宪法的制定和实施

包括宪法制定（制宪权、制宪机关、宪法制定程序）、宪法修改（宪法修改方式、宪法修改程序）、宪法解释（解释方法、解释体制）、宪法监督模式、宪法的事先审查和事后审查、中国宪法监督制度、宪法宣誓制度。

宪法的制定和实施

• 宪法制定
  • 制宪权
    • 概念
      • 宪法制定是制宪主体行使制宪权的活动，制宪权是人民创制宪法的权力，但具体行使制宪权的是立宪机关，如制宪会议。
        • 制宪权属于人民，制宪机关是“双一会”（全国人大第一次会议）； 修宪权属于人民，修宪机关——全人大 。
    • 历史
      • 制宪权概念由西耶斯提出，他认为国民不受制于宪法，国民拥有制宪权。
    • 制宪权与修宪权
      • 制宪权>修宪权，都属于人民
      • 制宪权、修宪权与立法权是属于不同层次的权力形态：
        • 制宪权是原生性权力；
        • 修宪权是依据制宪权而产生的一种派生性权力。
  • 制宪机关
    • 概念
      • 国民作为制宪权的主体，但在运行上并不意味着全体国民直接参与制宪活动；
        • 大多数人是参与讨论，提出建议、意见。
      • 具体行使制宪权，真正直接参与制定宪法过程的只能是国民中的一部分代表。
    • 制宪机关和宪法起草机关
      • 我国的宪法起草机关是宪法起草委员会。 常设性机关——有***；临时性机关+没***。
      • (1) 制宪机关是行使制宪权的国家机关；宪法起草机关是具体工作机关，不能独立行使制宪权。
      • (2) 制宪机关是常设性机构；宪法起草机关是临时性机构，起草任务结束后便解散。
      • (3) 制宪机关有权批准通过宪法；宪法起草机关无权批准通过宪法。
      • (4) 制宪机关产生方式是由公民选举产生，具有广泛的民意基础；宪法起草机关产生方式是通过任命方式产生，注重成员的广泛性。
  • 宪法制定程序
    • 1. 成立专门的制宪机构。
      • (1) 《共同纲领》在新中国成立初期起着临时宪法的作用，人民政协行使着一定范围的制宪权。
      • (2) 1953年成立以毛泽东为主席的宪法起草委员会。
      • (3) 1954年9月15日，第一届全国人民代表大会第一次会议成为制宪机关。
    • 2. 提出宪法草案。
    • 3. 通过宪法草案。
    • 4. 公布。
• 宪法修改
  • 概念
    • 有权修改宪法的机关依据法定的程序对宪法规范予以补充、调整、删除的行为，以保证宪法的内容与社会的发展相适应。
  • 方式
    • (1) 全面修改
      • 1975年宪法＋1978年宪法＋1982年宪法。
    • (2) 部分修改
      • 是对宪法的部分条款加以改变，或者增加一些新的条款，而不改动其他条款的一种修改方式。
      • 美国首先使用宪法修正案来修改宪法。
      • 我国目前也采用部分修改方式，包括1988年宪法修正案＋1993年宪法修正案＋1999年宪法修正案＋2004年宪法修正案＋2018年宪法修正案，共五次52条。
  • 程序
    • 机关
      • 全国人大。
    • 提议
      • 全国人大常委会或1/5以上全国人大代表提议。
    • 通过
      • 通过：全国人大全体代表2/3以上通过。
        • 注意，是全体代表，而不是出席代表。
    • 公布
      • 公布：全国人大。
        • 法律的制定修改的公布：国家主席； 宪法的：人大
• 宪法解释和宪法监督
  • 宪法解释
    • 概念
      • 在宪法实施过程中，享有宪法解释权的国家机关依照法定的程序对宪法的含义、内容和界限所作的说明和补充。
    • 宪法解释方法
      • 文义解释
        • 根据宪法规范所使用的文字的字面意思而进行解释的方法，又称字面解释。
      • 目的解释
        • 通过探求制宪者的原意来解释宪法的方法。
        • 主要依据制宪过程中的历史资料，比如制宪会议的记录、制宪者对宪法的解读等。
        • 有时被称为原意解释。
      • 体系解释
        • 根据宪法规范在宪法典中的位置，与其他规范的关联，从整体的角度来确定解释对象的含义与内容。
    • 宪法解释体制
      • 立法机关解释
        • 由于议会在宪法当中处于优势地位，目前有少数实行议会内阁制的国家仍然存在由议会解释宪法的情形。
        • 而在社会主义国家，一般都确立了由最高国家权力机关解释宪法的模式，我国由全国人大常委会行使宪法的解释权。
          • 我国的宪法解释制度是1978宪法写进去的。 注意，解释体制有规定，但是解释机制（程序）并没有规定。
      • 司法机关解释
        • 源自美国，该解释对审理的特定的案件具有法律效力，不具有普遍约束力。
      • 专门机关解释
        • 依据宪法或其他宪法性法律的专门授权成立的机关行使宪法解释权的一种制度，包括宪法法院和宪法委员会，源自奥地利。
          • 代表国家：德国、法国、奥地利
  • 宪法监督
    • 概念
      • 由特定的机关对立法行为以及其他行为进行审查并处理的一种制度，除了立法行为可以作为审查的对象外，还应该包括对其他行为的审查，比如行政行为。
    • 宪法监督模式
      • 我国的宪法监督机关：全人大+全人常——人大审人常，人常审下位。 美国的普通法院模式也称附带审查，即审理一个人和人的案件，附带审查宪法；而专门机关模式是人和法条。我国的既有被动审查，也有主动审查。
      • (1) 普通法院模式
        • 这一模式最早源于美国，由联邦最高法院1803年的马伯里诉麦迪逊案创立；
        • 日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥、阿根廷等国家采用此模式。
      • (2) 专门机关模式
        • 宪法法院：代表是德国，最早是奥地利宪法法院，波兰、西班牙等国家采用。
        • 宪法委员会：代表是法国，最早是法国护法元老院。
      • (3) 立法机关模式
        • 理论上可以追溯于人民主权学说。
• 事先审查和事后审查
  • 事先审查
    • 事先审查=批准
    • 概念
      • 事先审查是一种预防性审查，是法律、法规或其他的法律文件在发生效力前，或行为还没有实施前，由特定的机关所作的一般性审查，这种审查带有一种抽象性和非针对性。
    • 具体
      • 批准、备案、解释、辞职，不找人大，找人常。 注意，第三种情形的“省级”，包括省、自治区、直辖市。
      • 1. 市级人大、人常制定的地方性法规由省级人常批准。
      • 2. 自治区人大制定的自治条例、单行条例由全国人常批准。
      • 3. 自治州、自治县人大制定的自治条例、单行条例由省级人常批准。
  • 事后审查
    • 法条1： 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（三）自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务旦；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况；（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；（五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。（《立法法》笫98条） 法条2： 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、栓察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。（立法法笫104条） 法条3： 监察法规应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。（《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》笫3条笫l款）
    • 事后审查=备案
    • 概念
      • 事后审查是指，法律、法规或其他的法律文件在发生效力后，或者行为已经实施后，由特定的机关所作的具体审查，这种审查具有针对性，维护的是具体的利益。
    • 具体
      • 1. 法律不备案；行政法规报全国人常备案。
      • 2. 部门规章报国务院备案。
      • 3. 省级地方性法规报国务院和全国人常备案。
      • 4. 省级政府规章报省人常和国务院备案。
      • 5. 市级地方性法规报省人常批准后，报国务院和全国人常备案。
        • 法条：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。（《宪法》笫100条笫2款）
      • 6. 市级政府规章报市人常、省政府、省人常和国务院备案。
      • 7. 自治区人大制定自治条例、单行条例，报全国人常批准后不备案；自治州、自治县人大制定自治条例、单行条例，报省级人常批准后，报国务院和全国人常备案。
        • 法条：自治区的自冶条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。（《民族区域自治法》笫19条）
      • 8. 最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释，应当自公布之日起30日内报全国人常备案。
  • 宪法审查的改变和撤销
    • 法条： 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法笫七十五条笫二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条笫二款规定的自冶条例和单行条例；（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（四）省、自冶区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。（《立法法》笫97条）
    • （一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法笫七十五条笫二款规定的自治条例和单行条例；
    • （二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条笫二款规定的自冶条例和单行条例；
    • （三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
    • （四）省、自冶区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
    • （五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
    • （六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
    • （七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
• 中国宪法监督制度
  • 审查程序
    • 合宪性审查依据
      • 宪法监督是由特定机关对公权力行为进行合宪性审查并作出处理的制度，依据是宪法在整个法律体系中具有最高的效力。
    • 合宪性审查机关
      • (1) 全国人大(1954年、1978年和1982年宪法均有规定）和全国人大常委会监督宪法实施。
      • (2) 专门委员会（宪法和法律委员会）和全国人常工作机构（全国人大常委会法制工作委员会法规审查备案室）具体负责。
    • 审查对象
      • “二解二条二规章四法规”。
      • 行政法规＋地方性法规＋自治条例＋单行条例＋监察法规＋经济特区法规＋最高法司法解释＋最高检司法解释＋部门规章＋地方政府规章。
    • 审查启动
      • 审查要求
        • 国务院＋中央军委＋最高法＋最高检＋省级人大常委会书面提出。
      • 审查建议
        • 其他国家机关＋社会团体、企事业组织、公民书面提出。
      • 主动审查
        • 专门委员会＋全国人常工作机构针对备案的法律文件主动审查。
  • 审查结果
    • 1. 审查意见
      • 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例（等）同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。
    • 2. 修改意见
      • 制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。
    • 3. 审查终止
      • 全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。
    • 4. 撤销议案
      • 全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。
    • 5. 反馈公开
      • 全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。
  • 宪法监督制度的完善
    • 审查主体不明确
      • 全国人大设有10个专门委员会，导致合宪性审查权的行使过于分散。
    • 审查对象不全面
      • 主要是对法律、规章等法律形式如何进行合宪性审查缺乏明确的规定。
    • 审查程序不具体
      • 关于合宪性审查的启动程序、审理程序和审理结果方面的规定相对比较抽象。
• 宪法宣誓制度
  • 概念
    • 各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员，在就职时应当公开进行宪法宣誓。
  • 意义
    • 有利于维护宪法的最高法律地位、法律权威和法律效力，有利于激励和教育国家工作人员忠于宪法、遵守宪法、维护宪法，是我国宪法实施制度的完善和最新发展。
  • 誓词
    • 我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗！