法考-思维导图

第1节：刑法的功能一一保护法益、保障人权 第2节：刑法的解释一一解释技巧（扩大解释和类推解释区分）、解释理由（体系解释、当然解释-性质相同程度不同） 罪刑法定原则：保障人权，为国民提供预测可能性 刑法效力：空间效力、时间效力

刑法论

• 刑法的功能
  • 保护法益
  • 保障人权
    • 有冲突，优先保障人权
  • 存疑时有利于被告原则
• 刑法的解释
  • 刑法典（1997） 刑法修正案（十一个）
  • 单行刑法（一部）
  • 解释方法
    • 解释技巧 （生产结论）
      • 平义解释
        • 根据字面，不扩大不缩小
      • 扩大/扩张解释
        • 解释后的含义比字面含义大
      • 缩小解释
        • 解释后的含义比字面小
      • 类推解释️
        • 不符合法律规定的情形， 硬解释成符合法律规定
      • 反义解释
        • 从反面解释
    • 解释理由 （论证结论是否合理）
  • 解释理由
    • 文理解释
      • 提供的理由文法上、语法上、文理上能否讲得通
    • 体系解释
      • 解释的含义在体系上能够协调
        • 一词多义 （同一用语的含义相对话）
        • 多词一义
        • 同类解释规则 （兜底规定）
    • 当然解释 （逻辑推导）
      • 举重已明轻：论证无罪，重的行为无罪，轻的行为更应当无罪
举轻以明重：论证有罪，轻的行为构成犯罪，重的行为更构成犯罪 当然解释虽然是逻辑推导，比较的两个事项，它必须时性质相同程度，程度不同的两个事项，两个概念 性质不同，程度不同，不能进行当然解释
      • 性质相同，程度不同
    • 目的解释
      • 根据保护法益去解释
• 刑法的原则
  • 罪刑法定原则
    • 主要目的：保障人权
    • 法无明文规定不为罪
    • 法无明文规定不处罚
    • 思想基础
      • 民主主义
      • 自由主义
    • 具体内容
      • 成文的罪刑法定原则
        • 法律主义
        • 禁止习惯法
      • 事前的罪刑法定原则
      • 严格的罪刑法定原则
      • 确定的罪行法定原则
        • 条文规定明确
        • 禁止绝对不定刑或绝对不定期刑
        • 禁止处罚不当罚的行为
          • 刑法谦抑性/补充性
            • 谦：谦虚
抑：压抑，抑制自己的冲动 刑法的谦抑性（补充性），最后迫不得已才用刑法 民法和刑法关系：位阶关系 效力等级：民法刑法一样 适用顺序：民法—低位阶（先看）；刑法—高位阶（后看）就高不就低——刑事附带民事诉讼 行政法—低位阶（先看）；刑法—高位阶（后看）
        • 禁止不均衡残虐的刑罚
  • 罪刑相适应原则
    • 法益侵害性/客观危害性
    • 可谴责性/主观恶性
    • 已然发生的客观事实——报应刑/责任刑
    • 人身危害性/再犯可能性
      • 未然的客观事实/将来可能的情况——预防刑/目的刑
• 刑法的效力
  • 空间效力
    • 第一步：首先判断是中国境内犯罪，还是中国境外犯罪 中国境内犯罪：属地管辖原则（唯一原则） 中国境外犯罪：属人、保护、和普遍
    • 中国境内犯罪 （属地管辖）
      • 旗国主义
        • 旗国主义：中国籍，悬挂我国国旗，只包括航空器和船舶，不包括国际列车和长途汽车（海陆空：只包括空和海，不含陆）
      • 犯罪行为
        • 实行行为、教唆行为、帮助行为、预备行为
          • 有一项行为在中国境内，中国就能管 教唆行为帮助行为在国内，实行行为（最重要）在国外，两种情况： 一、根据当地国刑法，实行行为无罪，教唆行为虽在国内，也只能无罪处理 二、根据当地国刑法及我国刑法，实行行为有罪，教唆行为帮助行为也有罪
      • 犯罪结果
        • 实害结果
        • 危险结果
        • 共同犯罪人全体的结果
        • 一部分犯罪人制造的结果
        • 有一个发生中国境内，就能管
    • 中国境外犯罪
      • 属人管辖
        • 中国公民在境外犯罪，适用中国刑法，有两个条件： 一、中国公民境外犯的罪在中国是犯罪，犯轻罪（三年以下），可不追究刑事责任，可追究 二、犯罪人为国家工作人员或军人，一律追究刑事责任 涉及多国管辖，遵循属地管辖优先原则
      • 保护管辖
        • 外国人在境外对中国或中国公民实施犯罪，中国刑法也能管，需要满足三个条件： 一、外国人针对中国国家或公民实施犯罪 二、犯的罪为重罪，最低刑三年以上 三、双重犯罪原则，我国和所属地刑法皆认为犯罪，中国可管
      • 普遍管辖原则
        • 针对国际犯罪，海岛、种族灭绝、恐怖犯罪
  • 时间效力
    • 行为时 生效日 审判时
    • 从旧兼从新原则，刑法无溯及力
      • 从旧：原则是适用旧法，适用行为时的法律 从轻：如果适用新法，有利于被告人，判的轻，也适用于新法 原则从旧也兼从轻
      • 适用场合：未判决的案件，未决犯
      • 审判监督程序案件：按行为时法律，只能从旧
  • 司法解释
    • 行为时如果没有司法解释，审判时如果有司法解释，处理结论：按司法解释处理
    • 行为时有司法解释，审判时有了新的司法解释，处理结论：按从旧兼从轻处理
• 刑法概论小结
  • 第1节：刑法的功能——保护法益、保障人权
  • 第2节：刑法的解释——解释技巧（扩大解释和类推解释区分）、解释理由（体系解释、当然解释-性质相同程度不同）
  • 罪刑法定原则——保障人权，为国民提供预测可能性
  • 刑法效力——空间效力、时间效力
• 区分
  • 熟知书上9个常考案例
  • 扩大解释：结论词义范围内 类推解释：结论超出词义的射程范围
  • 扩大解释：结论没有超出国民的预测可能性 类推解释：结论明显超出国民预测可能性（如：男的类比成妇女）

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