
    • 法律推理运用多种科学的方法和规则进行。
      • 明确：法律推理既包含“逻辑属性”，也含有“ 价值属性 ”——即离不开价值衡量 。
      • 法律推理除了最基本的逻辑推理方法外，还需要应用一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。
    • 法律推理的目的是为法律提供正当理由。
      • 法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分。
    • 法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。
      • 在许多情况下，法律推理的结论关涉当事人是否拥有权利、是否应承担义务、是否应负法律责任等，而这些问题直接关系到当事人的利益。
  • 法律推理方式
    • 法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法，二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理和实质推理两大类。
      • 提示： 其实不限于这两种，还包括了非逻辑方法，即价值分析方法。
      • 形式推理
        • 形式推理又称分析推理，它是指运用演绎推理、归纳推理和类比推理解决法律问题的方法。
          • 演绎推理
            • 概念
              • 演绎推理可称为三段论推理，它是从一般到特殊的推理形式，即从一般的知识推出特殊知识的推理活动。
                • 在逻辑学上又称全称判断+特称判断→特称判断。 必然推理：前提正确，结论必然正确；前提错误，结论必然错误。
              • 它是一种必然性推理。
            • 地位
              • 在成文法国家，这是一种主要的法律推理方式。
                • 提示：不成文也有，但不是主要。
            • 特点
              • 法院有可以适用的法律规则和原则（大前提），也有通过审理确定的、可以归入该规则或原则的案件事实（小前提），由此得出一个确定的判决（结论）。
          • 类比推理
            • （1）我国确立了＂类案检索”制度，因此也允许使用类比推理，只不过要搭配”演绎推理”使用；这一点与判例法不同，判例法国家称为＂遵循先例"。考试中常见于指导性案例。 （2）类比推理的逻辑结构是“由于事实类似→适用的法律类似→判决结果类似" 。
            • 概念
              • 类比推理是从个别到个别的推理，它是根据两类对象的某些属性的相似性推出它们在另一些属性方面也有相似性的推理活动。
              • 是一种或然推理。
            • 地位
              • 在判例法国家，这是一种基本的法律推理方法。
            • 特点
              • 在法律推理中，法院有时可以在确定两个案件的事实存在相似性的情况下，推定两个案件适用的法律以及判决结果也应相似。 这就是所谓的＂类似案件，类似处理”。
      • 实质推理（辩证推理）
        • 概念
          • 实质推理又称辩证推理，是指当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维，从中选择出最佳的命题，以解决法律问题。
        • 作用
          • 主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。
            • 归纳： 实质推理具有明显的主观性（形式推理也有，但实质推理更明显）。 实质推理具有客观基础（以事实为根据）。 实质推理最典型的特征是为了解决前提的矛盾。
          • 辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上，而绝不应该是从法官的主观想象中得出结论。
• 法律论证
  • 概念
    • 法律论证，是指在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。
      • 提示，不仅仅是司法环节需要，只是司法环节特别需要。
  • 目的
    • 法律论证的目的，是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择。
  • 特点
    • 法律论证理论是对传统法律教义学和解释理论的超越。
      • 法律论证理论意识到法律三段论的局限，强调“法外”因素在法律正当性论证（证成）中的意义，这实际上与目的解释和社会学解释以及实质推理比较类似，属于演绎论证和归纳论证之外的似真论证(plausible argument)，即合情理论证。
        • 所谓似真论证，就是指“承认案件结果没有唯一正确的答案”——我们寻找的只是”更妥当＂的答案。
    • 法律论证一般由两个部分组成，即法律问题和事实问题，但由于事实、法律、社会等因素的变化，论证的结论有可能被证伪或被修正，因此，法律论证的结论不是绝对的，具有可废止或称为可改写性或可证伪性。
  • 法律论证的正当性标准
    • 法律论证的正当性标准，对法官的说理论证提出了更高标准：既要基于“法律规则”，也不能忽视“原则”“精神”“价值”以及社会公德、政策、习惯；同时，还要遵守各种程序性规定。
    • 内容的融贯性
      • 从法律本身来看，法律论证要达到法律价值与法律事实、法律整体与部分、法律规则与原则、法律原理与精神的系统性、连贯性和一致性；
      • 从法律与社会关系看，法律论证要达到法律体系与外部社会之间的内外融贯。既追求法律意义的合法性，又要追求广泛意义上的正当性，即被社会广泛地接受。
    • 程序的合理性
      • 法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，论证过程的合理、公正决定着结论的正当性。因此，应建立相应的程序标准。
        • 例如： 谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序，各有特定的程序规则。 司法程序以公开作为公正的基本标准，而非司法程序则往往以不公开为原则； 司法程序注重严格性和对抗性，而非司法程序则强调灵活性和非对抗性； 司法和行政执法程序以法律适用为主要目的，而民间机制则追求结果的合理性，并通过多元化和合理的程序，达致不同的正义结果。
      • 例如，谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序，各有特定的程序规则。
    • 依据的客观性和逻辑有效性
      • 依据的客观性。法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范。
      • 逻辑的有效性。在论证中需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性、逻辑的严谨性、因果关系的客观性，等等。
    • 效果最优性
      • 当代中国法律论证，要跳出形式主义、教条主义，充分考量方案所产生的社会效果，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
    • 总之，法律论证应注重广泛吸收公众参与，关注法外社会因素，注重协商性和实践理性，同时需要在法治精神、法律原则、民主制度以及公正程序的保障下进行，以保证法律的有效实施和与时俱进的发展，避免法律与社会的脱节，防止法律被误用。