4-1 法的渊源4-2 法的分类4-3 法的效力

马工程宪法学第二版第四单元思维导图，归纳整理了法的渊源、 法的分类、法的效力三大部分。

4-1 法的渊源 4-2 法的分类 4-3 法的效力

• 法的渊源
  • 法的渊源的概念
    • 法的渊源的语义
      • 实质意义上的法的渊源
        • 首先，法作为一种国家意志，其实质意义上的渊源是社会上占统治地位的阶级意志，即上升为法律的统治阶级意志
        • 其次，实质意义上的法的渊源指产生法的物质生活条件
        • 由于一个国家的现行法都是在一定的历史文化传统中形成的，有时也指一个国家或地区的历史文化传统
      • 形式意义上的法的渊源：指具有法律效力的法的直接表现形式。
    • 法的渊源的定义：法律渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式
      • 首先，法的渊源必须与法的效力相联系，就是说只有能够产生法的效力的规范，才有可能成为法的渊源（产生法的效力的因素有很多种，其中最关键的是国家的强制力，它使法具有普遍的约束力）
      • 其次，任何法律规范都必须有一定的表现形式
      • 就每一具体法律渊源而言，具有法律效力是其本质内容，一定的表现形式则是其形式要求，没有这两者的统一，便不构成法的渊源。
      • 意义：其一，有利于了解不同国家不同时期的权力配置状况和立法的特点。其二，有利于建立统一、和谐的法律体系。对法的渊源的研究不仅能促进立法体制的完善，而且有利于掌握各种法源的效力等级和适用范围，特别是对消除法的冲突、维护法制的统一有重大作用。其三，有利于法治秩序的维护，促进经济和社会的发展。
  • 法的渊源的种类
    • 制定法：宪法；法律、法规、规章；国际法
    • 习惯法:习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称
    • 判例法：泛指可作为先例据以裁决的法院判决 根本原则：遵循先例/判例在大陆法系国家被称为“辅助性的渊源”（约束力角度与指导性案例的作用）
    • 惯例：在有些国家的国内法和国际法中也是法的渊源，惯例即“通例”，一般指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法。常见于国际贸易之中
• 法的分类
  • 国内法与国际法（根据法的创制和适用主体的不同）
    • 国内法专指由有立法权的国家机关制定或认可的，并适用于本国主权范围内的法律 规范的总称。国内法法律关系的主体一般是自然人和法人，国家仅在特定法律关系中作为主体出现。
    • 国际法是指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。国际法法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织，自然人一般不能充当。
    • 涉外法是一国在涉外关系领域所制定的法律，它属千国内法，但与外国法、国际法都有着密切联系。
  • 成文法与不成文法（根据创制和表达方式的不同）
    • 成文法亦称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称
    • 不成文法，泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称
  • 实体法和程序法（根据规定内容的不同）
    • 实体法是指以规定法律关系主体权利义务或职权职责为主要内容的法的总称
    • 程序法一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称
    • 实体法与程序法关系密切，甚至不可分离。实体法与程序法相互补充、相互渗透、相互促进，以确保法律正确适用。
  • 根本法与普通法（根据法的效力等级，基本内容和制定程序的不同-这种分类仅适合成文宪法国家）
    • 根本法专指一个国家中具有最高法律效力，在法律体系中具有核心地位，其内容规定国家根本制度，修改程序极为严格的宪法
    • 普通法是宪法以外的所有法律的总称
  • 一般法与特别法（根据适用范围的不同）
    • 一般法泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律
    • 特别法专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律。
    • 在同一位阶的法律适用上，特别法要优先千一般法；但特别法同与其相关的一般法的基本精神应一致，并且两者均不能与宪法相抵触。
  • 公法与私法
    • 一般来讲，公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法等。
    • 第二次世界大战结束以来，随着公法私法化与私法公法化日益加剧，两者日趋融合，并出现了兼具公法和私法双重属性的经济法、社会法、环境法，因而，公法与私法这种划分的实际意义开始变小，但仍有一定作用。
  • 普通法与衡平法
    • 普通法：主要表现形式为判例法
    • 衡平法：“公平正义原则”直接原因是为了补救和纠正普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公
  • 联邦法与联邦成员法（按照中央和地方的关系）
    • 联邦法是联邦的立法机关依照法定程序制定的法的总称。联邦立法的权限和范围由联邦宪法明确规定或由联邦成员共同制定特别法律予以规定，一般对其权限采用列举方式，除列举的立法内容外，其他立法权限则属于联邦成员。联邦宪法与法律对联邦成员均具有约束力。
    • 联邦成员法专指组成联邦的各主体（有的叫“邦”，有的称＂州”，也有的叫“共和国”)的立法机关制定的法的总称。联邦成员法只在本联邦成员范围内具有法律效力，而联邦法在全联邦范围内具有法律效力。
    • 具体到不同的国家，有些国家联邦法由联邦法院适用，联邦成员法由联邦成员的法院适用，但也有些国家联邦法与联邦成员法由统一的法院适用。
• 法的效力
  • 法的效力的概念
    • 法的效力的含义
      • 从广义上看，它既包括规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力，也包括非规范性法律文件对特定的人、特定的事有法律约束力，还包括因民事主体双方协议或单方法律行为（如遗嘱）而产生的对特定人的法律约束力。
      • 从狭义上看，只有规范性法律文件才能具有普遍约束力。“法的约束力”的含义很广，最核心的是指对人的行为的控制，既包括以国家强制力为后盾对人们违法行为的一种强制，也包括对当事人合法行为的一种指引和保障
      • 两个角度
        • 一是"强制和保障"--”强制“是法的效力的后盾和保障（多数人的自觉遵守与极少数人的违法犯罪）
        • 二是"价值和功能"--法之所以产生效力是因为法有其功能和价值（引导人们追求公平正义，协调各种关系，保障基本人权，维护社会秩序，追求社会和谐
        • 法的效力就是指法的约束力与保障力，这是一个问题的两个方面
    • 法的效力与法的实效
      • 法的实效是指法的实际效果，一般而言意指法的实质有效性，专指那些法律被实际遵守，执行和适用的状态。
      • 二者区别
        • 其一，法的效力是法本身的属性，表明法存在的价值和法的权威，属于主观的东西；同时就其内容来说决定于物质生活条件，也有深厚的客观性。就是说，法的效力表明的是法的两重性。而法的实效突出的是法的实际效果，其客观性十分明显。
        • 其二，法的效力表明立法者的主观愿望，同时也是任何法应该具有的要件，属于“应然”范畴；而法的实效则是法的实际实现状态，属于“实然”范畴。
  • 法的效力的范围（即法的生效范围，专 指法在什么时间、空间对什么人有效/ 是守法，执法，司法的前提）
    • 法的时间效力（是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前 的事件和行为有无溯及力的间题）
      • 法的公布是法的重要特征，也是法生效的前提条件，方式随时代而更迭，法规定生效期限的方式主要有两种：一是明确规定一个具体生效时间；二是规定具备何种条件后开始生效
      • 法的终止又称法的终止生效，是指使法的效力绝对消灭。一般来讲，法的终止时间受各种因素的影响，如法律本身的规定、立法发展情况、客观形势等。具体来讲，大致有两种情况：一是明示终止，即直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家所普遍采用；二是默示终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中贯彻“新法优千旧法”“后法优于前法”的原则，从而使旧法在事实上被废止。
      • 我国法的终止方式： 1.新法取代旧法，由新法明确规定旧法废止，这是通常做法 2.有的法在完成一定的历史任务后不再适用，或被清理； 3.由有权的国家机关发布专门的决议、决定，废除某些法律 4.同一国家机关制定的法，虽然名称不同，在内容上旧法与新法发生冲突或相互抵触 时，以新法为准，旧法中的有关条款自动终止效力。 5.随着我国改革开放的进展，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。
      • 法的溯及力问题（又称法 的溯及既往的效力，它 是指新法对其生效前发生 的行为和事件是否适用的问题）
        • 从旧原则，就是说新法没有溯及力
        • 从新原则，就是说新法有溯及力
        • 从轻原则，就是说比较新旧两法，选择对被处罚人有利的法律予以适用
        • 从新兼从轻原则，就是说新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，适用旧法
        • 从旧兼从轻原则，就是说原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时则适用新法（我国：《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”）
    • 法的空间效力（指法在哪些空间范围或地域范围内发生效力）
      • 法的空间效力与国家主权直接有关，法直接体现国家主权，它适用于该国主权所及一切领域，包括领陆、领水及其底土和领空；也包括延伸意义的领土，如驻外使领馆；还包括在境外的飞行器和停泊在境外的船舶。
      • 由于法的制定机关和内容的不同，其效力范围也有区别，一般分为 域内效力与域外效力两个方面。
        • 以我国为例，其域内效力大致有如下两种情况：在全国范围内有效；在我国局部地区有效
        • 在域外效力方面，我国在互相尊重领土主权的基础上，本着保护本国利益和公民权益的精神和原则，也规定了某些法律或某些法律条款具有域外效力。比如，民事婚姻家庭方面，有些法律实行有条件的域外效力原则；刑事方面，我国刑法也规定了对某些发生在域外的犯罪应追究其刑事责任
    • 法的对人效力（亦称法的对象效力，意指法适用于哪些人或法适用主体的范围）
      • 属人主义原则。这实际上是根据公民的国籍来确定法的适用范围。按照这一原则，凡是本国人，不论在国内还是在国外，一律受本国法的约束。这一原则适用比较早，但目前单独适用这一原则的国家很少。
      • 属地主义原则。这实际上是根据领土来确定法的适用范围。按照这一原则，凡属一国管辖范围的一切人，不管是本国人还是外国人，都受该国法的约束。这也是比较早的原则，现在单独适用该原则的国家也不多。
      • 结合原则。这是以属地主义为主，但又结合属人主义的一项原则。这是当今世界绝大多数国家采用的原则，它既维护了本国主权，也体现了对他国主权的尊重，因此有利于进行国际交往。
      • 根据我国法律的对人效力
        • 一方面，对中国公民的效力。凡是中华人民共和国公民，在中国领域内一律适用中国法律，平等地享有法律权利和承担法律义务。中国公民在国外的，仍然受中国法律的保护，也有遵守中国法律的义务。但由于各国法律规定不同，这就必然涉及中国法律与居住国法律之间的关系问题。总的原则是既要维护中国主权，也要尊重他国主权。也就是说，中国公民也要遵守居住国的法律。发生冲突时，应根据有关国际条约、惯例和两国签订的有关协定予以妥善解决。一般来说，在民事行为能力方面应适用居住国法律。
        • 另一方面，对外国人的效力。这里也有两种情况：一种是对在中国领域内的外国人的法的适用问题；另一种是对在中国领域外的外国人的法的适用问题。我国法律既保护外国人的合法权益，又依法查处其违法犯罪行为。这实际上是国家主权在法律中的体现，凡在中国领域内的外国人，均应适用中国法律。我国法律对此巳有明确规定，应遵照执行；但在刑事领域，对有外交特权和豁免权的外国人犯罪需要追究刑事责任的，通过外交途径解决。对千外国人在中国领域外对中国国家和中国公民的犯罪，依我国刑法规定应判处最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地的国家法律不受处罚的除外。这是相互尊重主权的表现，在法律上应予以维护。至于外国人的人身权利、财产权利、受教育权利和其他合法权利，我国法律均予以保护，但他们不能享有我国公民的某些权利与承担某些义务，如选举权、担任公职和服兵役等。
  • 法的效力的冲突及其解决方式
    • 法的效力等级（效力位阶）指一国法的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。立法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级越高）
    • 法的效力冲突产生的原因及表现形式
      • 原因是多方面的，归纳起来，它主要涉及两个方面：一方面，随着经济和社会的发展，需要不断制定新法，这就容易引发新法与旧法的效力冲突；另一方面，有些国家由于实行多层次的立法体制，这也容易引发不同国家机关制定的法之间的效力冲突。
      • 法的效力冲突的表现形式归纳起来主要有两种：一种是同一位阶法之间的相互冲突；另一种是不同位阶法之间的相互冲突，即下位法与上位法、普通法与根本法相抵触。这些冲突都会影响国家法制的统一。
    • 解决法律冲突的一般原则
      • 根本法优于普通法。在成文宪法国家，宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触。这是国家法制统一的必然要求。
      • 上位法优于下位法。不同位阶的法之间发生冲突，就应按上位法优于下位法的原则，适用上位法。
      • 新法优于旧法。同一国家机关在不同时期颁布的法产生冲突时，应按照新法优于旧法的原则处理。
      • 特别法优于一般法。这一原则的适用是有条件的，这就是要求必须是同一国家机关制定的法，并包括以下两种情况：一是指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；二是指在适用时间、空间上，对特定时间和特定区域的法，优于对平时和一般地区的法。
      • 特殊方式
        • 其一，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规遇到上述同样情况时，由国务院裁决。同一国家机关制定的地方性法规或规章遇到上述情况时，由制定机关裁决。
        • 其二，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见；认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，如果认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院栽决。
        • 其三，根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。