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国际私法（2024考研或期末考试用）
本篇国际私法内容由马工程教材汇总，其基本原则是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、莲守里际条约和参照国际惯例的原则、保护弱方当事人合法权益的原则。本篇还汇总了冲突规范、准据法的确定、外国法的适用与排除、国际私法的历史、国际私法的主体、权利能力和行为能力的法律适用、涉外合同的法律适用、涉外物权关系的法律适用等章节的知识点，适用2024考研和期末考试，快来获取。
编辑于2023-02-13 16:15:29 山东省- 国际私法
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国际私法
第一章、概论
调整对象
国际民商事关系
概念：指主体、客体和事实方面含有一个或者一个以上涉外因素的民商事关系
范围：以法域为中心，本法域以外其他国家或法律的民事关系都属于涉外民事关系
特征
1、产生于国际交往之中
2、广义上的民事关系
3、具有一个或一个以上的涉外因素
4、涉及两个或者两个以上的国家/法域的法律
国际民商事关系与国内民事关系的异同
如何认定一个案件是国际私法案件
涉外民事关系认定标准
（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人
（2）当事人一方或双方的经常居住地在中国领域外
（3）标的物在中国领域外
（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中国领域外
（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形
法律冲突
概念
两个或者两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象
种类
1、公法冲突和私法冲突
2、积极冲突（竞相调整）、消极冲突（都不调整）
积极冲突：两个或两个以上的不同法律对同一社会关系规定不同而竞相调整所产生的社会现象
消极冲突：两个或两个以上的不同法律对同一社会关系因规定不同而都不调整或不都调整同一个社会关系
3、空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突
4、立法、司法、守法
立法冲突——立法者立法权限的相互冲撞和侵越，以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此导致效力上的抵触
司法冲突——不同法院对同一案件行使司法管辖权的冲突和法院在解决具体纠纷时选择所适用的法律矛盾
守法冲突——法律关系的当事人因立法冲突而导致的其法律义务不一致，不平等甚至相互矛盾，是当事人不知道遵守哪种法律
解决办法
1、公法、私法冲突
公法冲突：依国内法（一国颁布所有法律的总称）解决
私法冲突：主要依靠冲突规范解决
2、空间、人际、时际
空间法律冲突：冲突规范
人际：同上
时际：新法优于旧法、法不溯及既往
3、立法、私法、守法
立法
国内同一立法权，国际社会通过国际条约和国际惯例解决
司法
加强管辖权
守法
利用当事人意思自治原则
国际民商事法律冲突
解决办法（论述）
间接调整
适用冲突规范，找出准据法 根据准据法确定当事人的具体权力和义务 本身并不直接规定权力义务
①.只起间接调整作用； ②.只作立法管辖权的指引，而不问该管辖权国家有无调整该涉外民事法律关系的法律和具体内容，因而缺乏针对性。 ③.“取得时效依法律关系发生地法”
直接调整
制定实体法规范，直接规定当事人的权力和义务
优点：可以避免法律冲突，更迅速，更准确的确定当事人的权力义务
缺点：实体法调整领域有限 在已经指定统一实体法的某些领域，冲突规范仍起作用
范围：
1、国际统一实体法公约
2、国际统一实体法惯例
3、内国“直接适用”的法
一国为维护其政治、经济和社会制度而制定的专门适用于某类涉外民事关系的强制性规范，这种法律规范的适用不依赖于连结因素的指引，而是根据它所体现的政策与案件的联系程度，自己决定自己应该适用的法律。
4、一国为维护其政治经济和社会制度而专门订立的涉外强制措施
两个或两个以上国家的民商事法律对同一民商事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民商事关系，从而造成的该民商事关系在法律适用上的相互抵触现象。
解决一个国私案件的具体流程
一、判断案件性质（是否有涉外因素，是否是国际司法案件）
二、援用管辖权规则确定是否有管辖权
三、查明是否存在统一实体法公约，若有，直接适用； 若没有，查明是否有直接适用的法，若有，直接适用。
四、若没有直接适用的法或者统一实体法条约，则查明是否存在统一冲突法条约。 若有，则条约中的冲突规范援用准据法。
五、若没有统一冲突法规范，则用国内冲突法规范援用准据法
六、查明准据法的内容，并确定当事人的权力和义务
国际私法的范围
国内学者观点
外国人民事法律地位规范
冲突规范
国际统一实体规范
国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范
国际私法的性质
兼具实体法与程序法
兼具公法与私法
兼具国内法与国际法
国际私法的渊源
国内立法是最主要渊源
当代国际私法国内立法的主要特点及其发展趋势（简答）
（1）在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势；
（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围更加广泛；
（3）弹性连结因素在立法中被广泛引用，冲突规范的灵活性得以加强：
（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视： 对消费者的保护——适用消费者惯常居所地法 对劳动者的保护——适用劳动履行地法 对弱者的保护——适用对儿童最有利的法律
基本原则
一、主权原则
二、平等互利原则
三、国际协调与合作原则
四、遵守国际条约和参照国际惯例的原则
五、保护弱方当事人合法权益的原则
体系
第三、将国际私法划分为外国人民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立理论体系，俗称“大国际私法”体系。
第二章、冲突规范
冲突规范的概念、结构和类型
概念和特征
概念
是在调整某个种类的涉外民商事关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。
特征（必背）
1、结构上：是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的。
2、内容上：只指明某种国际民事关系应适用何种法律，而不直接规定当事人具体权利和义务。
3、性质上：冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范；
4、作用上：冲突规范是一种间接规范，只能指引内国法院进行法律选择，明确性和可预见性弱于实体法规范。
性质
间接规范——只作立法管辖权的指引
冲突规范的结构
“范围” 是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题。
“系属” 是指调整这种民事法律关系应适用的法律。
冲突规范的基本结构: “……关系，适用……法”
冲突规范的类型
单边冲突规范
概念
单边冲突规范是指系属直接指出应适用内国法或外国法的法律适用规范。
特征
（1）只有一个连结点；
（2）在系属中明确规定是适用内国法还是外国法；
（3）立法实践中大多表现为适用内国法。
评价
呆板、缺乏灵活性
内外国法律不平等
单边冲突规范与法律适用的单边主义：在法律制定的过程中，只考虑特定国家的利益，并适用该国法律
双边冲突规范
概念
是指对涉外民事法律关系的调整，在系属中规定一个抽象的待推定连结点，只有根据某一涉外民事法律关系的客观事实将该连结点明确化以后，才能确定该民事关系适用何国法律的法律适用规则。
特征
1、只有一个连结点；
2、连结点是抽象的，只有结合具体的法律事实才能具体确定当事人权利与义务；
评价
（1）优点：
双边冲突规范将内外国法平等对待。相对于单边冲突规范来说有一定的积极意义。
（2）缺点：
但是，如果在实践中发现此种冲突规则指定适用某外国法不符合内国的政策或需要，有时会给法院造成被动。
单边冲突规范与双边冲突规范的相互推移
重叠性冲突规范
概念
是指对某些涉外民事法律关系的调整，在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家法律的法律适用规范。
特征
应适用的法律一般同时有两个或两个以上；
所要适用的法律中，必然有一个是法院地国家的内国法；
反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法的尖锐斗争。
选择性冲突规范
概念
是指规定对某些涉外民事法律关系可以在系属指定的两个或两个以上可供适用的法律中，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。
分类
（1）无条件的选择性冲突规范
（2）有条件的选择性冲突规范
选择性冲突规范的特征
（1）这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性，使它与重叠适用的冲突规范区别开来。
（2）这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多被认为属于非强制性的法律调整的范畴。
在所有各种冲突规范中，双边冲突规范是最基本的冲突规范，其他的都是它的发展或变形。
冲突规范的“软化处理”
1、用灵活的、开放的系属代替僵硬的封闭的系属
当事人意思自治、最密切联系地法、有利于法律关系成立地法
2、增加连结点的数量从而增加可选择性
3、对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点
4、对于一个法律关系的不同方面进行分割，不同方面或不同环节规定不同的连结点
合同的能力、形式、内容、履行
连接点
连接点的法律意义
概念
冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。
意义
形式上：将特定法律关系与特定地域的法律联系起来的纽带。
实质上：表明了某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖
连结点的分类
1、客观连接点和主观连结点（是否以人的意思为基础）
2、静态连结点和动态连结点（是否能够变更）
3、事实概念和法律概念（是否由法律规定）
4、开放性连结点和硬性连结点（连结点的地理座标是否确定）
连接点的选择
一个新的连结因素的产生和发展有其客观依据，它与一国政治、经济、特别是国际经济活动密切相关；（如意思自治）
一国对某一法律关系的连结因素的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化；（如属人法）
国际社会的协调意志或国际条约的影响有时对连结因素的形成起着决定性作用。（惯常居所地）
系属公式
系属公式的含义
所谓系属公式是指将双边冲突规范中的系属固定下来，使它成为国际上公认的或者为大多数国家所采用的处理规则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
主要系属公式
1、属人法(Lex Personalis)
自然人属人法的三种表现：住所地法、国际国法、经常居住地
主要解决自然人的身份能力、婚姻家庭继承等方面的法律适
法人属人法通常指法人国籍国法，主要解决法人身份能力等法律适用
2、物之所在地法(Lex re isitae)
解决涉外物权关系的法律适用
3、行为地法(Lex loci actus)
做出特定行为所在的国家，解决与行为有关的法律关系与法律适用问题
4、当事人合意选择的法律(Lex voluntatis)
意思自治，各国普遍用来解决涉外合同的法律适用
5、法院地法(Lex fori)
解决与诉讼程序有关的法律关系的法律适用问题
6、最密切联系地国法(law of the place of the most significant relationship)
在合同领域作为意思自治的补充
7、旗国法(1aw of the flag)
解决飞机、船舶等交通工具的物权关系的法律适用
第三章 准据法的确定
准据法的概念和特征
准据法的概念
所谓准据法，是指通过冲突规范的援引、用以确定某一国际民事关系当事人具体权利和义务的特定的实体法规范。
准据法的特征
1、准据法是能够确定涉外民商事关系当事人权利义务的实体法
2、准据法必须是通过冲突规范指引后确定的实体法
3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定
4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体法规则
识别
识别的概念
是指法院在处理国际私法案件时，依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成的性质作出“定性”或者“分类”，把它归入特定的法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应该援用哪一条管辖权规则和冲突规范的法律认识过程。
识别冲突及产生原因
识别冲突的概念
指由于法院地国与有关外国法律对管辖权规则或冲突规范的范围或连结点中的同一法律概念赋予不同的内容，或对同一事实构成做出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别会导致适用不同的管辖权规则、冲突规范和不同准据法的结果。
识别冲突产生的原因
同一国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。如未成年人结婚须父母同意
同一国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 如时效问题
不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如“侵权依侵权行为地法”
不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。如取得时效制度
解决识别冲突的方法
1、法院地法说
2、准据法说
3、分析法学与比较法说
4、个案识别说
5、中间途径说
6、功能定性说
7、二级识别说：英国学者戚希尔认为法院识别案由、解释管辖权规则和冲突规则属于一级识别，而对准据法的解释属于二级识别。
识别依据
一般说来，各国法院一般依法院地法对于案件有关的事实或问题进行识别。
1、如果应依法院地法进行识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应该按照与该法律关系有关的外国法来确定它的概念；
2、如果有关冲突规范是由条约规定的，就应该依条约作为识别的依据；
3、特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来进行。
我国法院对国际私法案件的识别应坚持的原则
1、一般情况下应适用我国的法律制度和法律观念对争讼问题和管辖权规则进行识别；
——“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”（《法律适用法》第8条）
2、法院对某一具体案件的定性必须保持唯一性，不能模棱两可；
3、在竞合的情况下，法院要尊重原告的选择，只要符合我国法律的规定，法院必须按原告提起的诉因识别；
4、一旦作出认定，法院在决定管辖权，法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性，即不能在决定管辖权时适用侵权案件的规则，而在适用冲突规范时，按合同或其它法律关系的法律选择规则寻找准据法。
实质问题与程序问题
为什么程序问题必须适用法院地法？
1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行；
2、程序问题适用法院地法是实际的需要；
3、程序问题适用法院地法是正义的要求
“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”——《法律适用法》第7条。
先决问题
概念及构成要件
概念
在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题” (principal question)，而把必须先行解决的问题称为“先决问题” (preliminary question)或“附带问题”(incidental problem)。
——一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。
构成要件
1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应以外国法为准据法；
1、先决问题是一个国际私法上的问题；
2、先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；
3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致甚至相反的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。
先决问题准据法的确定
1、法院地主义
2、主要问题准据法主义
3、个案分析主义
我国关于先决问题法律适用的法律规定
“涉外民事争议的解决必须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应适用的法律。”——《<法律适用法>解释》第12条（直接推定对先决问题有管辖权）
步骤：识别先决问题的性质——援用我国冲突规范——根据冲突规范援引准据法
特殊情况下准据法的确定
时际法律冲突与准据法的确定
时际法律冲突发生的情形
A.冲突规范改变
B.连结因素改变
C.准据法改变
时际法律冲突下准据法的选择
（1）法院地国冲突规范发生变化的情况下
——一般依照新的冲突规范援用准据法（原则上新法无溯及力）
（2）连结因素发生变化的情况下准据法的选择
可变原则：可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法
不变原则：准据法不因连结点的改变而改变
（3）准据法发生改变情况下的准据法的援用
第一，因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法不同的场合，一般依准据法国的法律来确定。
第二，当事人协商一致选择的法律发生变更的情况
我国学界的一般观点：适用旧法
区际法律冲突与准据法的确定
国际实践
由法院直接适用冲突规范中的连结点，径直适用具体法域的法律作为准据法
依照准据法所属国的“区际私法”来确定准据法
（区际法律冲突：一个主权国家内部有不同的法域，不同法域间的区际法域冲突）
我国规定
“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”——《法律适用法》第6条
（如果连结点能定位到该外国的某一法域，直接适用该外国的具体法律）
人际法律冲突及其准据法的确定
各国通例：由该外国的人际冲突法来确定
外国法内容的查明
外国法内容查明的概念
一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应该适用某一外国的实体法，如何查明该实体法关于这一特定问题的规定的问题
我国现行法中外国法查明的方法
“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明
①由当事人提供
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使领馆提供
⑤由中外法律专家提供。
“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律 。”——《法律适用法》第10条
人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。——《<法律适用法>解释》第17条
人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。——《<法律适用法>解释》第18条
外国法无法查明时我国的处理办法
（1）外国法无法查明的判断依据
“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。” ——《<法律适用法>解释》第17条
（2）外国法无法查明时的救济
“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”——《法律适用法》第10条第2款
外国法错误适用的救济
1、适用冲突规范的错误
2、适用外国法的错误
我国法无明文规定，但从审级制度来看，无论何种错误均可以上诉，并可通过审判监督程序予以纠正。
第四章：外国法的适用与排除
反致(Renvoi)
相关概念
1、狭义的反致（Remission)
是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范确指定应该适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。
2、转致（Transmission)
对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国的实体法。
3、间接反致（Indirect Remission)
对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又适用丙国法，而依丙国的冲突规范又适用甲国法，甲国法院因此又适用了自己的实体法作为准据法。
4、外国法院说（Foreign Court Theory)
是英国冲突法中的一项独特制度。是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范适用某一外国法，英国法官应“设身处地”的将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后所要适用的法律。
反致产生的条件
1、审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。
2、有关国家冲突法的冲突是反致产生的法律条件。
3、致送关系没有中断，是反致产生的客观条件。
反致问题在理论问题上的分歧
1、赞成反致的理由
采用反致在一定程度上达到判决一致；
采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用；
采用反致可以保证外国法的完整性；
采用反致可以作为国际礼让的表示；
采用反致有时可以得到更为合理的判决结果。
2、反对反致的理由
采用反致会导致恶性循环；
采用反致有损内国主权；
采用反致于实际不便；
采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌；
采用反致有悖法律的稳定性。
反致制度的发展趋势
1、基于其优点，呈普遍采纳的趋势；
2、适用领域的趋同性——通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。
3、现代冲突法体系中反致发展和适用的空间将不断受到限制：
在现代冲突法体系中，与机械性传统规则相并列的灵活性规则的产生、发展和普及，使反致的重要性大大降低；
在国际私法的统一化运动中，各国相互协调性的增强，也将弱化反致的作用。
我国关于反致的立法规定
“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 ”——《法律适用法》第9条
——不承认反致
公共秩序保留
概念
在英美法中称为公共政策，指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除和拒绝的保留制度。
公共秩序保留的立法
间接限制的立法方式：通过肯定国内实体法的强制性或冲突规范中明确指出适用内国法或法院地法，而间接排除外国法的适用
直接限制的立法方式：立法中明确指出如果适用外国法损害内国法的公共秩序，直接予以排
我国法律中的公共秩序保留条款
“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”——《法律适用法》第5条
法律规避
概念
指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有用的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
法律规避的构成要件
1、行为主体上：当事人
2、主观上：故意
3、规避的对象上：本应适用的法律
4、行为方式上：故意制造连结点
5、客观结果上：连结点制造完成
法律规避的性质
独立于公共秩序保留。理由：
1、起因不同：当事人估计制造连结点/外国法适用与法院地国的公共秩序相抵触
2、保护的对象不同：外国法、内国法/法院地国的利益
3、行为性质不同：当事人恶意行为/法院依法行为
4、后果不同：不仅当事人故意制造的连结点得不到采纳，还可能受到制裁/外国法被排除适用
5、地位和立法上的表现不同：未得到多数国家立法采纳/得到几乎所有国家的立法肯定
法律规避的效力
1、各国实践
肯定规避外国法的效力
仅仅否定规避内国法的效力
所有的法律规避行为均为无效
2、我国关于法律规避效力的立法规定
“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 ”——《法律适用法解释》第11条
我国法院审理国际私法案件应依循的步骤：
第一步：判断案件的性质（案由）
第二步：援用并识别管辖权规则确定是否有管辖权
第三步：查明是否存在统一实体法公约，若有，直接适用；若没有，查明是否存在直接适用的法，若有，直接适用。
第四步：若没有统一实体法条约或直接适用的法，则查明是否存在统一冲突法条约。若有，则用条约中的冲突规范援用准据法。（目前不予考虑）
第五步：若没有统一冲突法规范，则用国内冲突法规范援用准据法。
第九章：涉外物权关系的法律适用
物质所在地法原则
产生和发展
不动产物权：适用物之所在地法
动产物权：适用属人法→适用物之所在地法
涉外物权的法律冲突
物之所在地的确定
物之所在地法的适用范围
物之所在地法适用的例外
1、运送中的物品的物权关系：起运地或目的地法
2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系：注册登记地国法
3、外国法人终止或解散时的物权关系:法人属人法（法人国籍国法）
4、遗产继承的法律适用：动产继承，适用被继承人属人法
5、外国国家财产：该外国法律
6、与人身关系密切的动产：适用属人法
我国关于涉外物权的法律适用
1、原有法律的规定
2、特别法的规定
船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。——《海商法》第270条
船舶抵押权适用船旗国法律。 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。——《海商法》第271条
船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 ——《海商法》第272条
“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，以及民用航空器的抵押权适用航空器登记地国法律。”——《民用航空法》
——运输工具的物权适用登记地国法
——船舶优先权适用法院地法
第八章： 涉外合同的法律适用
涉外合同之债概述
一、涉外合同的法律冲突
二、涉外合同法律冲突的解决途径
实体法方法
冲突法方法
合同准据法确定的理论与原则
合同准据法的概念
经冲突规范援引的，用以确定涉外合同当事人具体权利和义务的特定实体法。
合同准据法的历史沿革
1、以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段
2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段
3、以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段
合同法律适用的理论分歧
1、统一论和分割论
统一论：涉外合同的所有事项均应受同一法律支配的主张。
“统一论”强调的是合同内在要素的统一性，适用起来简便易行。
分割论：合同所涉及的有关事项，如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。
“分割论”强调的是合同内在要素的相对独立性适用起来复杂，但不失公平合理。
2、客观论与主观论
客观论：合同总是与特定场所相联系，涉外合同应该适用合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。
主观论：合同应该按照当事人的意思决定应该适用的法律。
两种理论均有优缺点，目前呈融合趋势
区分不同性质的合同分别适用法律
涉外合同法律适用的准据法原则
1、客观标志原则
（1）客观标志原则的概念
——依法律规定的与合同中存在的某种联系因素为客观标志，并以此作为确定合同准据法依据的原则。
（2）确定合同准据法的客观标志
合同缔结地和合同履行地
法院地和仲裁机构所在地
合同当事人的国籍或住所地
合同标的物所在地
评价：合同与特定地域相联系，呆板、僵硬、未考虑契约自由
2、意思自治原则
3、最密切联系原则
（1）概念
——合同应该适用合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。
（2）确定方法
合同要素分析法：将不同要素规到不同国家中去，明显多于其他国家。定量分析、质的分析
（3）特征性履行原则及其运用
又称“特征性债务原则”，其内容为：在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。
合同的特征性履行，是指能够使此种合同区别于其它各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为 。
合同的特征性履行行为地一般是指特征性履行行为方的住所地或惯常居所地等。
4、The Proper Law of the Contract
（1） The Proper Law of the Contract的发展阶段
合同自体法：涉外合同应适用的法律，是当事人协商一致选择的法律，在当事人未选择法律的情况下，适用与合同联系最密切的国家的法律。
主观论阶段
客观论阶段
主观论与客观论融合阶段
（2） The Proper Law of the Contract评价
第一，不仅可以适用于解决不同类型合同的法律冲突问题，而且还可以用以解决合同不同方面的法律冲突问题，使合同“统一论”、“分割论”的对立观点得以协调。
第二，这一理论的应用，有助于提高解决合同类案件的灵活性。
第三，但这一理论在赋予当事人选择法律自由的同时，会为当事人规避法律提供方便，尤其是对某些特殊类型的合同如消费者合同、雇用合同的弱方当事人而言，这一理论并不能为他们的合法利益提供足够的保证。这一理论也无法避免法官在确定合同准据法的过程中滥用自由裁量权。
意思自治原则
概念
“意思自治原则”是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，首先法院和仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定他们之间的权利义务。
具体运用
1、支配当事人选择法律的效力的法律
适用法院地法
适用当事人选择的法律
适用当事人没有做出选择时所应该适用的法律
由法院裁量
2、合同当事人选择法律的方式
3、合同当事人选择法律的时间
4、当事人选择法律的范围
当事人能否选择冲突法？
当事人能否选择与合同无客观联系的法律？
当事人能否通过法律选择排除内国法的适用和排除有关国家强制性规则的适用？
当事人是否可以选择法律仅适用于合同的部分？
当事人选择的法律发生变更情况下的处理。
例外
1、意思自治应受本应支配合同的法律中的强行法的限制
2、当事人选择的法律必须有合理的依据
3、当事人协议选择的法律必须“善意”、“合法”，并且不违反公共秩序。
4、合同的特殊方面与特殊合同
我国关于涉外合同法律适用的立法与实践
立法概况
意思自治+最密切联系原则
当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”——《法律适用法》第41条 （定量分析）
1、当事人选择法律的时间
“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 ”——《法律适用法解释》第8条第1款
2、当事人协议选择法律的方式
“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”——《法律适用法》第3条
“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。 ”——《法律适用法解释》第8条第2款——有限度的默示选择
3、当事人选择法律的范围
---当事人能否将合同分割而选择多种法律？可以
---当事人选择的法律是否必须与合同有联系？不是
“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”——《法律适用法解释》第7条 （可以选择与合同无关的法律）
“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 ”——《法律适用法解释》第9条
4、当事人选择法律的限制
“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效 ”——《法律适用法解释》第6条
特殊合同的法律适用（加上一般规定，一共5种）
1、消费者合同
“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”——《法律适用法》第42条
条文解析：
消费者单方意思自治原则的适用
消费者经常居所地法适用的条件
问题
如何认定消费者？识别，依法院地法
消费者实施法律选择的时间？争议产生后——一审法庭辩论终结前
如何认定“没有从事相关活动”？中国法
2、劳动合同（没有意思自治）
“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。” ——《法律适用法》第42条
条文解析：
适用前提：不属于我国劳动合同法的强制性事项
问题
为什么不采纳意思自治原则？
为什么要适用劳动者工作地法律？
“用人单位”是什么单位？
如何理解“劳务派遣”的法律适用？
3、不动产合同（法律适用法未规定）
不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。”——《民法通则意见》第186条
条文解析：
如何理解不动产？
“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。”——《民法通则意见》第186条
4、与投资有关的合同（会做选择题即可）
在中华人民共和国境内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
（1）中外合资经营企业合同
（2）中外合作经营企业合同
（3）中外合作勘探、开发自然资源合同
（4）“三资”企业股份转让合同（中外合资、中外合作经营、外商独资经营）
（5）外国自然人、法人或者其他经济组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资、合作企业的合同
（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权合同
（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司的增资合同
（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同
（9）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
——2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题规定》
第七章：权利能力和行为能力的法律适用
自然人权利能力的法律适用
我国关于自然人权利能力法律适用的立法与实践
“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 ”——《法律适用法》第11条
“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”——《法律适用法》第13条
自然人行为能力的法律适用
我国关于自然人行为能力法律适用的立法与实践
法人权利能力和行为能力的法律适用
一、法人权利能力和行为能力的法律冲突
二、法人权利能力和行为能力的法律适用
国际实践：
适用法人属人法（国籍国）
但外国法人在内国的权利能力和行为能力：
重叠适用法人本国法及内国法
三、我国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定
“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”——《法律适用法》第14条
条文解析：
扩大了法人属人法的适用范围；
本条采用复合方法规定法人属人法；
第六章：国际私法的主体
自然人
自然人国籍
国籍的概念及意义
国籍的概念
国籍是指一个人作为特定国家的成员而立属于这个国家的一种法律上的身份。
国籍的意义
判断涉外民事关系性质的关键因素
确定法院行使管辖权的重要依据
适用准据法的重要连结因素
国籍冲突及其解决
国籍冲突的表现
积极冲突与消极冲突
国籍冲突的产生原因
不同国家对于国籍的取得、丧失和恢复的法律规定不同
国籍冲突的解决
（1）国籍积极冲突的解决
第一，区别制
如果当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍，国际通行做法是内国国籍优先；
第一，以取得在先的国籍优先
第二，以取得在后的国籍优先
第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先
第四，以与当事人有最密切联系的国家的法律为其本国法
如果当事人的国籍均为外国国籍，各国做法不一致：
第二，统一制
不区分内外国籍，适用同一规则解决国籍冲突，一般依最密切联系原则
（2）国籍消极冲突的解决
生来便无国籍，原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍，以及属于何国国籍无法查明，一般以当事人住所地国家的法律为其本国法；
如果当事人没有住所或者住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法；
如果居所不能确定，有的国家适用法院地法，有的国家要求当事人归化法院地国国籍。
我国关于国籍冲突的立法与实践
“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。” ——《法律适用法》第19条
自然人住所
住所的概念与意义
住所概念
居住者有长久居住意图和居住事实的处所。
住所的意义
判断涉外民事关系性质的关键因素
确定法院行使管辖权的重要依据
适用准据法的重要连结因素
住所冲突及其解决
住所积极冲突的解决
（1）区别制
第一，内国住所优先
第二，住所均在外国的情况：
后取得的住所优先
以个人意思选择住所
根据民事关系的性质和该民事关系所应适用的法律确定住所
（2）统一制
不区分内外国住所，按统一规则解决住所冲突，通常采用最密切联系原则
住所消极冲突的解决
以居所代替住所
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 ——《法律适用法》第20条
“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。 ”——《法律适用法解释》第15条
第20条条文解析：以经常居所地法代替原有法律中的住所地法适用前提：“依照本法适用经常居住地法律”
法人
法人国籍
各国实践
成员国籍主义
设立地主义
住所地主义
准据法主义
实际控制主义
复合标准说
我国关于法人国籍的立法与实践
“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法。”——《民法通则意见》第184条
“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和和外资企业，具备法人条件，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”——《民法通则》第41条
法人住所
各国实践
管理中心地/主事务所所在地
营业中心地
依其章程的规定
我国的立法与实践
（设立地主义与准据法主义相结合的标准）
“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”——《民法典》第63条——管理中心地标准
外国法人的认可
概念
内国根据本国法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程
外国法人的认可方式
（1）国际立法认可
（2）国内立法认可
国家
国家作为国际私法主体的特殊性
1、国际私法的有限主体
2、平等的国际民商事主体
3、以国家本身名义并由其授权的机关或负责人进行
4、以国库财产承担无限责任
5、国家享有豁免权
国际组织
国际组织作为国际私法关系主体的特殊性
1、以自身名义参加涉外民事关系
2、国际组织所参加的民事活动是执行其职务及实现其宗旨所必要的
3、政府间组织享有一定的特权与豁免
4、不同的国际组织在国际民事关系中的法律地位存在差异
国际组织权利能力和行为能力的法律冲突及其解决
1、政府间组织的权利能力与行为能力
于成员国而言，政府间组织的权利能力与行为能力应以国际组织的基本文件为准；
于非成员国而言，政府间组织的权利能力与行为能力取决于非成员国的认可
2、非政府组织的权利能力和行为能力
取决于有关国家的认可
外国人民事法律地位的几种制度
国民待遇（national treatment）
概念
内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同
意义
防止对外国人实施不公正待遇
避免外国人享有特权
国民待遇的形式
无条件国民待遇
互惠的国民待遇
特定的国民待遇
国民待遇的特征
国民待遇的实行一般都依互惠原则，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。
国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体的民事权利上外国人和内国人享有完全相同的待遇。
国民待遇的范围常在条约中作出限制。
最惠国待遇（most-favored-nation treatment）
概念
施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国现在或将来给予任何第三国的待遇。
类型
互惠的和非互惠的最惠国待遇
双边和多边的最惠国待遇
有条件的和无条件的最惠国待遇
有限制的和无限制的最惠国待遇
与国民待遇相比，最惠国待遇的特征：
第一、两者规定的方式不同：最惠国待遇一般规定在条约中；国民待遇不仅在条约还有国内法中
第二、两者待遇的标准不同：最惠国待遇参照最惠国;国民待遇参照本国公民
第三、两者的适用范围不同;适用商事领域；适用民事领域
第四、两者的目的不同：不同外国人地位平等；内外国人地位平等
最惠国待遇的例外（以下国家不能成为参照国）
一国给予邻国的特权与优惠。
边境贸易和运输方面的特权与优惠。
有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。
经济集团内部各成员互相给予对方的特权和优惠。如欧共体各成员之间。
国际协议中特殊规定的优惠。
优惠待遇（Preferential treatment） 商事经济领域
概念
一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的待遇
与国民待遇的区别
涉及领域不同
待遇水平不同
与最惠国待遇的区别
规定方式不同
待遇水平不同：优惠待遇为一般优惠
普遍优惠待遇（Generalized system of preferences—GSP）
概念
是指发达国家进口发展中国家的制成品、半制成品时，在关税贸易上给予后者普遍的、非互惠的和非歧视的优惠待遇。
特征
普遍性
非歧视性
非互惠性：无需发展中国家提供反向优惠
不歧视待遇（non-discriminate treatment)
有关国家约定相互之家不把对其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上。
第五章 国际私法的历史
国际私法产生前法律冲突的解决
一、罗马法时代
二、种族法时代
三、属地法时代
法则区别说时代
法则区别说——主张将法规分为“人法”、“物法”、和“混合法”，以决定不同性质的法规的适用范围的国际私法理论。
一、意大利的法则区别说
历史条件
经济条件：国际经济贸易关系的发展
政治条件：城市共和国的出现
理论条件：后期注释法学派的兴起
后期注释法学派：通过注释罗马法解决新产生的法律问题的学派的第二阶段，它不只是研究罗马法本身，而是把它与现实生活结合起来，提出新的理论。
现实条件：不同城邦之间法则的冲突
代表人物和主要观点
（1）代表人物：巴托鲁斯（普遍主义）
（2）主要观点
主张从法则本身的性质入手，把所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则。
“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土内之物；
“人的法则”是属人的，不但适用于制定者领土内的属民，而且它的属民到别的领土上时也适用。
“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉人又涉物的。
（3）影响和评价
影响
纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的基本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性；
有利于当时国际贸易的交往，符合历史发展的需要，促进了萌芽状态的资本主义因素的成长；
他所创立的一些冲突规则，对后来国际私法的形成和发展产生了重大的影响，有的规则至今都还被采纳。
评价
完全借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”，十分牵强。
二、法国的法则区别说
历史条件
政治条件：国内割据
法律条件：各地法律冲突严重
代表人物和主要观点
杜摩兰（普遍主义）-《巴黎习惯法评述》-意思自治
达让特莱（属地主义）-《布列塔尼习惯法释义》、《布列塔尼的历史-法律的属地原则
三、荷兰的法则区别说
历史条件
资产阶级革命的胜利
资本主义经济的发展
国家主权观念的确立
代表人物和主要观点
胡伯（属地主义）-《论罗马法与现行法》-国际礼让说
国际礼让说：一个国家的法院出于国际礼让才适用外国的法律。
胡伯三原则：
任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效。
凡居住在其境内的人，包括常驻的和临时的，都可以视为主权者的臣民。
每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权利者应让它在自己境内保持效力，只要这样做不致损害自己的主权权利及臣民的利益。
评价
一方面要求保护本国的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让这一原则，使在自己管辖下能有效行使的权利，在别的管辖下也能得到承认。
近代国际私法
一、德国学派
历史条件
代表人物与主要观点
萨维尼(普遍主义)-《现代罗马法体系》-“法律关系本座说”
人、物、债、行为、程序
法律关系本座说：应该根据涉外民事关系本身的性质来决定其本座所在地，并在法律适用时适用本座所在地的法律
影响和评价
影响
方法论变革
法律适用的普遍主义。
推进了欧洲成文立法的发展。
它的学说统治德国达半个世纪之久，对其他国际私法的理论也有着重要意义。
评价
反传统
注重本座
普遍适用的冲突规则
追求判决结果的一致
幻想、简单化
二、意大利学派
历史条件
代表人物与主要观点
孟西尼（普遍主义）-《国籍乃国际法的基础》-“国籍主义学说”
孟西尼三原则：国籍主义原则、意思自治原则、公共秩序原则
国籍主义学说：一个国家的法院应该适用法律关系主体所属国的法律。
三、英国学派
代表人物和主要观点
戴西（属地主义）-《冲突法》-“既得权说”
第一、解决涉外民事争议时，首先应该确定英国法院是否有管辖权，只有在有管辖权的前提下，才能谈得上法律适用问题。
第二、凡是依外国法有效取得的任何权利，只要不与英国法的规定和英国的公共政策、道德原则及国家主权相抵触，一般都应该为英国法院所承认与执行。（第一原则）
第三、如果承认既得权利与英国成文法、英国的公共政策和道德原则、英国的主权相抵触，则作为例外不予承认与执行。（第二原则）
第三、为了确定某种既得权利的性质，只应该依据产生该权利的该外国的法律为准。（第三原则）
第四、按照意思自治原则，当事人协议选择的确定其债权的法律，具有决定他们之间民事关系的效力。（第四原则）
——法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已经取得的权利。所以，域外效力不是给予外国法的，而是给与它所创设的权利。
（承认权利但不承认外国法——属地主义路线）
既得权说：一国法院适用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利。
影响和评价
积极作用：一方面不承认外国法的域外效力，一方面又企图保护根据外国法所取得的权利，正迎合了殖民国家保护自己海外既得权利的需要。由于能够保护根据他国法律所取得的权利，有利于维护涉外民事法律关系的稳定性，所以这一学说有着其积极意义。1934年比尔编撰的《冲突法重述》就采纳了戴西的这一观点。
消极作用：该学说本身存在着严重的缺陷，如：坚持法院不能适用外国法，但又要承认与执行根据外国法所取得的权利，这是自相矛盾的。
四、美国学派
代表人物和主要观点
斯托雷（属地主义）-《冲突法评论》-属地主义学说
斯托雷三原则
每个国家在他自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一个国家的法律直接对位于其领域内的财产，所有居住其上的居民，所有在他那里缔结的契约与所谓的行为，都具有约束力和效力。（法律具有域内效力）
每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的臣民，一个国家的法律能自由的约束不在其境内的人和物，那是与所有国家的主权不相容的。（法律不直接具有域外效力）
从以上两原则（胡伯第一原则），得出第三原则，一个国家的法律能在其境外发生效力，完全取决于另一个国家法律上的明示或默示的同意。
胡伯三原则与斯托雷三原则的异同？
相同之处
都坚持法律适用的属地性
都采用礼让原则
不同之处
1、礼让的性质不同
胡伯：国际习惯法规定
斯托雷：国内法上的规定
2、研究出发点不同
胡伯：从法则区别入手
斯托雷：从法律关系的性质入手
3、研究方法不同
胡伯：规范性研究、演绎法（逻辑推理）
斯托雷：实证研究、归纳法
现代国际私法
“本地法说”
1、历史背景
2、代表人物和主要观点
美国-库克（属地主义）-《冲突法的逻辑与法律基础》-“本地法说”
极端属地主义，不利于国际经济的发展
3、影响和评价
优先/结果选择说
结果选择说：直接对实体法进行选择
1、代表人物和主要观点
美国-卡弗斯（普遍主义）-《法律选择过程批判》-优先选择说
法律选择的两个标准
对当事人公正；
符合一定的社会目的
应考虑的三方面因素
A.要审查诉讼事件与当事人之间的法律关系；
B.要仔细比较选择不同法律可能导致的不同结果；
C.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。
2、评价
优点
① 直接调整更具有针对性
② 有利于案件公正合理解决
③ 有利于促进国际民商事经济的发展
缺点
A.导致法官滥用裁量权
B.增加法官诉累
C.完全摒弃冲突规则，否定冲突规范的合理性，值得商榷
政府利益分析说
美国-柯里-（属地主义）《冲突法论文集》-政府利益分析说
政府利益分析说：主张根据国际私法案件所涉国家或州政府利益的有无或大小来决定其法律适用。
柯里的政府利益分析说：法律适用的单边主义
1、在法律规范的背后隐藏着立法者的某种政策。在这里，立法者是政策的制定者。所谓“政策”，可能是政府的“社会政策、行政政策、经济政策”。
2、立法者制定某一法律规范的目的，是为了通过适用法律规范而促使政府的某一特定政策得到实现，在这一过程中国家或某州会得到一种利益，这种利益显然是政府利益，而且必须是合法的或合理的。
3、将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”和“无冲突”，“虚假冲突”是指某个案件所涉及的两个国家/州的法律在具体规定上发生了冲突，但两者所体现的政府利益没有冲突；“真实冲突”指某个案件所涉及的两个国家/州的法律不仅在具体的规定上发生了冲突，而且两者所体现的政府利益也存在冲突。“无冲突”是指有关各国/州对本国法律都没有政策需求或利益要求。而只有“真实冲突”，才是真正体现政府利益的冲突，才发生法律选择的问题。
4、法院在适用不同于法院地的外国/州法时，法院便应该审查这一法律所体现的政策，以及有关国家/州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况。
5、如果在审查时，发现只有一个国家/州有这样的利益，而其他国家/州并无这样的利益，法院便应该适用这唯一有利益的国家/州的法律。
6、如果发现两个国家/州对适用这样的法律存在着明显的法律冲突（真实冲突），其中一国/州为法院地，则无论如何都应该适用法院地法；
7、如果两个国家/州都有合法利益，而法院地国/州为无利益的第三方，法院便应该反复审查，以考虑是否能对其中一国/州的政策和利益作出限制性的解释以及其他可以避免利益冲突的办法。如经反复审查，认为两个国家/州的利益之间的冲突仍然无法消除，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应该适用的法律
评价
A.直接就实体法进行选择
B.以法院地法的适用为核心
如何界定“政府利益”？
结果选择说与政府利益分析说的异同？
（1）相同之处
抛弃冲突规范，直接就实体法进行选择
（2）不同之处
法律选择的标准不同
卡弗斯——审理结果是否公平
柯里——政府利益大小或有无
里斯的“最密切联系说”
美国-里斯-（普遍主义）《第二次冲突法重述》-“最密切联系说”
艾伦茨威格（属地主义）的“法院地法说”
美国-艾伦茨威格-法院地法说
莫里斯（普遍主义）的“自体法理论”
英国-莫里斯-“自体法理论”
国际私法立法史
国内立法史
近代国际私法的国内立法
1764《巴伐利亚法典》
1794《普鲁士法典》
1804《法国民法典》
特征：分散式立法、条文少
现代国际私法的立法特征
单行法成为了主要的立法模式
国际私法调整范围的扩大
国际私法制度的差异在逐步缩小
统一国际私法的立法史
1、海牙国际私法会议
2、国际统一私法协会
3、联合国主持的国际私法统一工作
中国国际私法立法史
一、古代立法
“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”——永徽律
“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论断刑名。”——永徽律疏议