第二章 施工许可法律制度（5分）

这是一篇关于第二章 施工许可法律制度的思维导图，主要内容有建设工程施工许可制度（2分)、施工企业从业资格制度（1分)、建造师注册和执业制度（2分)。

第二章 施工许可法律制度（5分）

• 建设工程施工许可制度（2分）
  • 建筑工程开工实行政府审批，包括两种方式：
    • 施工许可证
      • 适用于各类房建及市政项目，由县级以上住建局审批
    • 开工报告
      • 适用于政府直接投资的重大项目，具体审批权限和程序，由国务院规定
    • 不实行政府审批的包括：
      • 小型工程 （适用《建筑法》）：投资额≤30万元或建筑面积≤300㎡。省级住建厅可以根据本省的实际情况，对限额进行调整，并报住建部备案
      • 抢险救灾、临时房屋建筑、农民自建低层住宅（不适用《建筑法》）
  • 规划许可证和施工许可证（1分）
    • 规划许可证
      • 在城市、镇规划区，建设单位应当向城市、县规划局申请：
        • 建设用地规划许可证
        • 建设工程规划许可证
          • 划拨土地：建设用地规划许可证→申请划拨土地→建设工程规划许可证→质量监督手续和安全措施备案→施工许可证
          • 出让土地：签订出让合同→建设用地规划许可证→建设工程规划许可证→质量监督手续和安全措施备案→施工许可证
      • 在乡、村规划区进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设的，由规划局（或由省政府确定的镇政府）核发
        • 乡村建设规划许可证
    • 施工许可证
      • 施工许可证批准条件
        • 依法办理用地批准手续
        • 在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证
        • 施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁房屋的,拆迁进度符合施工要求(不要求全部完成)
        • 已经确定施工企业(应当招标的工程没有招标,应当公开招标的没有公开招标,确定的企业无效)
        • 有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书,施工图设计文件已按规定审查合格
        • 有保证工程质量和安全的具体措施： 建设单位在开工前,应当按照国家规定办理质量监督手续。工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。建设单位应报送安全施工措施备案(不是审批)。
      • 施工许可证的颁发
        • 发证机关应当自收到申请之日起7日内,对符合条件的须发施工许可证。
        • 对于证明文件不全或者失效的,应当当场或5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。审批时间可以自证明文件补足后进行相应顺延。
        • 对于不符合发证条件的,应当自收到申请之日起7日内书面通知建设单位,并说明理
  • 开工许可办理
    • 领取施工许可证的项目
      • (1)建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。 既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
      • (2)在建工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告;恢复施工时,也应当向发证机关报告(需报告两次)。 中止施工满一年工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。核验不符合条件的,施工许可证作废并收回(待符合复工条件时重新申请领取)。
    • 批准开工报告的工程
      • 因故不能按期开工超过六个月，应当重新办理开工报告的批准手续。
      • 在建工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告;恢复施工时,也应当向发证机关报告(需报告两次)。
• 施工企业从业资格制度（1分）
  • 企业资质的法定条件和等级
    • 资质条件
      • 施工企业应按照其拥有的 资产(企业的“净资产”是资产-负债,是属于企业所有并可自由支配的资产,即所有者权益。净资产以前1年或当期合法财务报表中的数据考核) 专业技术人员(除各类最低资质等级外,取消关于注册建造师、中级职称、持证现场管理人员和技术工人的指标考核)（国家不考核施工企业自己填报人员，但企业必须对填报的真实性负责） 技术装备(可以采用租赁或融资租赁方式取得)（不一定要买可以租赁） 已完成工程业绩(对申请建筑工程、市政公用工程总承包特级、一级资质的企业,未进入全国建筑市场平台发布的业绩,不作为有效业绩认定)等条件申请资质,
    • 资质体系
      • 序列、类别和等级
        • 序列
          • 综合（不分等级）
          • 施工总承包
            • 压减为甲、乙两级
          • 专业承包
            • 原则上压减为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级）
          • 专业作业资质（不分等级）
    • 资质证书管理
      • 各有关部门和单位在企业跨地区承揽业务活动中,不得要求企业提供资质证书原件。
        • 一个施工企业，承接多个施工项目，资质证书就一个无法全部提供证书原件
    • 资质的申请、延续和变更
      • (1)企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。企业首次申请或增项申请资质的,按照最低等级申请。
      • (2)资质证书有效期5年。企业应当在资质证书有效期届满前3个月,向原发证机关提出延续申请。资质许可机关在有效期届满前作出是否准予延续申请的决定;逾期未做出决定的,视为准予延续。
      • (3)企业发生合并、分立、重组、改制,需承继原企业资质的,应当申请重新核定企业资质等级。
    • 申请前一年至决定做出前信用档案有不良记录的，不批准资质升级和增项申请
      • (1)超越本企业资质等级,允许其他企业或个人以本企业名义承揽工程的;
      • (2)相互串通投标,或以行贿谋取中标的;
      • (3)未取得施工许可证擅自施工的;
      • (4)将承包工程转包或违法分包的;
      • (5)违反国家工程建设强制性标准的;
      • (6)发生过较大质量安全事故或者发生过两起以上一般质量安全事故的;
      • (7)恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的;
      • (8)隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故;
      • (9)需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗,情节严重的;
      • (10)未依法履行或拖延履行保修义务,造成严重后果的;
      • (11)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书;
      • (12)其它。
    • 资质证书的撤回、撤销、注销（简记：合法取得是撤回，非法取得是撤销）
      • 资质整改和资质撤回
        • 合法取得资质的企业,应当保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件。企业不再符合资质标准要求条件的,县级以上住建部门、其他有关部门,应当责令其限期改正并向社会公告,整改期限最长不超过3个月;企业整改期间不得申请建筑业企业资质的升级、增项,不能承揽新的工程;逾期仍未达到资质标准要求的，可以撤回其资质证书。企业在资质证书被撤回后3个月，可以向资质许可机关申请核定低于原等级的资质证书（但不得恢复原等级）。
      • 撤销（非法取得或非法发放）
        • (一)机关工作人员滥用职权、玩忽职守准予资质许可的；
        • (二)超越法定职权准予资质许可的：
        • (三)违反法定程序准予资质许可的；
        • (四)对不符合资质标准条件的申请企业准予资质许可的；
        • (五)以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的。
      • 注销
        • (一)资质证书有效期届满,未依法申请延续的;
        • (二)企业依法终止的;
        • (三)资质证书依法被撤回、撤销或吊销的;
        • (四)企业提出注销申请的;
        • (五)其他。
  • 禁止无资质或越级承揽工程的规定
    • 实际施工人
      • 无资质承包主体签订的专业分包合同或劳务分包合同都是无效合同。最新《司法解释》规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人（注意：不列为本案共同被告)，法院查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。
        • 例：甲组织建设项目（甲为发包人），向乙发包了项目（乙为承主体），乙又向无资质的丙转包了工程，丙施工把项目建起来了（丙为实际施工人）。 项目中乙拖欠丙工程款的： 1.丙可以直接起诉乙； 2.丙起诉甲时，法院应当追加乙为本案第三人，如查明甲欠付乙工程价款数额后，判决甲在欠付工程价款的范围内对丙承担责任。（比方说乙欠丙800万，甲欠乙300万，甲可以将欠乙的300万对丙承担责任，其它剩余的不承担责任）
  • 禁止以他企业或允许他企业以本企业名义承揽工程
    • 属于挂靠（冒充）
      • 允许其他单位或个人使用本企业的营业执照、资质证书，以本企业名义承揽工程。
    • 视同挂靠（冒充）
      • 分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包（没有签订分包合同），在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
    • 法律责任
      • 挂靠、转包、违法分包，上下家对建设单位负连带责任。连带责任：对外是一体，对内按约定。
• 建造师注册和执业制度（2分）
  • 基本概念
    • 资格证（红本）是通过考试后就有。而注册证书（蓝本）属于执业凭证，只在执业状态才有。
  • 建造师的注册
    • 初始注册
      • 申请初始注册应具备以下条件：
      • （1）取得资格证书；
      • （2）受聘于一个相关单位（工程类单位，不一定是施工单位）；
      • （3）达到继续教育要求；
      • （4）没有不予注册的情形。注册证书由本人保管和使用。
      • 初始注册者，可自资格证书签发之日起 3 年内，通过聘用单位向单位所在地省级建设主管部门提出申请。逾期未申请者，须符合本专业继续教育要求方可申请初始注册。（简记为：初始注册不受 3 年限制。）
    • 延续注册
      • 注册有效期3年，期满需要继续执业的，应当在到期前30日申请延续注册
    • 变更注册
      • 注册建造师变更执业单位的,应当与原单位解除聘用关系,并通过新聘用企业申请变更注册,变更注册后仍延续原有效期。因申报不及时,导致项目损失的,由建造师所在聘用企业承担责任。
    • 不予批准注册（二级每年都考）
      • 申请人有资格证书但不具备执业条件，不予注册
        • 有红本但不在相关单位上班
        • (1)不具有完全民事行为能力的：
        • (2)申请在两个或者两个以上单位注册的：
        • (3)未达到继续教育要求的：
        • (4)受到刑事处罚尚未执行完毕的：
        • (5)因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的：
        • (6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的；
          • 个人原因刑事处罚的
        • (7)被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的：
        • (8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的：
        • (9)聘用单位不符合注册单位要求的：
        • (10)年龄超过65周岁的：
    • 注销注册
      • 注册建造师丧失执业条件
        • (一)聘用单位破产：
        • (二)单位被吊销营业执照：
        • (三)单位被吊销或撤回资质证书：
        • (四)己与单位解除聘用合同：
        • (五)注册有效期满未申请延续注册：
        • (六)年龄超过65周岁。
        • 此时，注册证书（蓝本）失效，应交回注销。不交回的，发证机关也会公告注销。
    • 撤销注册（非法发放或非法取得）
      • (一)注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可：
      • (二)超越法定职权作出准予注册许可：
      • (三)违反法定程序作出准予注册许可；
      • (四)对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章：
      • (五)申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获准注册。
  • 执业制度
    • 证书挂靠（认证分离）
      • 实际工作单位与注册单位不一致，即为挂证。主管部门通过网上查询注册申请人社保缴纳状况，推断申请人是否涉嫌“挂证”。
    • 不认定为证书挂靠的情形（每年都考）
      • 对实际工作单位与注册单位一致，但社会保险缴纳单位与注册单位不一致的人员，以下6类情形，原则上不认定为“挂证”行为：
      • 1.达到法定退休年龄正式退休和依法提前退休的；
        • 已经退休且可以出示人证合一的证据
      • 2.因事业单位改制等原因保留事业单位身份，实际工作单位为所在事业单位下属企业，社会保险由该事业单位缴纳的：
      • 3.属于大专院校所属勘察设计、工程监理、工程造价单位聘请的本校在职教师或科研人员，社会保险由所在院校缴纳的：
      • 4.属于军队自主择业人员的：
        • 社保由国家代缴
      • 5.因企业改制、征地拆迁等买断社会保险的：
      • 6.有法律法规、国家政策依据的其他情形。
    • 证书挂靠的法律后果
      • 对“挂证”违法违规行为的专业技术人员撤销其注册许可，自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册，记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”，向社会公布。
    • 同时担任施工项目负责人
      • 注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。下列情形除外：
      • (一)同一工程“相邻”分段发包或分期施工的：
      • (二)合同约定的工程“验收合格”的；
      • (三)因“非承包方原因”致使工程项目停工“超过120天（含）”，经“建设单位同意”的。
    • 更换施工项目负责人
      • 注册建造师在担任项目负责人期间不得更换。下列情形除外：
      • (一)承包合同已经依法解除：
      • (二)发包方同意更换；
      • (三)不可抗力等必须更换的(指建造师因故不能执业)
    • 注册工程师签字
      • 分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签字。分包企业签署质量合格的文件上，必须由担任总承包企业项目负责人的注册建造师签字。注册建造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的建设工程施工管理文件上签字。
      • 专业工程独立发包时，应由执业范围涵盖该专业工程的注册建造师担任该专业工程施工项目负责人和技术负责人（简记为：专业对口）。建设工程合同包含多个专业工程的，担任施工总承包项目负责人和技术负责人的注册建造师，负责该工程施工管理文件签字（简记为：不严格要求专业对口)。
      • 修改注册建造师签字的工程施工管理文件，应当征得所在企业同意后，由注册建造师本人进行修改：本人不能进行修改的，应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改，由其签字并对修改部分承担相应的法律责任。