导图社区 湖北自考《法律基础》08118考点汇总
笔记适用于湖北自考《法律基础》 考试代码:0818 使用教材:法律基础(第5版)》 主编: 高其才 版次: 2018年版 出版社: 清华大学出版社 笔记第一页是汇总页,后面一章一页均单独设立标签,方便学习和复习。
编辑于2022-12-23 10:14:20 湖北省简介:张士诚这几年只干了一件事情-修城,就是为了能做最好的防御,抵挡朱元璋的进攻,朱元璋毕竟是朱元璋,在平江城外设置了十一支军队,从不同的角度方位攻打,八个月后平江被攻陷。最后被俘的张士诚对朱元璋说了唯一一句并且是最后一句话:“天日照尔不照我而已”,大意就是你打赢我并不是你有多了不起,只是天保佑你而不保佑我而已。朱元璋正享受着成功战绩,哪受得了这种侮辱,杀死了他。(张士诚宁死不愿被虏,所以故意激怒朱元璋杀掉自己)
简介:朱元璋即将面对下一个敌人-张士诚,也就是在这个关键时点出现了一件让朱元璋意想不到的事情,朱文正(朱元璋的亲侄子)背叛了朱元璋与张士诚勾结,朱元璋丢下手中的工作,气急败坏地来到洪都,见了朱文正就一顿猛抽,最终,因为马皇后的劝阻才没杀他,这个战功卓著,颇具军事天才的将领就这么荒唐的结束了自己光辉的一生,最后在囚禁中死去。
简介:军事上的失败已经让陈友谅几近崩溃,而他手下的将军带领自己的军队投降了朱元璋让他彻底陷入了绝望,于是他下了最后一道命:“凡是抓到朱元璋的士兵和将领,就地处决。”他或许临死也想不通为什么落到今日地步,论实力、装备、决策,他没有一样是输给朱元璋的,可为什么自己却输得如此彻底。他忽略了一位首领最需要凝聚的-人心,我想他还是了解的历史还是太少了。
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简介:张士诚这几年只干了一件事情-修城,就是为了能做最好的防御,抵挡朱元璋的进攻,朱元璋毕竟是朱元璋,在平江城外设置了十一支军队,从不同的角度方位攻打,八个月后平江被攻陷。最后被俘的张士诚对朱元璋说了唯一一句并且是最后一句话:“天日照尔不照我而已”,大意就是你打赢我并不是你有多了不起,只是天保佑你而不保佑我而已。朱元璋正享受着成功战绩,哪受得了这种侮辱,杀死了他。(张士诚宁死不愿被虏,所以故意激怒朱元璋杀掉自己)
简介:朱元璋即将面对下一个敌人-张士诚,也就是在这个关键时点出现了一件让朱元璋意想不到的事情,朱文正(朱元璋的亲侄子)背叛了朱元璋与张士诚勾结,朱元璋丢下手中的工作,气急败坏地来到洪都,见了朱文正就一顿猛抽,最终,因为马皇后的劝阻才没杀他,这个战功卓著,颇具军事天才的将领就这么荒唐的结束了自己光辉的一生,最后在囚禁中死去。
简介:军事上的失败已经让陈友谅几近崩溃,而他手下的将军带领自己的军队投降了朱元璋让他彻底陷入了绝望,于是他下了最后一道命:“凡是抓到朱元璋的士兵和将领,就地处决。”他或许临死也想不通为什么落到今日地步,论实力、装备、决策,他没有一样是输给朱元璋的,可为什么自己却输得如此彻底。他忽略了一位首领最需要凝聚的-人心,我想他还是了解的历史还是太少了。
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第一章 当代中国社会主义法律制度概论
第一节 依法治国,建设社会主义国家
1999年宪法修正明确规定:依法治国,建设社会主义法治国家。
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2017年十九大报告中提出全面依法治国。全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。
第二节 当代中国的法律制定
一、当代中国的法律制定
法律制定即立法,是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定的阶级意志上升国国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
立法原则——
1、法治原则
2、民主原则
3、科学原则
二、当代中国的立法体制
当代中国是单一制国家,根据宪法规定,中国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系,同时又是多层次的。
立法主体
全国人大(法律)《xxx法》
国务院(行政法规)《xxx条例》
地方人大(地方性法规)
地方政府(政府规章)
三、 当代中国的法律体系
当代中国的法律体系通常包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七方面法律部门。
形成中国特色社会主义法律体系的基本经验最重要的有五条:
1、坚持党的领导
2、坚持以中国特色社会主义理论体系为指导
3、坚持从中国国情和实际出发
4、坚持以人为本,立法为民
5、坚持社会主义法制统一(单一制国家)
第三节 当代中国的法律实施
一、守法
守法即法律遵守,是指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、全体公民都必须遵守法律,严格依法办事。
二、执法
执法即法律执行,是指国家行政机关、法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。
三、司法
司法即法律适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
一般认为,司法具有被动性、中立性、终极性、交涉性、公正性、优先性的特点。
四、法律监督
法律监督是指由国家机关、社会组织和公民依法对国家的经济、政治、文化、社会等方面的各种法律活动进行的监察和督促。
第二章 中国宪法
第一节 中国宪法概述
一、中国宪法的制定和修改
1954年宪法——中华人民共和国第一部宪法
1975年宪法——反映“文革”错误的东西
1978年宪法——有改进,但仍保留“文革”错误的东西
1982年宪法——对保障公民基本权利的重视
1988年修改——允许私营经济存在和发展
1993年修改——社会主义初级阶段、市场经济
1999年修改——邓小平理论、依法治国
2004年修改——“三个代表”重要思想
2018年修改——习近平新时代中国特色社会主义思想,取消主席、副主席连任不得超过两届的限制,国家监察委员会
二、宪法的基本原则
四项基本原则 (坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党领导,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想)
人民主权原则
基本人权原则
法治原则
权利制约原则 (权利监督权利)
三、设立国家宪法日和实行宪法宣誓制度
12月4日设立为国家宪法日@考点
国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓
第二节 国家的基本制度
一、国体:人民民主专政
二、经济制度的基础:生产资料的社会主义公有制
国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。坚持按劳分配为主体、多种分配制度并存的分配制度。
三、政体:人民代表大会制度
四、选举制度——普遍原则、平等原则、直接选举和间接选举原则、无记名投票原则、差额选举原则
五、民族区域自治制度——一国两制
特别行政区的高度自治包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权
港澳基本法修改权——全国人大
港澳基本法解释权——全国人大党委会
第三节 公民的基本权利
一、平等权
二、政治权利和自由
政治权利:选举权和被选举权
政治自由:言论、出版、集会、结社、游行、示威
三、宗教信仰自由
四、人身自由
人身自由、人格尊严、住宅、通信自由、通信秘密
五、经济、社会文化方面权利
合法的私有财产、劳动的权利、休息、受教育
六、特定主体的权利——妇女、儿童、华侨
第四节 国家机构
一、全国人民代表大会——最高国家权力机关
1、全国人大常设机构——全国人大常委会
2、全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成,每届任期5年
3、全国人大职权——8个
4、全国人大常委会职权——14个
二、中华人民共和国主席
主席、副主席由全国人大选举产生
任期与全国人大每届任期相同
全国人大有权罢免国家主席、副主席
三、国务院——中央人民政府
1、最高国家权力机关的执行机关,最高国家行政机关
2、任期与全国人大每届任期相同,总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届
3、国务院职权
四、中央军事委员会
五、监察委员会——国家监察机关
六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
七、人民法院和人民检察院
第五节 宪法的实施及其保障
一、宪法实施
全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施。
监督宪法实施——对规范性文件是否合宪的监督、对国家机关及其工作人员的行为是否合宪的监督。
二、宪法保障
政治保障、法律保障、组织保障、司法保障
第三章 中国行政法律制度@重点
第一节 行政法律制度概述
一、行政法的范围和形式
(一)行政法范围:公安、教育、民政、劳动管理、社会保障、土地管理、城乡规划、计划生育、工商、税务、海关、边防、金融等。
(二)数量庞大,但没有统一的法典。
二、行政法的功能和原则
(一)功能:促进政府有效管理,控制政府权力行使
(二)原则:
1、行政权力来自法律——职权法定原则
2、行政行为遵守法律——具有职权;程序合法;证据充分
3、行政违法承担责任——撤销违法行政行为;限期履行行政行为;国家赔偿。
第二节 行政组织法律制度
一、行政机关
(一)行政机构的设置
1、国务院(中央人民政府)
2、地方行政系统
省、自治区、直辖市
市 、自治州
县、自治县、不设区的市
乡、镇
(二)行政系统上下级关系
国务院统一领导全国地方各级国家行政机关工作
县级以上地方政府领导下级人民政府工作
县级政府的工作部门承担主要的行政执法职能
(三)行政机关内部的领导体制
1、首长负责制(大多数行政机关)
2、委员会制(专利复审委员会、学位评定委员会等)
二、其他行使行政职权的组织
经法律、法规授权行使一定的行政职能:
公立高等学院、烟草专卖局、盐务局、邮电局
三、公务员
(一)公务员的性质和范围
公务员:依法履行公职,纳入国家行政编制,由国家财政负担工资福利的工作人员。
我国公务员制度强调贯彻中国共产党的干部路线和方针,坚持党管干部原则。
公务员按照职务分为领导职务和非领导职务,按照职位分为综合管理类、专业技术类、行政执法类。
(二)公务员的录用和交流
主任科员以下:公开考试,严格考察,平等竞争,择优录取
公务员交流制度:调任、转任、挂职锻炼
(三)公务员的义务
1、维护公共利益和社会公德的义务
2、廉洁义务
3、遵守法律义务
4、勤勉义务
(四)公务员行为的法律意义
1、公务员私人行为——公务员本人承担·
2、公务行为——公务员所属行政机关承担
第三节 行政行为法律制度@重要
一、行政立法
(一)行政立法概述
1、有权立法机关:
国务院:行政法规
国务院各部门:部门规章
省级政府和一些较大市的政府:政府规章
(二)行政立法权限
1、法律保留:有些事项的立法权只属于法律,其他法律规范性文件无权规定。
2、法律优先:法律优先适用原则(下位法服从上位法)
(三)行政立法程序
主要依据:《立法法》、国务院的《行政法规指定程序条例》和《规章指定程序条例》
行政立法:立项、起草、审查、决定、公布
二、行政处罚
(一)行政处罚的原则
1、处罚法定原则
2、公正、公开原则
3、处罚与教育相结合原则
4、权利保护原则
(二)行政处罚的设定权
《行政处罚法》
警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、行政挽留
限制人身自由的行政处罚只能由法律设定@考点
(三)行政处罚的程序
1、决定程序:
简易程序:公民50元以下,组织1000元以下的罚款;警告
普通程序:其他(两人以上,调查、取证)
听证程序:责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款
2、执行程序——裁执分离制度
三、行政许可
(一)节制行政许可的运用,规范行政许可的设定
设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序
(二)行政许可的实施
1、行政许可决定——实施机关法定、申请文书法定、对申请的处理方式和时限法定
2、公开、公平、公正
3、高效便民——申请方式、决定时限、审查机构
四、行政强制
(一)行政强制的概念
行政强制是行政机关为确保行政的实施,使用强力实现行政法上义务的措施。
行政强制措施:限制公民人身自由,查封场所、设施或财物,扣押财物,冻结存款汇款。
行政强制执行:加处罚款或滞纳金,划拨存款汇款,拍卖查封扣押的场所,代履行。
(二)行政强制的设定权
1、行政强制措施原则上法律设定,特殊情形行政法规、地方性法规可以设定。法律法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
2、行政强制执行设定权,《行政强制法》只授予法律。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
(三)行政强制的实施机关
1、行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施,并且不得委托。
2、行政强制执行的实施以申请法院执行为原则,以行政机关自己执行为补充。
(四)行政机关强制执行的程序
催告、作出强制执行决定、实施强制执行
(五)强制执行的影响和救济
执行协议、禁止野蛮执行、执行罚的数额限制(滞纳金不超过本数)
具体行政行为:行政处罚、行政强制、行政许可
抽象行政行为:行政立法
五、政府信息公开
(一)政府信息公开的范围
凡属于政府信息的,原则上应当公开,法律、行政法规另有规定的除外。
行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。
(二)政府信息公开的方式
1、主动公开
2、依当事人申请公开
(三)对政府信息公开的监督和救济
1、向上级行政机关、监察机关或政府信息公开工作主管部门举报
2、行政复议
3、行政诉讼
第四节 行政监督法律制度
一、行政诉讼
(一)建立行政诉讼制度的意义
1989年全国人大制定《行政诉讼法》,全面建立 行政诉讼制度。
2014年《行政诉讼法》全面修改。
(二)行政诉讼基本原则
1、人民法院特定主管和独立审判原则
2、原被告在诉讼中法律地位平等原则
3、法院对行政行为的合法性进行审查原则
(三)行政诉讼受案范围
《行政诉讼法》第2条规定了法院受理行政案件的一般原则。
《行政诉讼法》第12、13条对法院可以受理和不能受理的事项作了详细列举。
(四)行政诉讼证据制度
被告对其作出的行政行为的合法性负有举证责任。
诉讼过程中,被告以及其代理人不得自行向原先、第三人和证人收集证据。
以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。
(五)行政诉讼程序——2014年《行政诉讼法》修改
立案——
1、依法立案规定为法律原则
2、改立案审查制为立案登记制
3、规定了对不立案的救济
审理
1、上级法院有权审理下级法院管辖的第一审行政案件
2、经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出元行政行为的行政机关和射电望远镜机关是共同被告
3、被诉行政机关负责人应当出庭应诉;不能出庭,应当委托行政机关相应工作人员出庭。
(六)行政诉讼的判决和裁定
1、驳回原告诉讼请求
2、判决一定期限内履行
3、判决撤销行政行为或确认行政行为违法
4、判决变更
5、判决赔偿
二、行政复议
(一)行政复议的概念和历史
概念;行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向作出行政行为的上级机关或其他法律规定的复议机关申诉,由复议机关依照法定的程序复查并依法做出处理决定的法律制度。
封建社会:控告、专门机构御史台
1990年:《行政复议条例》
1999年:《行政复议法》
(二)行政复议的性质及其基本要求
性质:行政机关是一种准司法活动,具有行政和司法的双重属性。
基本要求:1、司法最终原则;2、适当程序原则
(三)行政复议的范围
受案范围:行政机关作出的任何行政行为(除了行政处分或其他人事决定、不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理行为。
(四)复议机关和复议机构
复议机关:原则上为上一级行政机关。如果是对省部级机关不服的,复议机关为原机关。
(五)复议审查的方式和决定
原则上书面审查
决定:
1、决定维持;
2、决定其在一定期限内履行;
3、决定撤销、变更该行政行为或确认该行政行为违法
三、行政赔偿
(一)行政赔偿概述
行政赔偿是指行政机关和行政机关人员违法行政职权侵公民、法人和其他组织的合法权益损害的,由国家对受害人予以赔偿的一种行政救济法律制度。
国家赔偿:刑事赔偿、司法赔偿、行政赔偿。
(二)行政赔偿范围
原则上,行政机关和行政机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,都应予以赔偿。
侵犯人身权、侵犯财产权
(三)赔偿义务机关和赔偿程序
赔偿义务机关:违法行使行政职权的行政机关或者违法行使职权的行政工作人员所在的行政机关。
赔偿程序:向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或提出行政诉讼时一并提出;赔偿义务机关2个月内作出是否赔偿决定。
(四)行政赔偿的方式和标准
国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
标准:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费以及赔偿因误工减少的收入;应当支付死亡赔偿金、伤葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。
受害人向侵害权益行政机关提出赔偿,赔偿义务机关2个月内作出是否支付赔偿金的决定。
第四章 中国民事法律制度@重点
第一节 中国民事法律制度概述
一、民法的概念和调整对象
概念:民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。
调整对象:平等主体的自然人、法人,其他组织之间的财产关系和人身关系。
二、民法的性质
民法是调整市民社会的私法形式,它以权利为本位;民法是实体法,规定权利义务的法律。
三、我国民法的体系
单行法——《民法总则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》
民事特别法——《担保法》《著作权法》《专利法》《商标法》司法解释
四、民法的基本原则
(一)平等原则
(二)意思自治原则(自愿)
(三)公平原则
(四)诚实信用原则
(五)公序良俗原则
(六)禁止权力滥用原则
五、民事法律关系
主体:自然人、法人、非法人组织、个体工商户、农村承办经营户等
客体:物、行为、智力成果、人身利益
内容:民事法律关系的主体所享有的民事权利和必须履行的民事义务
第二节 民法的基本制度
一、自然人
(一)自然人的民事权利能力
一律平等
始于出生,终于死亡(生理死亡、宣告死亡)
(二)自然人的民事行为能力
1、完全民事行为能力
18岁以上;16岁以上以自己的劳动收入作为主要生活来源的人
2、限制民事行为能力:8岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的精神病人。
3、无民事行为能力:不满8岁的,完全不能辨认自己行为的精神病人。
(三)监护
法定监护:未成年人的父母是其当然的监护人。
指定监护:对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人。
(四)住所
自然人以户籍登记或其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致,经常居所视为住所。
(五)宣告失踪与宣告死亡
宣告失踪:下落不明满2年,经利害关系人申请,由人民法院依法定程序(我国规定3个月)宣告其为失踪人的法律制度
宣告死亡:下落不明满4年,意外事件为2年,经利害关系人申请,由人民法院依法定程序(一般为公告1年)宣告其为失踪人的法律制度
二、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
独立的组织、独立的财产、独立承担责任
《民法总则》将法人分为:
营利法人:公司
非营利法人:基金会、社会服务机构、宗教场所
特别法人:农村集体经济组织法人等
三、合伙
合伙属于非法人组织,具备民事主体资格
普通合伙企业:普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
有限合伙企业:普通合伙人和有限合伙人组成,有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任。
四、民事法律行为
(一)无效的民事法律行为
1、无民事行为能力的民事法律行为
2、意思表示不真实的民事法律行为
3、违反法律法规或公序良俗的民事法律行为和恶意串通损害他人的合法权益的民事法律行为
(二)可撤销的民事法律行为
1、行为人对行为内容有重大误解;欺诈、胁迫;乘人之危导致显失公平
2、撤销权人必须通过法院形式撤销权
3、撤销权的除斥期间(1年内)
(三)效力待定的民事法律行为
民事法律行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经过特定当事人的行为,才能确定生效或不生效的民事法律行为。
五、代理
代理人在代理范围内,以被代理人的名义或自己的名义独立于第三人为民事行为,由此产生的法律效果直接或者间接归属于被代理人的法律制度。
代理的种类:委托代理与法定代理(无民事行为能力人)
无权代理(没有得到授权的代理行为)
表见代理(第三人以为代理人有代理权,被代理人仍需承担责任)
六、诉讼时效
是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的权利的法律制度。
1、普通诉讼时效3年,长期诉讼时效20年
2、诉讼时效的中止(暂停)、中断(重新计算)、延长(客观原因)
第三节 物权法律制度
一、物权一般制度
(一)物权的概念和特性
物权为直接支配特定物,享受其利益并排除他人干涉的权利。
(二)物权法定主义
种类、效力、变动要件、保护方法等只能由法律规定,不允许当事人自由创设。
(三)物权的客体
1、动产与不动产
2、主物与从物
3、原物与孳息
4、特定物与种类物
(四)物权的效力
排他效力
优先效力(物权优先于债权)
追及效力
(五)物上请求权
物权人在其物权被侵害或有被侵害可能时,得请求回复物权圆满状态或者防止侵害的权利。
请求除去妨碍
请求阻止妨碍
请求恢复原状
请求返还原物
(六)物权的变动
物权变动指的是物权的发生、变更及消灭
物权的取得包括原始取得和继受取得
(七)物权变动的公示与公信原则
不动产:登记
动产:交付
二、所有权法律制度
(一)所有权的职能
占用、使用、收益、处分(出售等)。
(二)所有权的种类
根据主体不同所有制形式:国家所有权、集体所有权、个人所有权、法人所有权
依据主体数量的不同:单一所有权、多数人所有权
依据客体性质的不同:动产所有权、不动产所有权
(三)共有
共同共有(例:无特殊约定的婚后财产)
按份共有
共有物的分割方式:实物分割、变价分割、作价分割
(四)相邻相系
种类:因用水、排水而发生的相邻关系;相邻相通关系;相邻管线设置关系等
处理原则:不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。
三、用益物权法律制度
(一)建设用地使用权
(二)宅基地使用权
(三)土地承包经营权
(四)地役权
都与不动产有关,所有权归国家
四、担保物权法律制度
(一)抵押权(约定)
(二)质权(约定(动产和财产性的权利))
(三)留置权(法定的担保)(例合同对方拖欠货款扣留对方财产至对方清欠)
第四节 债权法律制度
一、债权概述
债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
债权是一种请求权,又是一种对人权。
二、合同之债
(一)合同的订立程序
1、要约:特定人向对方当事人作出的,以订立合同为目的的意思表示 。(提出价格者)
2、承诺:受要约人同意要约的意思表示。(同意人)
(二)缔约过失责任
恶意磋商致使合同不成立
隐瞒重大事项或提供虚假情况
违反保密义务之过失
违反诚实信用原则的其他缔约过失行为
(三)合同具备的条款:
1、当事人的名称或者姓名和住所
2、标的
3、数量
4、质量
5、价款或者报酬
6、履行期限、地点和方式
7、违约责任
8、解决争议的方式
(四)合同的形式
书面、口头、其他形式(行为等)
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式
(五)合同的履行
当事人按照合同的约定或者法律的规定,全面、适当地完成各自承担的合同义务,使债权人的权利得以实现的过程。
(六)双务合同履行中的抗辩权(例买卖合同)
1、同时履行抗辩权
2、先履行抗辩权(合同约定先后履行顺序)
3、不安抗辩权(前提合同约定先后履行顺序,先履行一方对后履行义务方能力产生质疑)
(七)合同债的保全
1、代位权(三角债,例甲通过诉讼直接跳过乙直接向丙索要债务)
2、撤销权(保护甲的利益)
(八)合同的担保
1、人的担保:保证(一般保证和连带保证)
2、物的担保:抵押、质押、留置
3、金钱的担保:定金(交定金一方不履行义务归对方所有,收定金一方不履行义务双倍返还)
(九)合同的变更、转让与解除
1、合同变更:协议变更、法定变更
2、合同转让:债权的转让、债务的转让(需债权人同意)
3、合同解除:约定解除、法定解除
(十)违约责任
无过错责任原则 (排除主观,客观未履行都属于违约)
表现形态:履行迟延、履行不当、履行不能和履行拒绝
承担方式:支付违约金、损害赔偿、继续履行、其他
三、不当得利之债
是指没有法律根据取得利益,致他人受到损失的事实。受损人有权请求受益人返还不当得利,受益人负有返还不当得利的义务。(例:转账至错误收款人,误收款人有返还不当得利义务)
四、无因管理之债
无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损而进行管理或者服务的法律事实。管理人因管理本人事务而受到的损失,应由本人给予补偿。
第五节 人身权法律制度
一、人身权的概念
人身权是民事主体依法享有的,与其自身不可分离,以人格关系和身份关系所体现的无直接财产内容的利益为主内容的民事权利。
人身权——人格权、身份权
二、人格权
(一)生命权:非法剥夺生命
(二)健康权:故意伤害
(三)身体权
(四)自由权(宪法规定的权利)
(五)姓名与名称权(自由支配,不得盗用他人姓名、名称)
(六)肖像权(未经同意不得用作商业用途)
(七)名誉权(侮辱、诽谤、造谣等)
(八)隐私权(不想让别人知道的信息通过非法渠道获取并且受到传播)
每人都有
三、身份权
(一)配偶权
(二)亲权(亲子权;父母有教育子女义务,子女有赡养父母义务)
(三)亲属权(一般直系亲属)
(四)监护权(前提有被监护人)
(五)荣誉权(获得荣誉才享有荣誉权)
(六)著作人身权(署名权、发表权等)
四、人身权的法律保护
保护方法:自我保护与国家保护
人身权的民法保护是通过侵害人承担民事责任的方式实现的
第六节 知识产权法律制度
一、著作权
(一)著作权的主体
著作权人:作品的作者、其他依照法律享有的著作权的公民、法人或者其他组织。
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,也享有著作权。
(二)著作权的客体
客体:作品
文字作品、口述作品、摄影作品等
(三)著作权的内容
著作权人的权利包括:
人身权:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。
财产权:复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权等。
(四)邻接权(传播权)
出版者权利(例出版社传播书籍权利)
表演者权利
录音录像制作者权利
广播电台电视台权利
(五)著作权的保护
1、期限:作者终生及其死后50年。
2、侵权责任:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等
二、专利权
(一)专利权的主体
专利权人:依法享有申请专利和享有专利的人
(二)专利权的客体@重点
1、发明(产品发明和方法发明)
2、实用新型(小发明,已存在,对功能或结构对出新的改动)
3、外观设计
(三)专利权的内容
1、专利人身权
2、专利财产权:专有实施权、转让权、标记权、进口权等
(四)专利权的授予条件
发明和实用新型——
1、新颖性
2、创造性
3、实用性
外观设计——新颖性
(五)专利授予程序
申请、初审、公布、实质审查、发证登记、公告
(六)专利权的保护
发明专利期限——20年
实用新型专利权和外观设计——10年
三、商标权
(一)商标权的主体
商标权人,包括个体工商户、法人、外国人、商标权继承人
(二)商标权的客体
客体:注册商标
(三)商标权的内容
商标专用权、转让权、使用许可权、续展权(可以延续)
(四)商标权的取得
商标注册:申请、审核、公告、核准注册、发证公告
(五)商标权的保护
注册商标的有效其为十年,自核准之日起计算
第七节 婚姻家庭继承法律制度
一、婚姻家庭法律制度
(一)婚姻法的基本原则
1、婚姻自由原则(结婚自由,离婚自由)
2、一夫一妻制原则
3、男女平等原则
4、保护妇女儿童老人合法权益原则
5、实行计划生育原则
(二)结婚
结婚必要条件:男女双方完全自愿;达到法定婚龄;符合一夫一妻制原则
结婚禁止性条件:真系血亲和三代以内旁系血亲;不应当结婚的疾病
结婚的程序要件:结婚登记
(三)婚姻的效力
无效婚姻:
1、重婚的;
2、有禁止结婚的亲属关系的;
3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
4、未到法定婚龄的。
可撤销婚姻:因胁迫结婚的(一年内向法院撤销婚姻,超过一年未撤销则有效)
(四)离婚
1、协议离婚
2、诉讼离婚
(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(长期)
(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
(4)因感情不和分居满二年的;
(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。
3、女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
二、继承法律制度
(一)法定继承
1、法定继承人的范围和顺序
第一顺序:配偶、子女、父母
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
2、代为继承
3、转继承(本应继承的遗产转为自己的遗产由自己继承人继承,通常因为法定继承人去世)
4、遗产的分割:同一顺序继承人,一般应当均等。
(二)遗嘱继承
1、公正遗嘱
2、自书遗嘱
3、代书遗嘱(与利害人无利益关系)
4、录用遗嘱(录像等方式)
5、口头遗嘱(没有能力写遗嘱,见证人在场)
(三)遗赠
遗赠是立遗嘱以遗嘱方式将遗产赠送给法定继承人以外的人,并在遗嘱人死后生效的法律行为
(四)遗赠抚养协议
遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人直接订立的关于抚养人承担遗赠人的生养死葬的义务,遗赠人的财产在其死后转归抚养人所有的协议。
遗赠抚养协议优于法定继承和遗嘱继承。
第八节 侵权责任法律制度
一 、侵权行为的归责原则
(一)过错责任原则
(二)无过错责任原则(不考虑主观)(例机动车对行人;环境污染)
(三)公平责任原则(双方都无错,但造成损失)
二、一般侵权行为的构成
(一)加害行为的违法性
(二)损害事实的发生
(三)违法加害行为与损害后果之间的因果关系
(四)加害人主观上的过错
三、共同侵权行为
共同侵权行为是指加害人为二人或者二人以上共同侵害他人民事权益,共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。
共同危险行为,是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险的行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。
四、特殊侵权行为
(一)国家机关及其工作人员的职务侵权行为(单位承担)
(二)产品缺陷致人损害的侵权行为
(三)医疗损害责任
(四)高度危险作业致人损害的侵权行为
(五)环境污染致人损害的侵权行为
(六)物件损害责任
(七)饲养动物致人损害的侵权行为
(八)监护人责任
(九)暂时丧失心智损害责任(不承担刑事责任,承担民事责任)
(十)用人者责任(用人单位承担)
(十一)网络服务提供者责任(平台信息损害别人利害,平台不负责,但如不及时撤销需承担责任)
(十二)违反安全保障义务的侵权责任
五、侵权民事责任
承担方式——停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉
六、侵权民事责任的抗辩事由
(一)正当防卫
(二)紧急避险(牺牲小利益保全大利益)
(三)依法执行职务行为
(四)受害人同意(受害人同意但生命受到侵害则同意无效)
(五)自助行为
(六)不可抗力
(七)受害人过错
(八)第三人过错
第五章中国商事法律制度
第一节 商事法律制度概述
一、商法的概念
商法又称为商事法,是指调整有关商事关系的法律规范的总称。
我国采取的是民商合一的立法模式。没有在民法之外制定统一的商法典。
二、商法的特征
(一)商法的营利性
(二)商法的国际性
(三)商法的技术性
(四)商法的协调性
(五)商法的进步性
三、商事法律关系
(一)商事主体
1、商事主体的概念
2、商事主体的分类:
商个人:个人独资企业、个体工商户等
商合伙:合伙企业
商法人:公司
商辅助人:代理商、居间商、行纪商等
第二节 公司法律制度
一、公司概述
(一)公司的概念和特征
1、公司的概念:依照法律规定,由股东投资而设立的以营利为目的的社会组织。
公司分为:有限责任公司、股份有限公司
(二)公司的种类
1、有限责任公司和股份有限公司
2、母公司和子公司(不同的公司)
3、总公司与分公司(一家公司)
二、公司法人资格的取得
(一)公司必须具备一定的条件才能取得法人资格
1、公司必须依法设立
2、公司必须具备必要的财产
3、公司必须具备公司章程
4、公司必须有自己的名称、组织机构和住所
(二)公司的设立与成立
有限责任公司——
1、股东符合法定人数:50人以下
2、股东出资达到法定资本最低限额
3、股东共同制定公司章程
4、有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构
5、有公司依据
股份有限公司——
1、发起人符合法定人数:2人以上200人以下
2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额
3、股份发行、筹办事项符合法律规定
4、发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过
5、有公司名称,建立符合股份有限公司的组织机构
6、有公司住所
三、公司资本、公司资产、公司的股权
(一)公司资本
出资方式:货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
四、公司的组织机构
(一)股东(大)会:权力机构
修改章程、增减注册资本、公司合并分立解散或者变更形式
有限公司:代表三分之二以上表决权通过
股份公司:出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过
(二)董事会:执行机构
(三)经理:日常经营管理
(四)监事会:监督机构
五、公司董事、监事、经理等高级管理人员
一、不得担任公司董事、监事、经理等高级管理人员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
六、公司法的其他相关制度
(一)公司债券
是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。
(二)公司财务、会计制度
1、公积金制度:公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公识金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。
(三)公司的变更
1、公司的合并:
新设合并:A+B=C
派生合并:A+B=A
2、公司的分立
新设分立:A=B+C(连带责任)
派生分立:A=A+B
(四)公司的解散与清算
1、公司的解散
任意解散:股东会作出解散的决定
法定解散:因合并或分立需要解散等
命令解散:主管机关或者法院命令而解散
第三节 证券法律制度
一、证券法概述
(一)证券
证券是各种有价证券的统称。
《证券法》上的证券指的是资本证券
包括股票、债券、基金等
(二)证券法
《中华人民共和国证券法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日修订通过,现予公布,自2020年3月1日起施行。
(三)证券法的基本原则
1、公开、公平、公正的原则
2、合法性原则
3、国家干预原则
二、证券的发行和承销
(一)证券的发行
直接发行:由证券发行人直接向证券投资者出售其发行的证券。适用于非公开发售或定向发售。
间接发行:由证券发行人委托证券经营机构向社会公开出售证券。
(二)证券的承销
1、承销方式:包销 代销
2、承销团承销:向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元。
三、证券上市及交易
(一)证券上市:在证券交易所集中总价买卖的法律行为
(二)证券交易
(三)禁止的交易行为
1、内幕交易行为
2、短线交易行为
3、操纵市场行为
4、虚假陈述行为
5、欺诈客户行为
四、证券市场信息公开制度
(一)信息公开制度的概述
(二)证券发行的信息公开制度
(三)证券上市的信息公开制度
(四)持续公开
1、中期报告
2、年度报告
3、临时报告
五、上市公司的收购
1、是指投资者为了达到控股或者兼并的目的,依法购买已经发行上市的股份行为。
2、投资者和一致行动人在持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应该向证监会和证券交易所书面报告。
3、收购人拟收购上市公司股份超过30%,须改以要约方式进行收购的,收购人应当履行公告义务。
六、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构及证券服务机构
(一)证券交易所:不以营利为目的,实行自律性管理的会员制事业法人。上海、深圳
(二)证券公司:依法设立具有法人资格的主要从事证券经营业务的有限公司或股份公司
第四节 票据法律制度
一、票据和票据法概述
票据是有价证券的一种,是出票人依法签发的由自己或者委托他人于见票时或者在到期日无条件支付一定金额给收款人的一种有价证券
票据包括:汇票、本票、支票
二、票据法的法律关系
(一)票据关系
票据当事人:基本当事人、非基本当事人
基本当事人(发行时就存在):出票人、收款人、付款人
非基本当事人(通过票据行为而加入)
背书人、承兑人、保证人
三、票据权利
(一)票据权利概述
(二)票据权利的取得:
发行取得:最基本的取得方式
善意取得:从无处分人处取得票据
转让取得:从有处分权人处取得票据
(三)票据权利的消灭
付款;
追索义务人清偿票据债务及追索费用;
票据时效期间届满:汇票、本票自出票日起2年,支票6个月
票据记载事项欠缺
保全手续欠缺
四、票据行为
(一)票据行为概述
票据行为是以行为人在票据上进行必备事项的记载、完成签名并予以交付为要件,以发生或者转移票据上权利、负担票据上债务为目的的要式法律行为。
(二)票据行为的种类
出票;背书;承兑;保证
第五节 保险法律制度
一、保险法概述
保险:商业保险和社会保险
商业保险:投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险的分类:财产保险和人身保险
强制性保险(交强险)和自愿保险
原保险和再保险(保险公司购买保险行为)
二、保险合同
保险合同的当事人和关系人
当事人:保险人和投保人
关系人:被保险人和受益人(只针对人身保险)
1、保险合同的订立
2、保险合同的生效
3、保险合同的履行
4、保险合同的解除:一般情形下投保人可以解除合同,保险人不得解除合同
第六节 破产法律制度
一、破产的概念
破产,是指债务人因经济状况恶化不能清偿到期债务,又不能达成和解处理债务方案时,依法定程序宣告其破产,使所有债权人公平受偿的法律制度。
二、破产申请与受理
(一)破产申请
只有债权人和债务人是合格的破产申请人。
提出破产申请,应当采用书面形式。
三、破产财产与破产债权
(一)破产财产
破产宣告时破产人所有的全部财产
已作为担保物的财产不属于破产财产
(二)破产债权
破产宣告前的原因而对破产人所发生的具有强制执行性质的财产请求权。
四、破产中的重整与和解
(一)重整(再给企业一次机会)
债务人或者债权人可以依照法律规定直接向人民法院申请对债务人进行重整。
债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向法院申请重整。
(二)和解
五、破产清算
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。(债权人无法获得全部的清偿)
清算顺序: 破产费用 职工费用 税款 债权
第六章 中国经济法律制度@重点
第一节 经济法概述
一、经济法的概念与调整对象
(一)经济法概念
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
(二)经济法调整对象
1、市场管理关系
《反不正当竞争法》《反垄断法》《消费者权益保护法》等
2、宏观经济管理关系
《价格法》《预算法》《中国人民银行法》等
第二节 反不正当竞争法与反垄断法律制度
一、反不正当竞争法
不正当竞争行为的种类:
1、仿冒行为
2、商业贿赂行为(回扣、折扣、佣金)
3、虚假宣传行为
4、侵犯商业秘密的行为
5、不当有奖销售行为
(1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;
(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。
6、诋毁商誉行为
二、反垄断法
我国《反垄断法》规制的主要垄断范围
1、垄断协议
2、滥用市场支配地位
3、经营者集中
4、滥用行政权力排除、限制竞争
第三节 广告法律制度
一、广告与广告法
广告的基本含义就是广而告之,即向社会公众告知某种信息。
广告法是调整广告活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。
二、广告准则
广告不得有下列情形:@考点
(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽;
(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;
(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语;
(四)损害国家的尊严或者利益,泄漏国家秘密;
(五)妨碍社会安定,损害社会公共利益。
(六)危害人身、财产安全、泄露个人隐私;
(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;
(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;
(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;
(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第四节 产品质量法律制度
一、产口与产品质量法
产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。
未经加工、制作,或者非以销售为目的的产品及建筑工程不受该法调整。
二、产品质量监督管理
(一)标准化制度
(二)产品计量制度
(三)质量认证制度
(四)产品生产许可证制度
(五)产品质量监督管理制度
三、产品质量责任
(一)生产者的产品质量责任:
1、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行为标准的,应当符合该标准;
2、具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
3、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
(二)销售者的产品质量责任:
1、应当执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识。
2、应当采取措施,保持销售产品的质量
3、不得销售失效、变质的产品
4、销售的产品标识应当符合法律的规定
四、损害赔偿责任
(一)产品瑕疵责任:违约责任
(二)产品缺陷责任:侵权责任
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
(三)诉讼时效
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
第五节 消费者权益保护法律制度
一、消费者与消费者权益保护法
消费者是指为了满足个人生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的居民农民购买、傅直接用于农业生产的生产资料,也适用《消费者权益保护法》
二、消费者的权利
(一)安全权:人身、财产安全
(二)知情:知道产品相关情况
(三)自主选择权:不能强买强卖
(四)公平交易:例短斤缺两
(五)求偿权:当权利受到侵害时有权利求偿
(六)依法结社权:消费者协会
(七)接受教育权:接受国家、政府对我们宣传消费法律知识
(八)获得尊重权:不得污辱、歧视消费者,尊重消费者民族习俗等
(九)监督权:消费者有权利监督经营者
三、经营者的义务
(一)听取意见和接受监督的义务
(二)保障消费者人身和财产安全的义务
(三)不做虚假宣传和标示的义务
(四)出具凭证和单据义务
(五)质量担保义务
(六)不从事不公平、不合理交易的义务
(七)不得侵犯消费者人身权的义务
(八)依法承担“三包”的义务(包修、包换、包退)
(九)强制信息披露义务
(十)保障消费者信息安全的义务
四、法律责任@重点
(一)民事责任
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
价款三倍>赔偿价款>500
(二)行政责任
(三)刑事责任
第六节 会计法与审计法律制度
一、会计法
(一)会计法
会计法是调整会计关系的法律规范的总称
(二)会计的基本法律制度
1、国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。
2、会计机构内部应当建立稽核制度。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。
3、会计年度自公历1月1日起至12月31日止。
4、会计核算以人民币为记账本位币。
第七节 价格法律制度
一、价格与价格体系
价格是商品价值的货币表现,是商品同货币的交换比例
价格体系:
1、市场调节价
2、政府指导价:例医院收费
3、政府定价:生活必须品例水、电、米、油
二、价格法概述
价格法是调整价格关系的法律规范的总称。
《中华人民共和国价格法》1997年12月29日公布,自1998年5月1日起施行
三、经营者价格行为和政府定价行为
(一)经营者价格行为
经营者定价应遵循公平、合法、诚实信用的原则
经营者权利:自主定价权;建议权;检举控告权
经营者义务:依法定价义务;合理诚实定价义务;明码标价义务;不得从事不正当价格行为义务
义务:不得从事不正当价格行为义务
价格听证制度:
1、重要的公用事业(交通、通信等)
2、重要的公益事业(教育、医疗等)
3、自然垄断经营的商品(水、燃气、电等)
第八节 财政税收法
一、财政税收法概述
财政法的调整对象,是在国家取得、使用和管理资财的过程中发生的社会关系,即在财政收入、财政支出、财政管理的过程中发生的社会关系。
二、预算法
(一)国家实行“一级政权、一级预算”
(二)预算的审批权:各级人大
(三)预算的调整:各级人大常委会
三、税法
(一)税法概述
1、税收具有法定性、强制性、无偿性、固定性、普遍性。
2、税法的基本构成要素
纳税人;征税对象;征税标准;税率(比例税率、累进税率、定额税率)
第九节 银行法律制度
一、中国人民银行法
(一)中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。
(二)货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。
(三)中国人民银行的全部资本由国家出资,属于国家所有。
(四)中国人民银行行长的人选,根据国务院总理的提名,由全国人民代表大会决定;全国人民代表大会闭会期间,由全国人民大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席任免,中国人民银行副行长由国务院总理任免。
二、银行业监督管理法
(一)国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。(银监会)
(二)银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行(例农村发展银行,不吸收存款,根据政策发放贷款)。
(三)银行业监管管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。(垂直管理,不受地方政府管理)
第七章 中国自然资源和环境保护法律制度
第一节 自然资源和环境保护法律制度概述
环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
第二节 自然资源法律制度
一、土地法律制度
(一)我国实行土地的社会主义公有制
(二)土地使用权可以依法转让
(三)土地分为农用地、建设用地、未利用地
(四)征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿
(五)征收下列土地的,由国务院批准:
1、基本农田;
2、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;
3、其他土地超过七十公顷的。
二、农村土地承包法律制度
(一)农村土地承包采取农村售票集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
(二)耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。
(三)承包期内,发包方不得调整承包地。
(四)承包期内,因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形对个别农户之间承包 的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。
(五)通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
(六)承包期内,发包方不得单方面解除承包合同。
三、渔业法律制度
(一)国家对渔业生产实行以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重的方针。
(二)国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。
(三)捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让,不得涂改、伪造、变造。
(四)禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。
四、草原法律制度
(一)草原,是指天然草原和人工草地。
(二)草原属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原,由国务院代表国家行使所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。
(三)承包经营草原,发包方和承包方应当签订书面合同。
五、森林法律制度
(一)植树造林、保护森林,是公民应尽的义务。
(二)每年三月十二日为植树节。
(三)森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。
(四)采伐林地上的林木应当申请采伐许可证,并按照采伐许可证的规定进行采伐。
(五)农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木,不需要申请采伐许可证。
六、矿产资源法律制度
(一)矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。
(二)国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度
(三)开采矿产资源,必须按照国有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
第三节 环境保护法律制度
一、环境保护基本法律制度
(一)土地利用规划制度
(二)环境影响评价制度
(三)环境污染公共监测预警制度
(四)三同时制度(同时设计、同时施工、同时投产)
(五)许可证制度(例排污许可证、取水许可证)
(六)环境公益诉讼制度
二、海洋环境保护法律制度
(一)直接向海洋排放污染物的单位和个人,必须缴纳排污费
(二)向海洋倾倒废物的,必须缴纳倾倒费
(三)具有重要经济、社会价值的已遭到破坏的海洋生态,应当进行整治和恢复。
三、水污染防治法律制度
(一)国务院环境保护部门制定国家水环境质量标准
(二)排放水污染物,不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放问题控制指标。
(三)向城市污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的,不再缴纳排污费。
四、大气污染防治法律制度
(一)国家实行按照向大气排放污染物的种类和数量征收排污费的制度
(二)机动车船向大气排放污染物不得超过规定的排放标准
(三)禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生的有毒有害烟尘和恶臭气体的物质
五、固体废物污染环境防治法律制度
(一)国家鼓励单位和个人购买、使用再生产品和可重复利用产品。
(二)禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。
(三)对城市生活垃圾应当按照环境卫生行政主管部门的规定,在指定的地点放置,不得随意倾倒、抛撒或者堆放。
(四)运输危险废物,必须采取防止污染环境的措施。
六、环境噪声污染防治法律制度
(一)环境噪声,是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周围生活环境的声音。
(二)产生环境噪声污染的单位,应当采取措施进行治理,并按照国家规定缴纳超标准排污费。
(三)禁止在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客。
七、清洁生产促进法律制度
(一)产品和包装物的设计,优先选择无毒、无害、易于降解或者便于回收利用的方案。
(二)禁止将有毒、有害废物用作肥料或者用于造田。
八、环境影响评价法律制度
(一)未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案,审批机关不予审批。
(二)建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。
第八章 中国劳动与社会保障法律制度
第一节 劳动与社会保障法律制度概述
一、劳动与社会保障法律制度的制定与完善
《劳动法》
《劳动合同法》
《社会保险法》
《工伤保险条例》
第二节 劳动法律制度
一、国家实行劳动者每日是工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
二、用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
三、(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬 。(补休依然享受)
四、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
五、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
六、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
七、劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
八、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
九、竞业限制期限,不得超过二年。
十、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
十一、过失性辞退(无补偿金)
劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(例劳动者欺诈、学历造假)
(六)被依法追究刑事责任的。
十二、无过失性辞退(补偿金)
有下列情形之一的,用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
十三、经济性裁员(补偿金)
有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更过去合同后,仍需要裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变化,致使劳动合同无法履行的。
十四、用人单位不得解除劳动合同的情形
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第三节 社会保障法律制度
一、社会保险:基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。
二、职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
三、无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
四、用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。
五、个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。个人死亡的,个人账户余额可以继承。
六、参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。
七、职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
八、职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
九、职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
十、失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费满十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月。
十一、职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。
十二、生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
十三、生育医疗费用包括下列各项:
(一)生育的医疗费用;
(二)计划生育的医疗费用;
(三)法律、法规规定的其他项目费用。
十四、可以按照国家规定享受生育津贴:
(一)女职工生育享受产假;
(二)享受计划生育手术休假;
(三)法律、法规规定的其他情形。
第九章 中国刑事法律制度@重点
第一节 刑事法律制度概述
一、刑法的概念与性质
刑法是指规定犯罪及其法律后果的法律规范。
现行有效的刑法典是1997年3月通过的《中华人民共和国刑法》。
二、刑法的任务与基本原则
1、罪刑法定原则 (有法律根据,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚)
2、平等适用刑罚原则
3、罪刑罚相适应原则(重罪重罚,轻罪轻罚)
三、刑法的空间效力与时间效力
(一)刑法的空间效力是指一国刑法在什么领域、对什么人适用的问题。
凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
(二)刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间与溯及力
我国刑法在溯及力问题上采取了从旧兼从轻的原则。即原则上适用行为时的法律,根据新法行为不构成犯罪或者是根据新法处罚较轻的,则适用新法。
第二节 刑法关于犯罪的一般规定
一、犯罪的一般概念
一切危害国家主权、领土完整的安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
二、犯罪构成
(一)犯罪客体要件
(二)犯罪客观要件
危害行为、危害结果、二者之间的因果关系
危害行为:作为和不作为(应该做却不做,例拒绝赡养老人)
(三)犯罪主体要件
1、已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
2、已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
3、已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
4、已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
5、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。
6、间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。
7、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
8、醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。
9、又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
(四)犯罪主观要件
1、明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
2、应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的是过失犯罪。
3、有些犯罪的成立还要求行为人具有特定的犯罪目的与动机。例如:走私淫秽物品罪、盗窃罪等。
三、犯罪的形态
(一)未完成形态
1、犯罪预备:为了犯罪、准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、犯罪未遂:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、犯罪中止:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
(二)共同犯罪
1、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
2、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
3、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,从轻、减轻处罚或免除处罚。
4、对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
5、教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
四、排除犯罪的事由——正当防卫
1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
2、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
3、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
五、排除犯罪的事由——紧急避险
1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
2、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
3、紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
第三节 刑法关于犯罪的具体规定
一、危害国家安全罪(国安局)
1、概念:故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全,分裂国家,颠覆国家政权,推翻社会主义制度的行为。
2、具体罪名:背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱罪、暴乱罪、叛逃罪、间谍罪等
二、危害公共安全罪
1、概念:故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命、健康或者重大公共财产的安全的行为。
2、具体罪名:放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、交通肇事罪、危险驾驶罪(醉驾)、重大责任事故罪等
三、破坏社会主义市场经济秩序罪
1、概念:违反国家市场经济管理法规、破坏社会主义市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为。
2、具体罪名:生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪,伪造货币罪,内幕交易、泄露内幕信息罪等。
四、侵犯公民人身权利、民主权利罪
1、概念:故意或者过失侵犯公民人身及其他与公民人身直接有关的权利的行为,以及非法剥夺或者妨害公民行使依法享有的管理国家和参加社会政治活动的权利及其他民主权利的行为。
2、具体罪名:故意杀人罪、过失致人死亡罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪,重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪。
五、侵犯财产罪
1、概念:以非法占有为目的,攫取公私财物,或者挪用单位财物,或者故意毁坏公私财物的行为。
2、具体罪名:盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪、挪用资金罪、故意毁坏财物罪等。
六、妨碍社会管理秩序罪
1、概念:故意妨害国家机关对社会的管理活动,破坏社会秩序,情节严重的行为。
2、具体罪名:妨害公务罪、赌博罪(以赌博为业)、代替考试罪、招摇撞骗罪、寻衅滋事罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(针对律师)、窝藏包庇罪、贩卖毒品罪等。
七、危害国防利益罪
1、概念:违反国防法规,故意或者过失危害国防利益的行为。
2、具体罪名:阻碍军人执行职务罪、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪、冒充军人招摇撞骗罪等。
八、贪污贿赂罪(国家工作人员)
1、概念:国家工作人员利用职务之便,贪污、挪用公共财物,收受贿赂,不履行法定义务,破坏职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。
2、具体罪名:贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪等。
九、渎职罪
1、概念:国家机关工作人员利用职务上的使得或者徇私枉法、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利用遭受重大损失的行为。
2、具体罪名:滥用职权罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪等。
十、军人违反职责罪
1、概念:军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为。
2、具体罪名:战时违抗命令罪、投降罪、军人叛逃罪、遗弃伤病军人罪、虐待俘虏罪等。
第四节 刑法关于刑罚的一般规定
一、刑罚的体系
(一)主刑
1、管制:管制的期限,为三个月以上二年以下,数罪并罚不能超过三年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。
2.拘役:拘役的期限,为一个月以上六个月以下,数罪判罚不能超过一年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。
3.有期徒刑:有限徒刑的期限,为六个月以上十五年以下,数罪并罚时总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。
4、无期徒刑(表现好可减刑为有期徒刑)
5、死刑:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
(1)犯罪的时候不满十八周岁的人,不适用死刑
(2)审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。
(3)审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。
(4)判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。
(5)死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。
(二)附加刑
1、罚金:判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
2、剥夺政治权利:剥夺政治权利的期限,一般为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。
对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
3、没收财产:没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者就有的财产。
二、刑罚的裁量
(一)犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
(二)犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
(三)被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有限徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。
三、刑法的执行
(一)减刑:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者立功表现的,可以减刑。
(二)减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:
1、判处管制拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;
2、判处无期徒刑的,不能少于十三年;
3、人民法院限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不也少于二十年。
(三)假释:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监视,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。
(四)对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
四、刑罚的消灭
犯罪经过下列期限不再追诉:
(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过二十年;
(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
第十章 中国诉讼法律制度@重点
第一节 诉讼法律制度概述
一、诉讼法律制度的建立和完善
诉讼法律制度是关于诉讼制度和诉讼程序的各种法律规范的总和民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼。
二、诉讼法律制度的基本原则
(一)诉讼法律制度的共同原则
1、保护人权原则
2、司法公正原则
3、司法独立原则
4、平等原则
5、以事实为依据,以法律为准绳原则
(二)民事诉讼法特有的原则
1、法院调解原则
2、辩论原则
3、处分原则
4、检查监督原则
5、支持起诉原则
6、诚实信用原则
7、同等与对等原则
(三)行政诉讼特有的原则
具体行政行为合法性审查原则。@重点
(四)刑事诉讼特有的原则
1、侦查权、检察权和审判权由国家专门机关依法行使原则
2、无罪推定原则(公安机关提交证据)
第二节 民事诉讼法律制度
一、民事诉讼的基本制度
(一)两审终审制度
(二)公开审判制度
除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(三)合议制度:三个以上的审批人员组成合议庭。适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。
(四)回避制度
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
2、与本案有利害关系的;
3、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响案件公平审理的。
二、民事诉讼的一般规定
(一)民事诉讼主管
人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用枉法的规定。
1、级别管辖
(1)基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。
(2)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;@重点
重大涉外案件;
在本辖区有重大影响的案件;
最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;
(3)高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
(4)最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
在全国有重大影响的案件;
认为应当由本院审理的案件。
2、地域管辖
(1)一般地域管辖:对公民提起的民事诉讼,由被告依据地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
(2)特殊地域管辖:
因合同纠纷提起的诉讼,由被千依据地或者合同履行地人民法院管辖。
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司依据地人民法院管辖。
因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
3、专属管辖
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。
(三)民事诉讼当事人与诉讼代理人
1、民事诉讼中的当事人
(1)公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
(2)当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。
(3)原先可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。
(4)双方当事人可以自行和解。
2、诉讼代理人
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:
律师、基层法律服务工作者;
当事人的近亲属或者工作人员;
当事人所在社会、单位以及有关社会团体推荐的公民。
(四)民事诉讼证据
证据包括:
1、当事人的陈述;
2、书评(合同等)
3、物证;
4、视听资料;
5、电子数据;
6、证人证言;
7、鉴定意见;
8、勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。(谁主张,谁举证)
(五)期间、送达
1、期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
2、送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。
(六)财产保全和先予执行
1、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。人民法院采取促使措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定财产促使措施的,应当立即开始执行。
2、人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(2)追过劳动报酬的;
(3)因情况紧急需要先予执行的。
(七)对妨害民事诉讼的强制措施
1、人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
2、人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
3、当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、挽留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(八)诉讼费用
当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。
三、民事诉讼程序
(一)普通诉讼程序
1、第一审程序
(1)包括第一审普通程序和第一审简易程序
(2)第一审普通程序分为起诉和受理、审理前的准备阶段、开庭审理
(3)起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。
书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。
(4)基层人民法院和它派出的法庭审理的简单的民事案件,标的额的各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。
2、第二审程序
(1)当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
判决十五日内;裁定十日内
(2)第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
二审的处理:驳回上诉,维持原判决、裁定;改判、撤销或者变更;撤销原判决,发回重审
3、审判监督程序
(1)各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
(2)最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁决、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
(3)当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。
(二)非讼特别程序
1、非讼特别程序包括:特别程序、督促程序、公示催告程序。
2、特别程序:选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件。
3、督促程序:债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
4、公示催告程序:按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。
(三)执行程序
1、发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
2、发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
申请执行的期间为二年。
第三节 行政诉讼法律制度
一、受案范围
(一)对行政处罚不服的;
(二)对行政强制措施和行政强制执行不服的;
(三)对有关行政许可的其他决定不服的;
(四)对行政机关作出的关于自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(五)对征收、重用决定及其补偿决定不服的;
(六)申请行政机关履行保护合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地经营权的;
(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;
(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;
(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
二、证据
(一)被诉行政机关对具体行政行为的合法性承担举证责任。
(二)行政诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。
三、程序
(一)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。
(二)人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的,应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。
(三)人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(四)人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
(五)人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。
(六)适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。
(七)公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。
(八)行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取下列措施:
1、通知银行从该行政机关的账户内划拨
2、在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;
3、将行政机关拒绝履行的情况予以公告;
4、向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;
5、拒不履行判决、裁定、调解书、社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以挽留;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四节 刑事诉讼法律制度
一、犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有的诉讼权利
(一)知情权(了解案情)
(二)申请权(例申请取保候审)
(三)辩护权
(四)委托辩护人或者要求律师提供法律帮助的权利
(五)上诉权
(六)申诉权
(七)核对、补充、更正笔录权
(八)反诉权(自诉案件)
(九)要求国家赔偿权利(冤假错案)
二、刑事诉讼法律的基本制度
(一)立案管辖和审判管辖
1、刑事案件的侦查由公安机关进行。
2、人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。
3、自诉案件,由人民法院直接受理。
级别管辖
1、基层人民法院管辖第一审普通刑事案件
2、中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:
(1)危害国家安全、恐怖活动案件;
(2)可能判处无期徒刑、死刑的案件。
3、高级人民法院管辖的第一审刑事案件,是全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件。
4、最高人民法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件。
地区管辖
1、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
2、几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
3、上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
(二)辩护与代理
1、犯罪嫌疑人,被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(1)律师;
(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
2、犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。
3、对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
4、公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。
5、自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。
(三)证据
1、证据包括:
(1)物证;(2)书证;
(3)证人证言;(4)被害人陈述;
(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
(8)视听资料、电子数据。
2、公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
3、采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。(排非)
(四)强制措施
(一)拘传
(二)取保候审
(三)监视居住
(四)拘留(最长37天)
(五)逮捕
三、刑事诉讼的基本程序
(一)立案
(二)侦查
(三)提起公诉
(四)审判
第一审程序;第二审程序;
死刑复核程序;审判监督程序
(五)执行
第十一章 国际法律制度
第一节 国际法概论
一、国际法概述
(一)国际法的概念
国际法主要是调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和规章制度的总称。
1、国际法的主体主要是国家。
2、国际法并没有一个指定机关。
3、国际法的实施主要依靠国家本身。
(二)国际法的渊源
1、国际法的渊源是指国际法原则、规则和制度的具体表现形式。
2、国际法的主要渊源是国际条约和国际习惯。
3、其他渊源:一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法家学说。
(三)国际法的基本原则
1、各会员国主权平等原则
2、各会员国应忠实履行宪章义务的原则
3、各会员国应以和平方法解决其争端的原则
4、各会员国不得以武力相威胁或使用武力原则
5、各会员国对联合国依宪章采取的任何行动,应尽力给予一切协助的集体协助原则
6、在维护国际和平与安全的必要范围内,应确保非会员国遵守上述原则
7、不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则
(四)国际法与国内法的关系
国内法与国际条约冲突的,应当优先适用该国际条约,但声明保留的除外
二、国际法的主体
(一)概念:指独立参加国际关系,并在国际法上直接享有权利和承担义务 的国家。
(二)国家
国家四要素:有一定的居民、有确定的领土、有一定的政权组织、具有主权。
国家分为:单一国和复合国
复合国有联邦和邦联(例欧盟)两种形式。
(三)国家领土
领陆;领水;领空;底土
(四)国家的基本权利
独立权;平等权;自卫权;管辖权
(五)国家承认
国家承认是现在国家以一定方式对新国家或新政府的存在的确认。从而表明愿意与之建立或保持正式外交关系的国家行为。
(六)继承
指国家在国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
(七)国家责任
一国因违反国际法,侵害他国或国际社会的合法权益,必须承担的法律责任。
形式有:
1、终止不发行为
2、道歉
3、恢复原状
4、赔偿
5、限制主权
三、居民
(一)国籍
原始国籍、继有国籍(移民)
(二)外国人的法律地位
国民待遇、最惠国待遇
(三)引渡和庇护
引渡:一国应外国请求把在该国境内而被外国指控为犯罪或者判刑的外国人移交给请求国。
庇护:我国对因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。
第二节 海洋与空气空间和外层空间法
一、海洋法
(一)领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。
(二)中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为十二海里。(完全主权,例渤海)
(三)中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域。毗连区的宽度为十二海里。
(四)专属经济区:领海以外并邻接领海的区域,其宽度从领海起不超过200海里。
(五)大陆架:领海以外一定区域的海床和底土。
(六)公海:不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国水域内的全部海域。
二、空气空间和外层空间法
(一)每一个国家对其领土上的空间具有完全的和排他的主权。
(二)航班飞行未经另一缔约国的许可不得买入或飞过其领土上空。
(三)空中劫持采取普遍管辖权原则。
(四)任何国家不得将外层空间和天体据为己有。(例火星、月球)
第三节 条约与外交机构
一、条约法
(一)条约:国际法主体之间以国际法为准则所缔结的确定其相互权利义务关系的协议。
(二)主权国家具有完全的缔约能力。(例台湾无主权,不具有缔约能力)
(三)缔约程序:谈判、签署、批准、互换或交存批准书
(四)条约的保留:缔约国对条约某些条款表示不能接受的单方声明。
二、外交和领事关系
(一)外交机关包括国内外交机关和驻国外的外交机关。
(二)使馆人员由使馆馆长、外交职员、行政技术职员、事务职员组成。
(三)馆长分为三个等级:大使、公使、代办。
(四)领事的主要任务是在接受国保护派遣国的经济利益和派遣国国民利益。(商务作用)
三、国际组织
(一)联合国
1、1945年4月25日,在旧金山,举行联合国家国际组织大会。6月25日签订《联合国宪章》,同年10月24日生效,联合国正式宣告成立。
2、联合国以维护国际和平及安全,发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为基础之友好关系,促进国际间合作,构成协调各国行动的中心为宗旨。
3、接纳新会员国需经安理会推荐,并经大会以2/3多数表决通过。
4、联合国的主要机关有大会、安理会、秘书处、国际法院。
大会:联合国的主要审议、监督和审查机关
安理会:维护国家之间的和平与安全。5个常任理事国10个非常任理事国。
秘书处:从事联合国各种日常工作,为联合国其他主要机关服务。
国际法院:行使诉讼管辖权和咨询管辖权。
第十二章 国际私法制度
第一节 国际私法序论
一、国际私法的意义
(一)国际私法的调整对象
涉外私法关系,主要解决涉外私法关系的准据法问题。
(二)涉外私法关系的法律调整方法
1、统一私法
2、冲突法
第二节 国际私法总论
一、国际私法规范
(一)冲突规范:不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律确定当事人权利与义务的规范。
例如:结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律。
诉讼离婚,适用法院地法律。
(二)外国法的适用
我国采取法院依职权查明和当事人提供相结合的方法。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定,适用中国法律。
二、国际私法的基本法律制度
(一)如依A国的国际私法应适用B国法,依B国的国际私法应适用A国法,此时A国为法院地时,适用A国法就是反致。
反致:甲→乙→甲
转致:甲→乙→丙
我国不承认反致。
(二)法律规避:一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
(三)公共秩序保留:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
(四)属人法:自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
第三节 国际私法各论
一、涉外民事法律关系的主体
(一)自然人
自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。
自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。
(二)法人
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。
二、涉外物权以及债权法律关系
1、不动产物权,适用不动产所在地法律。
2、当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。
3、当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
4、侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
三、涉外婚姻、家庭、继承法律关系
1、结婚条件,适用当事人共同经常居所地没规律没有共同经常居所地的,适用共同国籍国没规律没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。
2、结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。
3、协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。
4、诉讼离婚,适用法院地法律。
5、法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。
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第一章 当代中国社会主义法律制度概论
第一节 依法治国,建设社会主义国家
1999年宪法修正明确规定:依法治国,建设社会主义法治国家。
学位英语考试
2017年十九大报告中提出全面依法治国。全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。
第二节 当代中国的法律制定
一、当代中国的法律制定
法律制定即立法,是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定的阶级意志上升国国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
立法原则——
1、法治原则
2、民主原则
3、科学原则
二、当代中国的立法体制
当代中国是单一制国家,根据宪法规定,中国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系,同时又是多层次的。
立法主体
全国人大(法律)《xxx法》
国务院(行政法规)《xxx条例》
地方人大(地方性法规)
地方政府(政府规章)
三、 当代中国的法律体系
当代中国的法律体系通常包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七方面法律部门。
形成中国特色社会主义法律体系的基本经验最重要的有五条:
1、坚持党的领导
2、坚持以中国特色社会主义理论体系为指导
3、坚持从中国国情和实际出发
4、坚持以人为本,立法为民
5、坚持社会主义法制统一(单一制国家)
第三节 当代中国的法律实施
一、守法
守法即法律遵守,是指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、全体公民都必须遵守法律,严格依法办事。
二、执法
执法即法律执行,是指国家行政机关、法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。
三、司法
司法即法律适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
一般认为,司法具有被动性、中立性、终极性、交涉性、公正性、优先性的特点。
四、法律监督
法律监督是指由国家机关、社会组织和公民依法对国家的经济、政治、文化、社会等方面的各种法律活动进行的监察和督促。
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第二章 中国宪法
第一节 中国宪法概述
一、中国宪法的制定和修改
1954年宪法——中华人民共和国第一部宪法
1975年宪法——反映“文革”错误的东西
1978年宪法——有改进,但仍保留“文革”错误的东西
1982年宪法——对保障公民基本权利的重视
1988年修改——允许私营经济存在和发展
1993年修改——社会主义初级阶段、市场经济
1999年修改——邓小平理论、依法治国
2004年修改——“三个代表”重要思想
2018年修改——习近平新时代中国特色社会主义思想,取消主席、副主席连任不得超过两届的限制,国家监察委员会
二、宪法的基本原则
四项基本原则 (坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党领导,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想)
人民主权原则
基本人权原则
法治原则
权利制约原则 (权利监督权利)
三、设立国家宪法日和实行宪法宣誓制度
12月4日设立为国家宪法日@考点
国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓
第二节 国家的基本制度
一、国体:人民民主专政
二、经济制度的基础:生产资料的社会主义公有制
国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。坚持按劳分配为主体、多种分配制度并存的分配制度。
三、政体:人民代表大会制度
四、选举制度——普遍原则、平等原则、直接选举和间接选举原则、无记名投票原则、差额选举原则
五、民族区域自治制度——一国两制
特别行政区的高度自治包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权
港澳基本法修改权——全国人大
港澳基本法解释权——全国人大党委会
第三节 公民的基本权利
一、平等权
二、政治权利和自由
政治权利:选举权和被选举权
政治自由:言论、出版、集会、结社、游行、示威
三、宗教信仰自由
四、人身自由
人身自由、人格尊严、住宅、通信自由、通信秘密
五、经济、社会文化方面权利
合法的私有财产、劳动的权利、休息、受教育
六、特定主体的权利——妇女、儿童、华侨
第四节 国家机构
一、全国人民代表大会——最高国家权力机关
1、全国人大常设机构——全国人大常委会
2、全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成,每届任期5年
3、全国人大职权——8个
4、全国人大常委会职权——14个
二、中华人民共和国主席
主席、副主席由全国人大选举产生
任期与全国人大每届任期相同
全国人大有权罢免国家主席、副主席
三、国务院——中央人民政府
1、最高国家权力机关的执行机关,最高国家行政机关
2、任期与全国人大每届任期相同,总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届
3、国务院职权
四、中央军事委员会
五、监察委员会——国家监察机关
六、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
七、人民法院和人民检察院
第五节 宪法的实施及其保障
一、宪法实施
全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施。
监督宪法实施——对规范性文件是否合宪的监督、对国家机关及其工作人员的行为是否合宪的监督。
二、宪法保障
政治保障、法律保障、组织保障、司法保障
︽法律基础︾
第三章 中国行政法律制度@重点
第一节 行政法律制度概述
一、行政法的范围和形式
(一)行政法范围:公安、教育、民政、劳动管理、社会保障、土地管理、城乡规划、计划生育、工商、税务、海关、边防、金融等。
(二)数量庞大,但没有统一的法典。
二、行政法的功能和原则
(一)功能:促进政府有效管理,控制政府权力行使
(二)原则:
1、行政权力来自法律——职权法定原则
2、行政行为遵守法律——具有职权;程序合法;证据充分
3、行政违法承担责任——撤销违法行政行为;限期履行行政行为;国家赔偿。
第二节 行政组织法律制度
一、行政机关
(一)行政机构的设置
1、国务院(中央人民政府)
2、地方行政系统
省、自治区、直辖市
市 、自治州
县、自治县、不设区的市
乡、镇
(二)行政系统上下级关系
国务院统一领导全国地方各级国家行政机关工作
县级以上地方政府领导下级人民政府工作
县级政府的工作部门承担主要的行政执法职能
(三)行政机关内部的领导体制
1、首长负责制(大多数行政机关)
2、委员会制(专利复审委员会、学位评定委员会等)
二、其他行使行政职权的组织
经法律、法规授权行使一定的行政职能:
公立高等学院、烟草专卖局、盐务局、邮电局
三、公务员
(一)公务员的性质和范围
公务员:依法履行公职,纳入国家行政编制,由国家财政负担工资福利的工作人员。
我国公务员制度强调贯彻中国共产党的干部路线和方针,坚持党管干部原则。
公务员按照职务分为领导职务和非领导职务,按照职位分为综合管理类、专业技术类、行政执法类。
(二)公务员的录用和交流
主任科员以下:公开考试,严格考察,平等竞争,择优录取
公务员交流制度:调任、转任、挂职锻炼
(三)公务员的义务
1、维护公共利益和社会公德的义务
2、廉洁义务
3、遵守法律义务
4、勤勉义务
(四)公务员行为的法律意义
1、公务员私人行为——公务员本人承担·
2、公务行为——公务员所属行政机关承担
第三节 行政行为法律制度@重要
一、行政立法
(一)行政立法概述
1、有权立法机关:
国务院:行政法规
国务院各部门:部门规章
省级政府和一些较大市的政府:政府规章
(二)行政立法权限
1、法律保留:有些事项的立法权只属于法律,其他法律规范性文件无权规定。
2、法律优先:法律优先适用原则(下位法服从上位法)
(三)行政立法程序
主要依据:《立法法》、国务院的《行政法规指定程序条例》和《规章指定程序条例》
行政立法:立项、起草、审查、决定、公布
二、行政处罚
(一)行政处罚的原则
1、处罚法定原则
2、公正、公开原则
3、处罚与教育相结合原则
4、权利保护原则
(二)行政处罚的设定权
《行政处罚法》
警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、行政挽留
限制人身自由的行政处罚只能由法律设定@考点
(三)行政处罚的程序
1、决定程序:
简易程序:公民50元以下,组织1000元以下的罚款;警告
普通程序:其他(两人以上,调查、取证)
听证程序:责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款
2、执行程序——裁执分离制度
三、行政许可
(一)节制行政许可的运用,规范行政许可的设定
设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序
(二)行政许可的实施
1、行政许可决定——实施机关法定、申请文书法定、对申请的处理方式和时限法定
2、公开、公平、公正
3、高效便民——申请方式、决定时限、审查机构
四、行政强制
(一)行政强制的概念
行政强制是行政机关为确保行政的实施,使用强力实现行政法上义务的措施。
行政强制措施:限制公民人身自由,查封场所、设施或财物,扣押财物,冻结存款汇款。
行政强制执行:加处罚款或滞纳金,划拨存款汇款,拍卖查封扣押的场所,代履行。
(二)行政强制的设定权
1、行政强制措施原则上法律设定,特殊情形行政法规、地方性法规可以设定。法律法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
2、行政强制执行设定权,《行政强制法》只授予法律。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
(三)行政强制的实施机关
1、行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施,并且不得委托。
2、行政强制执行的实施以申请法院执行为原则,以行政机关自己执行为补充。
(四)行政机关强制执行的程序
催告、作出强制执行决定、实施强制执行
(五)强制执行的影响和救济
执行协议、禁止野蛮执行、执行罚的数额限制(滞纳金不超过本数)
具体行政行为:行政处罚、行政强制、行政许可
抽象行政行为:行政立法
五、政府信息公开
(一)政府信息公开的范围
凡属于政府信息的,原则上应当公开,法律、行政法规另有规定的除外。
行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。
(二)政府信息公开的方式
1、主动公开
2、依当事人申请公开
(三)对政府信息公开的监督和救济
1、向上级行政机关、监察机关或政府信息公开工作主管部门举报
2、行政复议
3、行政诉讼
第四节 行政监督法律制度
一、行政诉讼
(一)建立行政诉讼制度的意义
1989年全国人大制定《行政诉讼法》,全面建立 行政诉讼制度。
2014年《行政诉讼法》全面修改。
(二)行政诉讼基本原则
1、人民法院特定主管和独立审判原则
2、原被告在诉讼中法律地位平等原则
3、法院对行政行为的合法性进行审查原则
(三)行政诉讼受案范围
《行政诉讼法》第2条规定了法院受理行政案件的一般原则。
《行政诉讼法》第12、13条对法院可以受理和不能受理的事项作了详细列举。
(四)行政诉讼证据制度
被告对其作出的行政行为的合法性负有举证责任。
诉讼过程中,被告以及其代理人不得自行向原先、第三人和证人收集证据。
以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。
(五)行政诉讼程序——2014年《行政诉讼法》修改
立案——
1、依法立案规定为法律原则
2、改立案审查制为立案登记制
3、规定了对不立案的救济
审理
1、上级法院有权审理下级法院管辖的第一审行政案件
2、经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出元行政行为的行政机关和射电望远镜机关是共同被告
3、被诉行政机关负责人应当出庭应诉;不能出庭,应当委托行政机关相应工作人员出庭。
(六)行政诉讼的判决和裁定
1、驳回原告诉讼请求
2、判决一定期限内履行
3、判决撤销行政行为或确认行政行为违法
4、判决变更
5、判决赔偿
二、行政复议
(一)行政复议的概念和历史
概念;行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,向作出行政行为的上级机关或其他法律规定的复议机关申诉,由复议机关依照法定的程序复查并依法做出处理决定的法律制度。
封建社会:控告、专门机构御史台
1990年:《行政复议条例》
1999年:《行政复议法》
(二)行政复议的性质及其基本要求
性质:行政机关是一种准司法活动,具有行政和司法的双重属性。
基本要求:1、司法最终原则;2、适当程序原则
(三)行政复议的范围
受案范围:行政机关作出的任何行政行为(除了行政处分或其他人事决定、不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理行为。
(四)复议机关和复议机构
复议机关:原则上为上一级行政机关。如果是对省部级机关不服的,复议机关为原机关。
(五)复议审查的方式和决定
原则上书面审查
决定:
1、决定维持;
2、决定其在一定期限内履行;
3、决定撤销、变更该行政行为或确认该行政行为违法
三、行政赔偿
(一)行政赔偿概述
行政赔偿是指行政机关和行政机关人员违法行政职权侵公民、法人和其他组织的合法权益损害的,由国家对受害人予以赔偿的一种行政救济法律制度。
国家赔偿:刑事赔偿、司法赔偿、行政赔偿。
(二)行政赔偿范围
原则上,行政机关和行政机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,都应予以赔偿。
侵犯人身权、侵犯财产权
(三)赔偿义务机关和赔偿程序
赔偿义务机关:违法行使行政职权的行政机关或者违法行使职权的行政工作人员所在的行政机关。
赔偿程序:向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或提出行政诉讼时一并提出;赔偿义务机关2个月内作出是否赔偿决定。
(四)行政赔偿的方式和标准
国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
标准:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费以及赔偿因误工减少的收入;应当支付死亡赔偿金、伤葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。
受害人向侵害权益行政机关提出赔偿,赔偿义务机关2个月内作出是否支付赔偿金的决定。
︽法律基础︾
第四章 中国民事法律制度@重点
第一节 中国民事法律制度概述
一、民法的概念和调整对象
概念:民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。
调整对象:平等主体的自然人、法人,其他组织之间的财产关系和人身关系。
二、民法的性质
民法是调整市民社会的私法形式,它以权利为本位;民法是实体法,规定权利义务的法律。
三、我国民法的体系
单行法——《民法总则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》
民事特别法——《担保法》《著作权法》《专利法》《商标法》司法解释
四、民法的基本原则
(一)平等原则
(二)意思自治原则(自愿)
(三)公平原则
(四)诚实信用原则
(五)公序良俗原则
(六)禁止权力滥用原则
五、民事法律关系
主体:自然人、法人、非法人组织、个体工商户、农村承办经营户等
客体:物、行为、智力成果、人身利益
内容:民事法律关系的主体所享有的民事权利和必须履行的民事义务
第二节 民法的基本制度
一、自然人
(一)自然人的民事权利能力
一律平等
始于出生,终于死亡(生理死亡、宣告死亡)
(二)自然人的民事行为能力
1、完全民事行为能力
18岁以上;16岁以上以自己的劳动收入作为主要生活来源的人
2、限制民事行为能力:8岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的精神病人。
3、无民事行为能力:不满8岁的,完全不能辨认自己行为的精神病人。
(三)监护
法定监护:未成年人的父母是其当然的监护人。
指定监护:对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人。
(四)住所
自然人以户籍登记或其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致,经常居所视为住所。
(五)宣告失踪与宣告死亡
宣告失踪:下落不明满2年,经利害关系人申请,由人民法院依法定程序(我国规定3个月)宣告其为失踪人的法律制度
宣告死亡:下落不明满4年,意外事件为2年,经利害关系人申请,由人民法院依法定程序(一般为公告1年)宣告其为失踪人的法律制度
二、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
独立的组织、独立的财产、独立承担责任
《民法总则》将法人分为:
营利法人:公司
非营利法人:基金会、社会服务机构、宗教场所
特别法人:农村集体经济组织法人等
三、合伙
合伙属于非法人组织,具备民事主体资格
普通合伙企业:普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
有限合伙企业:普通合伙人和有限合伙人组成,有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任。
四、民事法律行为
(一)无效的民事法律行为
1、无民事行为能力的民事法律行为
2、意思表示不真实的民事法律行为
3、违反法律法规或公序良俗的民事法律行为和恶意串通损害他人的合法权益的民事法律行为
(二)可撤销的民事法律行为
1、行为人对行为内容有重大误解;欺诈、胁迫;乘人之危导致显失公平
2、撤销权人必须通过法院形式撤销权
3、撤销权的除斥期间(1年内)
(三)效力待定的民事法律行为
民事法律行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经过特定当事人的行为,才能确定生效或不生效的民事法律行为。
五、代理
代理人在代理范围内,以被代理人的名义或自己的名义独立于第三人为民事行为,由此产生的法律效果直接或者间接归属于被代理人的法律制度。
代理的种类:委托代理与法定代理(无民事行为能力人)
无权代理(没有得到授权的代理行为)
表见代理(第三人以为代理人有代理权,被代理人仍需承担责任)
六、诉讼时效
是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的权利的法律制度。
1、普通诉讼时效3年,长期诉讼时效20年
2、诉讼时效的中止(暂停)、中断(重新计算)、延长(客观原因)
第三节 物权法律制度
一、物权一般制度
(一)物权的概念和特性
物权为直接支配特定物,享受其利益并排除他人干涉的权利。
(二)物权法定主义
种类、效力、变动要件、保护方法等只能由法律规定,不允许当事人自由创设。
(三)物权的客体
1、动产与不动产
2、主物与从物
3、原物与孳息
4、特定物与种类物
(四)物权的效力
排他效力
优先效力(物权优先于债权)
追及效力
(五)物上请求权
物权人在其物权被侵害或有被侵害可能时,得请求回复物权圆满状态或者防止侵害的权利。
请求除去妨碍
请求阻止妨碍
请求恢复原状
请求返还原物
(六)物权的变动
物权变动指的是物权的发生、变更及消灭
物权的取得包括原始取得和继受取得
(七)物权变动的公示与公信原则
不动产:登记
动产:交付
二、所有权法律制度
(一)所有权的职能
占用、使用、收益、处分(出售等)。
(二)所有权的种类
根据主体不同所有制形式:国家所有权、集体所有权、个人所有权、法人所有权
依据主体数量的不同:单一所有权、多数人所有权
依据客体性质的不同:动产所有权、不动产所有权
(三)共有
共同共有(例:无特殊约定的婚后财产)
按份共有
共有物的分割方式:实物分割、变价分割、作价分割
(四)相邻相系
种类:因用水、排水而发生的相邻关系;相邻相通关系;相邻管线设置关系等
处理原则:不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。
三、用益物权法律制度
(一)建设用地使用权
(二)宅基地使用权
(三)土地承包经营权
(四)地役权
都与不动产有关,所有权归国家
四、担保物权法律制度
(一)抵押权(约定)
(二)质权(约定(动产和财产性的权利))
(三)留置权(法定的担保)(例合同对方拖欠货款扣留对方财产至对方清欠)
第四节 债权法律制度
一、债权概述
债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
债权是一种请求权,又是一种对人权。
二、合同之债
(一)合同的订立程序
1、要约:特定人向对方当事人作出的,以订立合同为目的的意思表示 。(提出价格者)
2、承诺:受要约人同意要约的意思表示。(同意人)
(二)缔约过失责任
恶意磋商致使合同不成立
隐瞒重大事项或提供虚假情况
违反保密义务之过失
违反诚实信用原则的其他缔约过失行为
(三)合同具备的条款:
1、当事人的名称或者姓名和住所
2、标的
3、数量
4、质量
5、价款或者报酬
6、履行期限、地点和方式
7、违约责任
8、解决争议的方式
(四)合同的形式
书面、口头、其他形式(行为等)
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式
(五)合同的履行
当事人按照合同的约定或者法律的规定,全面、适当地完成各自承担的合同义务,使债权人的权利得以实现的过程。
(六)双务合同履行中的抗辩权(例买卖合同)
1、同时履行抗辩权
2、先履行抗辩权(合同约定先后履行顺序)
3、不安抗辩权(前提合同约定先后履行顺序,先履行一方对后履行义务方能力产生质疑)
(七)合同债的保全
1、代位权(三角债,例甲通过诉讼直接跳过乙直接向丙索要债务)
2、撤销权(保护甲的利益)
(八)合同的担保
1、人的担保:保证(一般保证和连带保证)
2、物的担保:抵押、质押、留置
3、金钱的担保:定金(交定金一方不履行义务归对方所有,收定金一方不履行义务双倍返还)
(九)合同的变更、转让与解除
1、合同变更:协议变更、法定变更
2、合同转让:债权的转让、债务的转让(需债权人同意)
3、合同解除:约定解除、法定解除
(十)违约责任
无过错责任原则 (排除主观,客观未履行都属于违约)
表现形态:履行迟延、履行不当、履行不能和履行拒绝
承担方式:支付违约金、损害赔偿、继续履行、其他
三、不当得利之债
是指没有法律根据取得利益,致他人受到损失的事实。受损人有权请求受益人返还不当得利,受益人负有返还不当得利的义务。(例:转账至错误收款人,误收款人有返还不当得利义务)
四、无因管理之债
无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损而进行管理或者服务的法律事实。管理人因管理本人事务而受到的损失,应由本人给予补偿。
第五节 人身权法律制度
一、人身权的概念
人身权是民事主体依法享有的,与其自身不可分离,以人格关系和身份关系所体现的无直接财产内容的利益为主内容的民事权利。
人身权——人格权、身份权
二、人格权
(一)生命权:非法剥夺生命
(二)健康权:故意伤害
(三)身体权
(四)自由权(宪法规定的权利)
(五)姓名与名称权(自由支配,不得盗用他人姓名、名称)
(六)肖像权(未经同意不得用作商业用途)
(七)名誉权(侮辱、诽谤、造谣等)
(八)隐私权(不想让别人知道的信息通过非法渠道获取并且受到传播)
每人都有
三、身份权
(一)配偶权
(二)亲权(亲子权;父母有教育子女义务,子女有赡养父母义务)
(三)亲属权(一般直系亲属)
(四)监护权(前提有被监护人)
(五)荣誉权(获得荣誉才享有荣誉权)
(六)著作人身权(署名权、发表权等)
四、人身权的法律保护
保护方法:自我保护与国家保护
人身权的民法保护是通过侵害人承担民事责任的方式实现的
第六节 知识产权法律制度
一、著作权
(一)著作权的主体
著作权人:作品的作者、其他依照法律享有的著作权的公民、法人或者其他组织。
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,也享有著作权。
(二)著作权的客体
客体:作品
文字作品、口述作品、摄影作品等
(三)著作权的内容
著作权人的权利包括:
人身权:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。
财产权:复制权、发行权、出租权、表演权、信息网络传播权等。
(四)邻接权(传播权)
出版者权利(例出版社传播书籍权利)
表演者权利
录音录像制作者权利
广播电台电视台权利
(五)著作权的保护
1、期限:作者终生及其死后50年。
2、侵权责任:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等
二、专利权
(一)专利权的主体
专利权人:依法享有申请专利和享有专利的人
(二)专利权的客体@重点
1、发明(产品发明和方法发明)
2、实用新型(小发明,已存在,对功能或结构对出新的改动)
3、外观设计
(三)专利权的内容
1、专利人身权
2、专利财产权:专有实施权、转让权、标记权、进口权等
(四)专利权的授予条件
发明和实用新型——
1、新颖性
2、创造性
3、实用性
外观设计——新颖性
(五)专利授予程序
申请、初审、公布、实质审查、发证登记、公告
(六)专利权的保护
发明专利期限——20年
实用新型专利权和外观设计——10年
三、商标权
(一)商标权的主体
商标权人,包括个体工商户、法人、外国人、商标权继承人
(二)商标权的客体
客体:注册商标
(三)商标权的内容
商标专用权、转让权、使用许可权、续展权(可以延续)
(四)商标权的取得
商标注册:申请、审核、公告、核准注册、发证公告
(五)商标权的保护
注册商标的有效其为十年,自核准之日起计算
第七节 婚姻家庭继承法律制度
一、婚姻家庭法律制度
(一)婚姻法的基本原则
1、婚姻自由原则(结婚自由,离婚自由)
2、一夫一妻制原则
3、男女平等原则
4、保护妇女儿童老人合法权益原则
5、实行计划生育原则
(二)结婚
结婚必要条件:男女双方完全自愿;达到法定婚龄;符合一夫一妻制原则
结婚禁止性条件:真系血亲和三代以内旁系血亲;不应当结婚的疾病
结婚的程序要件:结婚登记
(三)婚姻的效力
无效婚姻:
1、重婚的;
2、有禁止结婚的亲属关系的;
3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
4、未到法定婚龄的。
可撤销婚姻:因胁迫结婚的(一年内向法院撤销婚姻,超过一年未撤销则有效)
(四)离婚
1、协议离婚
2、诉讼离婚
(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(长期)
(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
(4)因感情不和分居满二年的;
(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。
3、女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
二、继承法律制度
(一)法定继承
1、法定继承人的范围和顺序
第一顺序:配偶、子女、父母
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
2、代为继承
3、转继承(本应继承的遗产转为自己的遗产由自己继承人继承,通常因为法定继承人去世)
4、遗产的分割:同一顺序继承人,一般应当均等。
(二)遗嘱继承
1、公正遗嘱
2、自书遗嘱
3、代书遗嘱(与利害人无利益关系)
4、录用遗嘱(录像等方式)
5、口头遗嘱(没有能力写遗嘱,见证人在场)
(三)遗赠
遗赠是立遗嘱以遗嘱方式将遗产赠送给法定继承人以外的人,并在遗嘱人死后生效的法律行为
(四)遗赠抚养协议
遗赠抚养协议是指遗赠人与抚养人直接订立的关于抚养人承担遗赠人的生养死葬的义务,遗赠人的财产在其死后转归抚养人所有的协议。
遗赠抚养协议优于法定继承和遗嘱继承。
第八节 侵权责任法律制度
一 、侵权行为的归责原则
(一)过错责任原则
(二)无过错责任原则(不考虑主观)(例机动车对行人;环境污染)
(三)公平责任原则(双方都无错,但造成损失)
二、一般侵权行为的构成
(一)加害行为的违法性
(二)损害事实的发生
(三)违法加害行为与损害后果之间的因果关系
(四)加害人主观上的过错
三、共同侵权行为
共同侵权行为是指加害人为二人或者二人以上共同侵害他人民事权益,共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。
共同危险行为,是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险的行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。
四、特殊侵权行为
(一)国家机关及其工作人员的职务侵权行为(单位承担)
(二)产品缺陷致人损害的侵权行为
(三)医疗损害责任
(四)高度危险作业致人损害的侵权行为
(五)环境污染致人损害的侵权行为
(六)物件损害责任
(七)饲养动物致人损害的侵权行为
(八)监护人责任
(九)暂时丧失心智损害责任(不承担刑事责任,承担民事责任)
(十)用人者责任(用人单位承担)
(十一)网络服务提供者责任(平台信息损害别人利害,平台不负责,但如不及时撤销需承担责任)
(十二)违反安全保障义务的侵权责任
五、侵权民事责任
承担方式——停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉
六、侵权民事责任的抗辩事由
(一)正当防卫
(二)紧急避险(牺牲小利益保全大利益)
(三)依法执行职务行为
(四)受害人同意(受害人同意但生命受到侵害则同意无效)
(五)自助行为
(六)不可抗力
(七)受害人过错
(八)第三人过错
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第五章中国商事法律制度
第一节 商事法律制度概述
一、商法的概念
商法又称为商事法,是指调整有关商事关系的法律规范的总称。
我国采取的是民商合一的立法模式。没有在民法之外制定统一的商法典。
二、商法的特征
(一)商法的营利性
(二)商法的国际性
(三)商法的技术性
(四)商法的协调性
(五)商法的进步性
三、商事法律关系
(一)商事主体
1、商事主体的概念
2、商事主体的分类:
商个人:个人独资企业、个体工商户等
商合伙:合伙企业
商法人:公司
商辅助人:代理商、居间商、行纪商等
第二节 公司法律制度
一、公司概述
(一)公司的概念和特征
1、公司的概念:依照法律规定,由股东投资而设立的以营利为目的的社会组织。
公司分为:有限责任公司、股份有限公司
(二)公司的种类
1、有限责任公司和股份有限公司
2、母公司和子公司(不同的公司)
3、总公司与分公司(一家公司)
二、公司法人资格的取得
(一)公司必须具备一定的条件才能取得法人资格
1、公司必须依法设立
2、公司必须具备必要的财产
3、公司必须具备公司章程
4、公司必须有自己的名称、组织机构和住所
(二)公司的设立与成立
有限责任公司——
1、股东符合法定人数:50人以下
2、股东出资达到法定资本最低限额
3、股东共同制定公司章程
4、有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构
5、有公司依据
股份有限公司——
1、发起人符合法定人数:2人以上200人以下
2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额
3、股份发行、筹办事项符合法律规定
4、发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过
5、有公司名称,建立符合股份有限公司的组织机构
6、有公司住所
三、公司资本、公司资产、公司的股权
(一)公司资本
出资方式:货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
四、公司的组织机构
(一)股东(大)会:权力机构
修改章程、增减注册资本、公司合并分立解散或者变更形式
有限公司:代表三分之二以上表决权通过
股份公司:出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过
(二)董事会:执行机构
(三)经理:日常经营管理
(四)监事会:监督机构
五、公司董事、监事、经理等高级管理人员
一、不得担任公司董事、监事、经理等高级管理人员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
六、公司法的其他相关制度
(一)公司债券
是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。
(二)公司财务、会计制度
1、公积金制度:公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公识金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。
(三)公司的变更
1、公司的合并:
新设合并:A+B=C
派生合并:A+B=A
2、公司的分立
新设分立:A=B+C(连带责任)
派生分立:A=A+B
(四)公司的解散与清算
1、公司的解散
任意解散:股东会作出解散的决定
法定解散:因合并或分立需要解散等
命令解散:主管机关或者法院命令而解散
第三节 证券法律制度
一、证券法概述
(一)证券
证券是各种有价证券的统称。
《证券法》上的证券指的是资本证券
包括股票、债券、基金等
(二)证券法
《中华人民共和国证券法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日修订通过,现予公布,自2020年3月1日起施行。
(三)证券法的基本原则
1、公开、公平、公正的原则
2、合法性原则
3、国家干预原则
二、证券的发行和承销
(一)证券的发行
直接发行:由证券发行人直接向证券投资者出售其发行的证券。适用于非公开发售或定向发售。
间接发行:由证券发行人委托证券经营机构向社会公开出售证券。
(二)证券的承销
1、承销方式:包销 代销
2、承销团承销:向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元。
三、证券上市及交易
(一)证券上市:在证券交易所集中总价买卖的法律行为
(二)证券交易
(三)禁止的交易行为
1、内幕交易行为
2、短线交易行为
3、操纵市场行为
4、虚假陈述行为
5、欺诈客户行为
四、证券市场信息公开制度
(一)信息公开制度的概述
(二)证券发行的信息公开制度
(三)证券上市的信息公开制度
(四)持续公开
1、中期报告
2、年度报告
3、临时报告
五、上市公司的收购
1、是指投资者为了达到控股或者兼并的目的,依法购买已经发行上市的股份行为。
2、投资者和一致行动人在持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应该向证监会和证券交易所书面报告。
3、收购人拟收购上市公司股份超过30%,须改以要约方式进行收购的,收购人应当履行公告义务。
六、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构及证券服务机构
(一)证券交易所:不以营利为目的,实行自律性管理的会员制事业法人。上海、深圳
(二)证券公司:依法设立具有法人资格的主要从事证券经营业务的有限公司或股份公司
第四节 票据法律制度
一、票据和票据法概述
票据是有价证券的一种,是出票人依法签发的由自己或者委托他人于见票时或者在到期日无条件支付一定金额给收款人的一种有价证券
票据包括:汇票、本票、支票
二、票据法的法律关系
(一)票据关系
票据当事人:基本当事人、非基本当事人
基本当事人(发行时就存在):出票人、收款人、付款人
非基本当事人(通过票据行为而加入)
背书人、承兑人、保证人
三、票据权利
(一)票据权利概述
(二)票据权利的取得:
发行取得:最基本的取得方式
善意取得:从无处分人处取得票据
转让取得:从有处分权人处取得票据
(三)票据权利的消灭
付款;
追索义务人清偿票据债务及追索费用;
票据时效期间届满:汇票、本票自出票日起2年,支票6个月
票据记载事项欠缺
保全手续欠缺
四、票据行为
(一)票据行为概述
票据行为是以行为人在票据上进行必备事项的记载、完成签名并予以交付为要件,以发生或者转移票据上权利、负担票据上债务为目的的要式法律行为。
(二)票据行为的种类
出票;背书;承兑;保证
第五节 保险法律制度
一、保险法概述
保险:商业保险和社会保险
商业保险:投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险的分类:财产保险和人身保险
强制性保险(交强险)和自愿保险
原保险和再保险(保险公司购买保险行为)
二、保险合同
保险合同的当事人和关系人
当事人:保险人和投保人
关系人:被保险人和受益人(只针对人身保险)
1、保险合同的订立
2、保险合同的生效
3、保险合同的履行
4、保险合同的解除:一般情形下投保人可以解除合同,保险人不得解除合同
第六节 破产法律制度
一、破产的概念
破产,是指债务人因经济状况恶化不能清偿到期债务,又不能达成和解处理债务方案时,依法定程序宣告其破产,使所有债权人公平受偿的法律制度。
二、破产申请与受理
(一)破产申请
只有债权人和债务人是合格的破产申请人。
提出破产申请,应当采用书面形式。
三、破产财产与破产债权
(一)破产财产
破产宣告时破产人所有的全部财产
已作为担保物的财产不属于破产财产
(二)破产债权
破产宣告前的原因而对破产人所发生的具有强制执行性质的财产请求权。
四、破产中的重整与和解
(一)重整(再给企业一次机会)
债务人或者债权人可以依照法律规定直接向人民法院申请对债务人进行重整。
债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向法院申请重整。
(二)和解
五、破产清算
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。(债权人无法获得全部的清偿)
清算顺序: 破产费用 职工费用 税款 债权
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第六章 中国经济法律制度@重点
第一节 经济法概述
一、经济法的概念与调整对象
(一)经济法概念
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
(二)经济法调整对象
1、市场管理关系
《反不正当竞争法》《反垄断法》《消费者权益保护法》等
2、宏观经济管理关系
《价格法》《预算法》《中国人民银行法》等
第二节 反不正当竞争法与反垄断法律制度
一、反不正当竞争法
不正当竞争行为的种类:
1、仿冒行为
2、商业贿赂行为(回扣、折扣、佣金)
3、虚假宣传行为
4、侵犯商业秘密的行为
5、不当有奖销售行为
(1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;
(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。
6、诋毁商誉行为
二、反垄断法
我国《反垄断法》规制的主要垄断范围
1、垄断协议
2、滥用市场支配地位
3、经营者集中
4、滥用行政权力排除、限制竞争
第三节 广告法律制度
一、广告与广告法
广告的基本含义就是广而告之,即向社会公众告知某种信息。
广告法是调整广告活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。
二、广告准则
广告不得有下列情形:@考点
(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽;
(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;
(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语;
(四)损害国家的尊严或者利益,泄漏国家秘密;
(五)妨碍社会安定,损害社会公共利益。
(六)危害人身、财产安全、泄露个人隐私;
(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;
(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;
(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;
(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第四节 产品质量法律制度
一、产口与产品质量法
产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。
未经加工、制作,或者非以销售为目的的产品及建筑工程不受该法调整。
二、产品质量监督管理
(一)标准化制度
(二)产品计量制度
(三)质量认证制度
(四)产品生产许可证制度
(五)产品质量监督管理制度
三、产品质量责任
(一)生产者的产品质量责任:
1、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行为标准的,应当符合该标准;
2、具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
3、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
(二)销售者的产品质量责任:
1、应当执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识。
2、应当采取措施,保持销售产品的质量
3、不得销售失效、变质的产品
4、销售的产品标识应当符合法律的规定
四、损害赔偿责任
(一)产品瑕疵责任:违约责任
(二)产品缺陷责任:侵权责任
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
(三)诉讼时效
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
第五节 消费者权益保护法律制度
一、消费者与消费者权益保护法
消费者是指为了满足个人生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的居民农民购买、傅直接用于农业生产的生产资料,也适用《消费者权益保护法》
二、消费者的权利
(一)安全权:人身、财产安全
(二)知情:知道产品相关情况
(三)自主选择权:不能强买强卖
(四)公平交易:例短斤缺两
(五)求偿权:当权利受到侵害时有权利求偿
(六)依法结社权:消费者协会
(七)接受教育权:接受国家、政府对我们宣传消费法律知识
(八)获得尊重权:不得污辱、歧视消费者,尊重消费者民族习俗等
(九)监督权:消费者有权利监督经营者
三、经营者的义务
(一)听取意见和接受监督的义务
(二)保障消费者人身和财产安全的义务
(三)不做虚假宣传和标示的义务
(四)出具凭证和单据义务
(五)质量担保义务
(六)不从事不公平、不合理交易的义务
(七)不得侵犯消费者人身权的义务
(八)依法承担“三包”的义务(包修、包换、包退)
(九)强制信息披露义务
(十)保障消费者信息安全的义务
四、法律责任@重点
(一)民事责任
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
价款三倍>赔偿价款>500
(二)行政责任
(三)刑事责任
第六节 会计法与审计法律制度
一、会计法
(一)会计法
会计法是调整会计关系的法律规范的总称
(二)会计的基本法律制度
1、国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。
2、会计机构内部应当建立稽核制度。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。
3、会计年度自公历1月1日起至12月31日止。
4、会计核算以人民币为记账本位币。
第七节 价格法律制度
一、价格与价格体系
价格是商品价值的货币表现,是商品同货币的交换比例
价格体系:
1、市场调节价
2、政府指导价:例医院收费
3、政府定价:生活必须品例水、电、米、油
二、价格法概述
价格法是调整价格关系的法律规范的总称。
《中华人民共和国价格法》1997年12月29日公布,自1998年5月1日起施行
三、经营者价格行为和政府定价行为
(一)经营者价格行为
经营者定价应遵循公平、合法、诚实信用的原则
经营者权利:自主定价权;建议权;检举控告权
经营者义务:依法定价义务;合理诚实定价义务;明码标价义务;不得从事不正当价格行为义务
义务:不得从事不正当价格行为义务
价格听证制度:
1、重要的公用事业(交通、通信等)
2、重要的公益事业(教育、医疗等)
3、自然垄断经营的商品(水、燃气、电等)
第八节 财政税收法
一、财政税收法概述
财政法的调整对象,是在国家取得、使用和管理资财的过程中发生的社会关系,即在财政收入、财政支出、财政管理的过程中发生的社会关系。
二、预算法
(一)国家实行“一级政权、一级预算”
(二)预算的审批权:各级人大
(三)预算的调整:各级人大常委会
三、税法
(一)税法概述
1、税收具有法定性、强制性、无偿性、固定性、普遍性。
2、税法的基本构成要素
纳税人;征税对象;征税标准;税率(比例税率、累进税率、定额税率)
第九节 银行法律制度
一、中国人民银行法
(一)中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。
(二)货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。
(三)中国人民银行的全部资本由国家出资,属于国家所有。
(四)中国人民银行行长的人选,根据国务院总理的提名,由全国人民代表大会决定;全国人民代表大会闭会期间,由全国人民大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席任免,中国人民银行副行长由国务院总理任免。
二、银行业监督管理法
(一)国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。(银监会)
(二)银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行(例农村发展银行,不吸收存款,根据政策发放贷款)。
(三)银行业监管管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。(垂直管理,不受地方政府管理)
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第七章 中国自然资源和环境保护法律制度
第一节 自然资源和环境保护法律制度概述
环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
第二节 自然资源法律制度
一、土地法律制度
(一)我国实行土地的社会主义公有制
(二)土地使用权可以依法转让
(三)土地分为农用地、建设用地、未利用地
(四)征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿
(五)征收下列土地的,由国务院批准:
1、基本农田;
2、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;
3、其他土地超过七十公顷的。
二、农村土地承包法律制度
(一)农村土地承包采取农村售票集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
(二)耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。
(三)承包期内,发包方不得调整承包地。
(四)承包期内,因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形对个别农户之间承包 的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。
(五)通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
(六)承包期内,发包方不得单方面解除承包合同。
三、渔业法律制度
(一)国家对渔业生产实行以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重的方针。
(二)国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。
(三)捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让,不得涂改、伪造、变造。
(四)禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。
四、草原法律制度
(一)草原,是指天然草原和人工草地。
(二)草原属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原,由国务院代表国家行使所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。
(三)承包经营草原,发包方和承包方应当签订书面合同。
五、森林法律制度
(一)植树造林、保护森林,是公民应尽的义务。
(二)每年三月十二日为植树节。
(三)森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。
(四)采伐林地上的林木应当申请采伐许可证,并按照采伐许可证的规定进行采伐。
(五)农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木,不需要申请采伐许可证。
六、矿产资源法律制度
(一)矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。
(二)国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度
(三)开采矿产资源,必须按照国有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
第三节 环境保护法律制度
一、环境保护基本法律制度
(一)土地利用规划制度
(二)环境影响评价制度
(三)环境污染公共监测预警制度
(四)三同时制度(同时设计、同时施工、同时投产)
(五)许可证制度(例排污许可证、取水许可证)
(六)环境公益诉讼制度
二、海洋环境保护法律制度
(一)直接向海洋排放污染物的单位和个人,必须缴纳排污费
(二)向海洋倾倒废物的,必须缴纳倾倒费
(三)具有重要经济、社会价值的已遭到破坏的海洋生态,应当进行整治和恢复。
三、水污染防治法律制度
(一)国务院环境保护部门制定国家水环境质量标准
(二)排放水污染物,不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放问题控制指标。
(三)向城市污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的,不再缴纳排污费。
四、大气污染防治法律制度
(一)国家实行按照向大气排放污染物的种类和数量征收排污费的制度
(二)机动车船向大气排放污染物不得超过规定的排放标准
(三)禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生的有毒有害烟尘和恶臭气体的物质
五、固体废物污染环境防治法律制度
(一)国家鼓励单位和个人购买、使用再生产品和可重复利用产品。
(二)禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。
(三)对城市生活垃圾应当按照环境卫生行政主管部门的规定,在指定的地点放置,不得随意倾倒、抛撒或者堆放。
(四)运输危险废物,必须采取防止污染环境的措施。
六、环境噪声污染防治法律制度
(一)环境噪声,是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周围生活环境的声音。
(二)产生环境噪声污染的单位,应当采取措施进行治理,并按照国家规定缴纳超标准排污费。
(三)禁止在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客。
七、清洁生产促进法律制度
(一)产品和包装物的设计,优先选择无毒、无害、易于降解或者便于回收利用的方案。
(二)禁止将有毒、有害废物用作肥料或者用于造田。
八、环境影响评价法律制度
(一)未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案,审批机关不予审批。
(二)建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。
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第八章 中国劳动与社会保障法律制度
第一节 劳动与社会保障法律制度概述
一、劳动与社会保障法律制度的制定与完善
《劳动法》
《劳动合同法》
《社会保险法》
《工伤保险条例》
第二节 劳动法律制度
一、国家实行劳动者每日是工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
二、用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
三、(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬 。(补休依然享受)
四、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
五、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
六、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
七、劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
八、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
九、竞业限制期限,不得超过二年。
十、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
十一、过失性辞退(无补偿金)
劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(例劳动者欺诈、学历造假)
(六)被依法追究刑事责任的。
十二、无过失性辞退(补偿金)
有下列情形之一的,用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
十三、经济性裁员(补偿金)
有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更过去合同后,仍需要裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变化,致使劳动合同无法履行的。
十四、用人单位不得解除劳动合同的情形
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第三节 社会保障法律制度
一、社会保险:基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。
二、职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
三、无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
四、用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。
五、个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。个人死亡的,个人账户余额可以继承。
六、参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。
七、职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
八、职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
九、职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
十、失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费满十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月。
十一、职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。
十二、生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
十三、生育医疗费用包括下列各项:
(一)生育的医疗费用;
(二)计划生育的医疗费用;
(三)法律、法规规定的其他项目费用。
十四、可以按照国家规定享受生育津贴:
(一)女职工生育享受产假;
(二)享受计划生育手术休假;
(三)法律、法规规定的其他情形。
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第九章 中国刑事法律制度@重点
第一节 刑事法律制度概述
一、刑法的概念与性质
刑法是指规定犯罪及其法律后果的法律规范。
现行有效的刑法典是1997年3月通过的《中华人民共和国刑法》。
二、刑法的任务与基本原则
1、罪刑法定原则 (有法律根据,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚)
2、平等适用刑罚原则
3、罪刑罚相适应原则(重罪重罚,轻罪轻罚)
三、刑法的空间效力与时间效力
(一)刑法的空间效力是指一国刑法在什么领域、对什么人适用的问题。
凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
(二)刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间与溯及力
我国刑法在溯及力问题上采取了从旧兼从轻的原则。即原则上适用行为时的法律,根据新法行为不构成犯罪或者是根据新法处罚较轻的,则适用新法。
第二节 刑法关于犯罪的一般规定
一、犯罪的一般概念
一切危害国家主权、领土完整的安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
二、犯罪构成
(一)犯罪客体要件
(二)犯罪客观要件
危害行为、危害结果、二者之间的因果关系
危害行为:作为和不作为(应该做却不做,例拒绝赡养老人)
(三)犯罪主体要件
1、已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
2、已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。
3、已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
4、已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
5、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。
6、间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。
7、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
8、醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。
9、又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
(四)犯罪主观要件
1、明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
2、应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的是过失犯罪。
3、有些犯罪的成立还要求行为人具有特定的犯罪目的与动机。例如:走私淫秽物品罪、盗窃罪等。
三、犯罪的形态
(一)未完成形态
1、犯罪预备:为了犯罪、准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、犯罪未遂:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、犯罪中止:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
(二)共同犯罪
1、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
2、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
3、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,从轻、减轻处罚或免除处罚。
4、对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
5、教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
四、排除犯罪的事由——正当防卫
1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
2、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
3、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
五、排除犯罪的事由——紧急避险
1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
2、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
3、紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
第三节 刑法关于犯罪的具体规定
一、危害国家安全罪(国安局)
1、概念:故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全,分裂国家,颠覆国家政权,推翻社会主义制度的行为。
2、具体罪名:背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱罪、暴乱罪、叛逃罪、间谍罪等
二、危害公共安全罪
1、概念:故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命、健康或者重大公共财产的安全的行为。
2、具体罪名:放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、交通肇事罪、危险驾驶罪(醉驾)、重大责任事故罪等
三、破坏社会主义市场经济秩序罪
1、概念:违反国家市场经济管理法规、破坏社会主义市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为。
2、具体罪名:生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪,伪造货币罪,内幕交易、泄露内幕信息罪等。
四、侵犯公民人身权利、民主权利罪
1、概念:故意或者过失侵犯公民人身及其他与公民人身直接有关的权利的行为,以及非法剥夺或者妨害公民行使依法享有的管理国家和参加社会政治活动的权利及其他民主权利的行为。
2、具体罪名:故意杀人罪、过失致人死亡罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪,重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪。
五、侵犯财产罪
1、概念:以非法占有为目的,攫取公私财物,或者挪用单位财物,或者故意毁坏公私财物的行为。
2、具体罪名:盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪、挪用资金罪、故意毁坏财物罪等。
六、妨碍社会管理秩序罪
1、概念:故意妨害国家机关对社会的管理活动,破坏社会秩序,情节严重的行为。
2、具体罪名:妨害公务罪、赌博罪(以赌博为业)、代替考试罪、招摇撞骗罪、寻衅滋事罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(针对律师)、窝藏包庇罪、贩卖毒品罪等。
七、危害国防利益罪
1、概念:违反国防法规,故意或者过失危害国防利益的行为。
2、具体罪名:阻碍军人执行职务罪、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪、冒充军人招摇撞骗罪等。
八、贪污贿赂罪(国家工作人员)
1、概念:国家工作人员利用职务之便,贪污、挪用公共财物,收受贿赂,不履行法定义务,破坏职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。
2、具体罪名:贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪等。
九、渎职罪
1、概念:国家机关工作人员利用职务上的使得或者徇私枉法、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利用遭受重大损失的行为。
2、具体罪名:滥用职权罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪等。
十、军人违反职责罪
1、概念:军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为。
2、具体罪名:战时违抗命令罪、投降罪、军人叛逃罪、遗弃伤病军人罪、虐待俘虏罪等。
第四节 刑法关于刑罚的一般规定
一、刑罚的体系
(一)主刑
1、管制:管制的期限,为三个月以上二年以下,数罪并罚不能超过三年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。
2.拘役:拘役的期限,为一个月以上六个月以下,数罪判罚不能超过一年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。
3.有期徒刑:有限徒刑的期限,为六个月以上十五年以下,数罪并罚时总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。
4、无期徒刑(表现好可减刑为有期徒刑)
5、死刑:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
(1)犯罪的时候不满十八周岁的人,不适用死刑
(2)审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。
(3)审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。
(4)判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。
(5)死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。
(二)附加刑
1、罚金:判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
2、剥夺政治权利:剥夺政治权利的期限,一般为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。
对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
3、没收财产:没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者就有的财产。
二、刑罚的裁量
(一)犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
(二)犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
(三)被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有限徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。
三、刑法的执行
(一)减刑:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者立功表现的,可以减刑。
(二)减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:
1、判处管制拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;
2、判处无期徒刑的,不能少于十三年;
3、人民法院限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不也少于二十年。
(三)假释:被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监视,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。
(四)对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
四、刑罚的消灭
犯罪经过下列期限不再追诉:
(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过二十年;
(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
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第十章 中国诉讼法律制度@重点
第一节 诉讼法律制度概述
一、诉讼法律制度的建立和完善
诉讼法律制度是关于诉讼制度和诉讼程序的各种法律规范的总和民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼。
二、诉讼法律制度的基本原则
(一)诉讼法律制度的共同原则
1、保护人权原则
2、司法公正原则
3、司法独立原则
4、平等原则
5、以事实为依据,以法律为准绳原则
(二)民事诉讼法特有的原则
1、法院调解原则
2、辩论原则
3、处分原则
4、检查监督原则
5、支持起诉原则
6、诚实信用原则
7、同等与对等原则
(三)行政诉讼特有的原则
具体行政行为合法性审查原则。@重点
(四)刑事诉讼特有的原则
1、侦查权、检察权和审判权由国家专门机关依法行使原则
2、无罪推定原则(公安机关提交证据)
第二节 民事诉讼法律制度
一、民事诉讼的基本制度
(一)两审终审制度
(二)公开审判制度
除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(三)合议制度:三个以上的审批人员组成合议庭。适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。
(四)回避制度
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
2、与本案有利害关系的;
3、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响案件公平审理的。
二、民事诉讼的一般规定
(一)民事诉讼主管
人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用枉法的规定。
1、级别管辖
(1)基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。
(2)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;@重点
重大涉外案件;
在本辖区有重大影响的案件;
最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;
(3)高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
(4)最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
在全国有重大影响的案件;
认为应当由本院审理的案件。
2、地域管辖
(1)一般地域管辖:对公民提起的民事诉讼,由被告依据地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
(2)特殊地域管辖:
因合同纠纷提起的诉讼,由被千依据地或者合同履行地人民法院管辖。
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司依据地人民法院管辖。
因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
3、专属管辖
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。
(三)民事诉讼当事人与诉讼代理人
1、民事诉讼中的当事人
(1)公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
(2)当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。
(3)原先可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。
(4)双方当事人可以自行和解。
2、诉讼代理人
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:
律师、基层法律服务工作者;
当事人的近亲属或者工作人员;
当事人所在社会、单位以及有关社会团体推荐的公民。
(四)民事诉讼证据
证据包括:
1、当事人的陈述;
2、书评(合同等)
3、物证;
4、视听资料;
5、电子数据;
6、证人证言;
7、鉴定意见;
8、勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。(谁主张,谁举证)
(五)期间、送达
1、期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
2、送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。
(六)财产保全和先予执行
1、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。人民法院采取促使措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定财产促使措施的,应当立即开始执行。
2、人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(2)追过劳动报酬的;
(3)因情况紧急需要先予执行的。
(七)对妨害民事诉讼的强制措施
1、人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
2、人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
3、当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、挽留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(八)诉讼费用
当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。
三、民事诉讼程序
(一)普通诉讼程序
1、第一审程序
(1)包括第一审普通程序和第一审简易程序
(2)第一审普通程序分为起诉和受理、审理前的准备阶段、开庭审理
(3)起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。
书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。
(4)基层人民法院和它派出的法庭审理的简单的民事案件,标的额的各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。
2、第二审程序
(1)当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
判决十五日内;裁定十日内
(2)第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
二审的处理:驳回上诉,维持原判决、裁定;改判、撤销或者变更;撤销原判决,发回重审
3、审判监督程序
(1)各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
(2)最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁决、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
(3)当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。
(二)非讼特别程序
1、非讼特别程序包括:特别程序、督促程序、公示催告程序。
2、特别程序:选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件。
3、督促程序:债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
4、公示催告程序:按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。
(三)执行程序
1、发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
2、发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
申请执行的期间为二年。
第三节 行政诉讼法律制度
一、受案范围
(一)对行政处罚不服的;
(二)对行政强制措施和行政强制执行不服的;
(三)对有关行政许可的其他决定不服的;
(四)对行政机关作出的关于自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(五)对征收、重用决定及其补偿决定不服的;
(六)申请行政机关履行保护合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地经营权的;
(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;
(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;
(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
二、证据
(一)被诉行政机关对具体行政行为的合法性承担举证责任。
(二)行政诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。
三、程序
(一)公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。
(二)人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的,应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。
(三)人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(四)人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
(五)人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。
(六)适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。
(七)公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。
(八)行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取下列措施:
1、通知银行从该行政机关的账户内划拨
2、在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;
3、将行政机关拒绝履行的情况予以公告;
4、向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;
5、拒不履行判决、裁定、调解书、社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以挽留;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四节 刑事诉讼法律制度
一、犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有的诉讼权利
(一)知情权(了解案情)
(二)申请权(例申请取保候审)
(三)辩护权
(四)委托辩护人或者要求律师提供法律帮助的权利
(五)上诉权
(六)申诉权
(七)核对、补充、更正笔录权
(八)反诉权(自诉案件)
(九)要求国家赔偿权利(冤假错案)
二、刑事诉讼法律的基本制度
(一)立案管辖和审判管辖
1、刑事案件的侦查由公安机关进行。
2、人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。
3、自诉案件,由人民法院直接受理。
级别管辖
1、基层人民法院管辖第一审普通刑事案件
2、中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:
(1)危害国家安全、恐怖活动案件;
(2)可能判处无期徒刑、死刑的案件。
3、高级人民法院管辖的第一审刑事案件,是全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件。
4、最高人民法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件。
地区管辖
1、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
2、几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
3、上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
(二)辩护与代理
1、犯罪嫌疑人,被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(1)律师;
(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
2、犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。
3、对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
4、公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。
5、自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。
(三)证据
1、证据包括:
(1)物证;(2)书证;
(3)证人证言;(4)被害人陈述;
(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
(8)视听资料、电子数据。
2、公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
3、采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。(排非)
(四)强制措施
(一)拘传
(二)取保候审
(三)监视居住
(四)拘留(最长37天)
(五)逮捕
三、刑事诉讼的基本程序
(一)立案
(二)侦查
(三)提起公诉
(四)审判
第一审程序;第二审程序;
死刑复核程序;审判监督程序
(五)执行
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第十一章 国际法律制度
第一节 国际法概论
一、国际法概述
(一)国际法的概念
国际法主要是调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和规章制度的总称。
1、国际法的主体主要是国家。
2、国际法并没有一个指定机关。
3、国际法的实施主要依靠国家本身。
(二)国际法的渊源
1、国际法的渊源是指国际法原则、规则和制度的具体表现形式。
2、国际法的主要渊源是国际条约和国际习惯。
3、其他渊源:一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法家学说。
(三)国际法的基本原则
1、各会员国主权平等原则
2、各会员国应忠实履行宪章义务的原则
3、各会员国应以和平方法解决其争端的原则
4、各会员国不得以武力相威胁或使用武力原则
5、各会员国对联合国依宪章采取的任何行动,应尽力给予一切协助的集体协助原则
6、在维护国际和平与安全的必要范围内,应确保非会员国遵守上述原则
7、不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则
(四)国际法与国内法的关系
国内法与国际条约冲突的,应当优先适用该国际条约,但声明保留的除外
二、国际法的主体
(一)概念:指独立参加国际关系,并在国际法上直接享有权利和承担义务 的国家。
(二)国家
国家四要素:有一定的居民、有确定的领土、有一定的政权组织、具有主权。
国家分为:单一国和复合国
复合国有联邦和邦联(例欧盟)两种形式。
(三)国家领土
领陆;领水;领空;底土
(四)国家的基本权利
独立权;平等权;自卫权;管辖权
(五)国家承认
国家承认是现在国家以一定方式对新国家或新政府的存在的确认。从而表明愿意与之建立或保持正式外交关系的国家行为。
(六)继承
指国家在国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
(七)国家责任
一国因违反国际法,侵害他国或国际社会的合法权益,必须承担的法律责任。
形式有:
1、终止不发行为
2、道歉
3、恢复原状
4、赔偿
5、限制主权
三、居民
(一)国籍
原始国籍、继有国籍(移民)
(二)外国人的法律地位
国民待遇、最惠国待遇
(三)引渡和庇护
引渡:一国应外国请求把在该国境内而被外国指控为犯罪或者判刑的外国人移交给请求国。
庇护:我国对因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。
第二节 海洋与空气空间和外层空间法
一、海洋法
(一)领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。
(二)中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为十二海里。(完全主权,例渤海)
(三)中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域。毗连区的宽度为十二海里。
(四)专属经济区:领海以外并邻接领海的区域,其宽度从领海起不超过200海里。
(五)大陆架:领海以外一定区域的海床和底土。
(六)公海:不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国水域内的全部海域。
二、空气空间和外层空间法
(一)每一个国家对其领土上的空间具有完全的和排他的主权。
(二)航班飞行未经另一缔约国的许可不得买入或飞过其领土上空。
(三)空中劫持采取普遍管辖权原则。
(四)任何国家不得将外层空间和天体据为己有。(例火星、月球)
第三节 条约与外交机构
一、条约法
(一)条约:国际法主体之间以国际法为准则所缔结的确定其相互权利义务关系的协议。
(二)主权国家具有完全的缔约能力。(例台湾无主权,不具有缔约能力)
(三)缔约程序:谈判、签署、批准、互换或交存批准书
(四)条约的保留:缔约国对条约某些条款表示不能接受的单方声明。
二、外交和领事关系
(一)外交机关包括国内外交机关和驻国外的外交机关。
(二)使馆人员由使馆馆长、外交职员、行政技术职员、事务职员组成。
(三)馆长分为三个等级:大使、公使、代办。
(四)领事的主要任务是在接受国保护派遣国的经济利益和派遣国国民利益。(商务作用)
三、国际组织
(一)联合国
1、1945年4月25日,在旧金山,举行联合国家国际组织大会。6月25日签订《联合国宪章》,同年10月24日生效,联合国正式宣告成立。
2、联合国以维护国际和平及安全,发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为基础之友好关系,促进国际间合作,构成协调各国行动的中心为宗旨。
3、接纳新会员国需经安理会推荐,并经大会以2/3多数表决通过。
4、联合国的主要机关有大会、安理会、秘书处、国际法院。
大会:联合国的主要审议、监督和审查机关
安理会:维护国家之间的和平与安全。5个常任理事国10个非常任理事国。
秘书处:从事联合国各种日常工作,为联合国其他主要机关服务。
国际法院:行使诉讼管辖权和咨询管辖权。
︽法律基础︾
第十二章 国际私法制度
第一节 国际私法序论
一、国际私法的意义
(一)国际私法的调整对象
涉外私法关系,主要解决涉外私法关系的准据法问题。
(二)涉外私法关系的法律调整方法
1、统一私法
2、冲突法
第二节 国际私法总论
一、国际私法规范
(一)冲突规范:不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律确定当事人权利与义务的规范。
例如:结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律。
诉讼离婚,适用法院地法律。
(二)外国法的适用
我国采取法院依职权查明和当事人提供相结合的方法。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定,适用中国法律。
二、国际私法的基本法律制度
(一)如依A国的国际私法应适用B国法,依B国的国际私法应适用A国法,此时A国为法院地时,适用A国法就是反致。
反致:甲→乙→甲
转致:甲→乙→丙
我国不承认反致。
(二)法律规避:一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
(三)公共秩序保留:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
(四)属人法:自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
第三节 国际私法各论
一、涉外民事法律关系的主体
(一)自然人
自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。
自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。
(二)法人
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。
二、涉外物权以及债权法律关系
1、不动产物权,适用不动产所在地法律。
2、当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。
3、当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
4、侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
三、涉外婚姻、家庭、继承法律关系
1、结婚条件,适用当事人共同经常居所地没规律没有共同经常居所地的,适用共同国籍国没规律没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。
2、结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。
3、协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。
4、诉讼离婚,适用法院地法律。
5、法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。