法律演进

法治改革是指在一国或社会在其基本性质不变的前提下，法律制度的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。这一过程的关键与核心是法治观念的建立和法律制度的创新与发展。当代中国法治改革的基本内容有：政治体制改革、法律体系重构和法律精神的转换。

法律演进

• 概述
  • 释义[概念] 法律演进：法律制度：落后→先进， 法律发展：全面→进步 区别：1.过去/现在和未来 2.既存变化/现实变化
    • 法律演进”指某一个国家或者社会之中的法律制度， 在整体上从落后状态向先进状态的发展进步过程与状态。 与“法律演进”密切关联的一个概念是“法律发展”。 “法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治、文化等的全面发展相适应、相协调， 包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 如果说法律演进表征的是法律制度从现在向过去回溯的整体上的变迁路径与过程那么， “法律发展”关注的是法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程， 在一定意义上，“法律演进”和“法律发展”基本上是可以通用的等值概念， 只是在特别强调法律的长时段的既存变化的时候我们多用“法律演进”， 而在特别强调法律的现实变化特别是以重大法律观念的变化所引导的法律制度方面的进步的时候， 我们更多使用“法律发展”
  • 理论模型和实践类型[论述] 1.进化论、建构论：法律进步的动力 （1）进化论：经济社会人民 （2）建构论：政府 2.本土化、国际化论： （1）本土化论：各国特定历史→法律 （2）国际化论：国外法治惯例→法律 3.内源型、外发型：发展的动力 （1）内源型：内部 现代化模式：本国政经文 （2）外发型：外部 现代化模式：他国冲击
    • （1）进化论与建构论： ①进化论认为，法律发展的真正动力是经济和社会生活的需要、人民群众的意愿， 强调法律的进步依赖社会自身的力量。 ②建构论认为，法律的进步依靠政府的设计和推动，更重视政府的主导作用。 如依法治国、建设社会主义法治国家，全国人大及其常委会的立法规划等，都是理性建构的体现。
    • （2）本土化论与国际化论： ①本土化论认为，各国的法律演进和发展因其特有的历史条件，有其特殊的历史运动轨迹和发展道路。 ②国际化论认为，为适应当今世界多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的需要， 必须借助国外健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变法制落后的状况， 完成体制法制化、生活法治化的进程，还要最大限度地遵循国际惯例和世界通例。
    • （3）内源型与外发型： ①内源型认为，法律发展来自国家和社会内部的需要，其基本动力是内在的。 内源型法律现代化模式是指法律因本国的政治、经济、文化等方面的现代化而逐步从传统转向现代的模式， 它是在法律现代化所需要的经济、政治、文化条件逐渐成熟，在社会内部力量作用下而实现的自主创新。 ②外发型认为，法律发展要靠外来力量的推动，其基本动力是外在的。 外发型法律现代化模式是指法律从传统向现代的转变是在他国先进法律文化的冲击下实现的， 它是法律相对落后的国家学习、借鉴、移植他国先进法律文化而实现的法律变革， 是外因通过内因起作用的具体体现。
  • 基本规律[简答][论述] 1.社会发展：基主矛盾，解决问题 2.法律体系：封闭→开放本位 3.法律内价：本位 4.“5个从向”：简复、粗精、感理、杂体、实实程 5.“3个既又”：(理论模型)内部+外部，进化+建构，本土+国际 6.“3个途径”：历史继承+借鉴移植+本国现实
    • 从世界各国法律演进的历史过程来看，法律演进体现出了如下一些基本规律： 第一、社会发展促进法律演进。 由社会基本矛盾和主要矛盾决定的社会发展是决定和推动法律演进的根本力量。 “法律是解决实际问题的，不是绘画绣花，不是做文章，法律是否完备，法制是否健全， 是看它能否解决当前存在的实际问题，能否适应当前社会发展的客观要求， 它没有一个任何地方、任何时候都适用的固定不变的标准。 不同的时期对法制会有不同的要求，今天的法制被认为完备了， 但明天就可能不够完备了。” 在社会发展面前，法律必然由低级向高级演进。 第二，从技术的角度来看，法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术 从简单向复杂、从粗糙向精细、从感性向理性、从含混杂乱向明确和体系化发展， 从单纯注重法律实体内容向既重视实体也重视程序发展， 从单纯追求实质（实体）公正向既追求实体公正又注重正当程序和程序公正发展。 第三，从法律内容及其价值内涵来看，法律演进体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念变革和法律制度的转型，即从义务的优先性向权利优先性发展。 第四、法律在演进过程中，其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展， 但也离不开外部环境因素的影响和推动。 法律演进既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分； 既有本土化的内容又有国际化的影响 第五，在形式上，法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展， 到互有差异的多元法律体系彼此交流与互鉴的开放式演进、发展过程。 第六，在具体途径上，法律演进体现为对历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、 对共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植， 以及立足干本国现实需求的法律制度的创新或改革。
• 法律继承
  • 概念[概念] 概念：历史类型→延续 表现：旧影响新，新继受旧 特征：“扬弃” 1.演进：否定包含肯定 2.继承：批判=有选择
    • 所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续相继。 继受一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响 和新法律制度对旧法律制度的承接和继受
    • 用“扬弃”来解释法律演进过程中的继承性， 可以生动而具体地揭示出法律继承的如下两个特点：
      • 第一，在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定， 但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定， 从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保留的性质。
      • 第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的即有选择的继承， 也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下， 经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的内容和社会功能， 使之成为新法律体系的有机组成部分。 不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义 以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的， 是不符合法律演进的历史真实的。
  • 原因
  • 内容[简答] 1.法律概念和技术 2.市场经济规律 3.民主政治 4.社会公共事务
    • 法律继承的主要内容包括： （1）法律概念、技术。法律概念的继承可分为：直接继承和改进型继承。直接继承是指直接把历史上使用的法律概念用于现行法律中；改进型继承是指继承概念的形式，对其内容进行改进，赋予其新的内涵。法律技术是指法律运行过程中的各种方法，如立法程序法律解释方法、法律机构的设置等。 （2）反映商品一市场经济规律的法律原则和规范，如有关市场主体、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定。 （3）反映民主政治的法律原则和规范，如选举制、代议制、权力划分、权力制衡、行政程序、国家赔偿制度等。这些制度和规定具有普遍性、共同性，可复制性，反映了民主政治的基本规律。 （4）关于社会公共事务组织与管理的法律规定，如有关环保、资源、水利、城建、交通、人口、卫生的法律规定，可以为社会主义国家所继承。
• 法律移植[论述]
  • 概念[概念]
    • 法律移植，是指一个国家或地区对其他国家或地区法律的借鉴和吸收。即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围包括外国的法律、国际法律和惯例，统称国外法。
    • 法律移植否定论与肯定论：
      • ①法律移植的否定论。 早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠指出，法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人民的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。19世纪的历史法学派将法律视为民族精神，具有专属性，不能加以移植。到了20世纪，法律移植否定论依然有其坚定的拥护者。
      • ②法律移植肯定论者基本上可以分为 持绝对论的法律移植观的学者和持相对论的法律移植观的学者， 其区别在于在承认法律的可移植性的前提下对法律移植的可能的程度有不同的看法。 a持绝对论的法律移植观的学者以著名法律史学家阿兰·沃森为代表。沃森认为：“法律基本上是自主的而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。” b.持相对论的法律移植观的学者以英国著名比较法学家奥·凯恩-弗伦德为代表。弗伦德承认法律具有可移植性，但法律是受到多种因素影响的，阻碍法律移植的。因此，在进行法律移植时，不仅要了解法律原产地和移人地的法律情况，而且还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素，特别是政治因素。
  • （3）法律移植的类型：
    • ①相同类型国家之间法律的融合和趋同。经济、政治和文化的发展，使处于相同或基本相同阶段或水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。 ②落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律。同一时期不同国家的发展不平衡，落后或后发展国家为了赶上先进或发达国家，会移植其某些法律，特别是反映市场经济规律和时代精神的法律原则和法律制度。 ③不同社会制度国家之间的法律移植。无论资本主义国家还是社会主义国家，都不可能超越市场经济的发展阶段，都会遇到同样的一些问题。社会主义国家应当吸取资本主义国家发展市场经济过程中积累的成功经验，移植其先进的法律思想、法律技术和法治经验。④区域性或世界性的法律趋同，是法律移植的最高形式。市场经济发展的客观规律要求突破一切地域限制，使国内市场成为国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资、技术的国际化、一体化。这就决定了一个国家在构建自己的法律体系时，必须与国际上有关法律和国际惯例接轨，即法律国际化；同时经一些国家共同努力，会形成适用于一定区域或世界范围内的法律，即国际法和国际惯例等。
  • 必然性和必要性
    • （2）法律移植的客观必然性和必要性： ①社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，吸取其他文明的法制成就，有利于丰富、充实本国法治体系，使之适应社会发展的要求。 ②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。由于社会主义市场经济与资本主义市场经济有许多相同之处，中国市场经济的发展也将逐步与国际市场结合并最终实现与国际市场的一体化，因此，在建设社会主义市场经济的过程中，可以移植发达国家有关市场经济的法律原则和规范，如有关市场主体、市场行为、市场调控等方面的规定。 ③法律移植是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。 ④法律移植是法制现代化的必然需要。由于我国现在还处于并将长期处于社会主义初级阶段，在进行现代化建设的过程中必然会遇到发达国家曾经遇到过的许多问题，如环境和资源的保护问题、失业和贫困问题、知识产权保护和民事责任问题、犯罪和社会治安问题、权力制衡问题、社会保障问题等。所以在从传统社会迈向现代工商社会的进程中，移植先进国家行之有效、高技术化的法律制度和法律体系是必要的。
  • 法律移植的实践
  • 法律移植的原则
    • 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上， 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律， 使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中应遵循以下原则： （1）既要对被移植的法律制度的文化背景有深入细致的了解，又要对本国法律文化的兼容性作科学和真实的评估，并在此基础上做出理性的选择。 （2）要注意法律移植的优选性。只有立足于本国的现实国情，对不同国家的法律优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。 （3）要注意法律移植的先进性，法律移植的对象（无论是某一国家的法律，还是国际一体化的法律和惯例）必须是代表了世界法律文明的发展趋势的先进法律。 （4）要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，法律移植很容易导致被移植法律的内在因素与本国法律运行的社会机制相冲突，如果冲突无法解决，法律移植也不可能成功。要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。移植的时
• 法律继承与法律移植的关系［简答][论述]
  • ①联系。二者都是法律演进的重要途径，以法律的既有存在为前提，均不涉及法律制度的创新问题。二者都属于法律的演进和发展中的量变模式，属于法律的外在输入，其着眼点在于健全或完善现行法律制度。 ②区别： a，法律继承侧重研究新法与旧法的关系，体现了两种法律制度在时间上的先后顺序及其纵向发展脉络。而法律移植侧重研究本国法律制度与国外法律制度的关系，体现的则是两种法律制度在空间上的顺序，体现了本国法和外国法的横向比较关系及其优位选择。 b，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法治文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法治文明的基础上高起点进步；法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法治同步发展。
• 法治改革
  • 概念[概念]
    • 法治改革是指在一国或社会在其基本性质不变的前提下，法律制度的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。这一过程的关键与核心是法治观念的建立和法律制度的创新与发展。当代中国法治改革的基本内容有：政治体制改革、法律体系重构和法律精神的转换。
  • 意义
    • 第一，法律继承是古为今用法律遗址是阳为中用，他们都以法律的记忆有存在为前提
    • 第二，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法治文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法治文明的基础上高起点进步
    • 第三，法律的演进和发展有质变和量变两种基本模式
    • 第四，法治改革也是法律继承和法律移植的前提
    • 第五，法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法治改革的着眼点在于法律制度，法律体系，法治体系的更新和重构，属于法律的内在成长
    • 第六，在当代世界，法律演进、法律发展、法治现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型
  • 新时代中国的法治改革
  • 论法律继承和法律移植对于中国法治建设的意义[论述]。
    • 法律继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，使之成为本国法律体系的有机组成部分为本国所用。 （1）法律继承对中国法治建设的意义 ①中国法治建设必然建立在社会生活的历史延续之上。法律作为上层建筑，是社会生活的反映，这是中国建设法治国家的基础。 ②法律继承有利于实现中国法治建设过程中法律的相对独立性。作为社会意识或社会上层建筑的组成部分，法律的产生和发展取决于社会存在或经济基础。在这个前提下，中国的法治建设必须实现法律的相对独立性。法律继承有利于将每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果保持密切的关系，从而实现法治建设中法律的独立性。 ③法律继承有利于在建设法治中国的同时保存人类的文明成果。法治的中国应当是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。这些认识成果不管形成于何种社会，有何特定的时代性、阶级性和社会性，只有通过法律继承才能在建设法治中国的过程中得以体现。 （2）法律移植对中国法治建设的意义： ①法律移植是中国法治建设的必然选择。同一时期不同国家的发展不平衡，这样落后或后发达国家有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。 ②法律移植符合市场经济的客观规律和根本特征，可以在建设法治中国的过程中减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突，降低法律适用上的成本，从而有利于实现中国法治的建设，创造良好的营商环境。 ③法律移植有利于实现法治中国建设过程中法律方面的对外开放。