刑法 第四讲 客观要件二：行为

2023众合法考柏浪涛刑法精讲第四讲，内容有危害行为、不作为犯的分类、不作为犯成立条件，欢迎查阅。

刑法 第四讲 客观要件二：行为

• 危害行为
  • 特征
    • 有体性
      • 积极举动和消极静止
    • 有意性
      • 有意识实施的
    • 有害性
      • 法益侵害性
  • 判断
    • 危害行为和生活行为的区分
      • 先客观后主观
      • 危害行为：行为对法益制造了危险
      • 生活行为：行为对法益没有制造危险
    • 降低危险与替代危险
      • 降低危险的行为不是危害行为
        • 降低原有危险的危害程度
      • 替代危险：开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低
    • 被害人自陷风险（五星级考点）
      • 判断第一步：危险的实行者、支配者
        • 被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险
          • 判断标准：被害人满足以下两条件，被害人对结果负责
            • 主观上，被害人对危险有认识能力
            • 客观上，被害人对危险有控制能力，即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力
        • 行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为
          • 判断标准：行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责
            • 主观上，行为人对危险有控制能力
            • 客观上，行为人对危险有控制能力，即基于自己的自由意志，对危险具有控制、消除或避免的能力
• 不作为犯的分类
  • 行为的分类
    • 作为
      • 违反刑法禁止性规定的行为
    • 不作为
      • 违反刑法义务性规定的行为
  • 不作为犯的分类
    • 真正不作为犯
      • 只能由不作为构成的犯罪
        • 丢失枪支不报罪
        • 遗弃罪
        • 拒不支付劳动报酬罪
        • 拒不执行判决、裁定罪
        • 设定了法定义务而行为人不履行
          • 不履行作为义务的方式，既可积极举动，也可消极静止
    • 不真正不作为犯
      • 既可以由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯
        • 作为与不作为的判断
          • 不作为，消极地不消除危险，即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务
          • 作为，第一，积极地制造危险。第二，制造的危险达到通常性危险（通常情况下能够直接导致实害结果的危险）的程度
        • 持有型犯罪
          • 属于作为犯罪
        • （不）作为和故意、过失没有必然的对应关系
• 不作为犯的成立条件
  • 应为→能为→不为→具有等价性
  • 客观条件
    • 负有作为义务（应为）
      • 实质二分说
      • 对危险源的监督义务
        • 对危险物的监管义务
          • 危险动物、危险物、危险设施
        • 对他人危险行为的监管义务
          • 他人与行为人具有监护、监管关系
        • 对自己先行行为的监管义务
          • 先行行为产生作为义务，对法益创设了危险
          • 排除犯罪事由情况
            • 正当防卫：防卫行为产生过当结果，防卫人有防止过当结果发生的义务。构成防卫过当，应负刑事责任
            • 紧急避险可以产生作为义务
          • 犯罪行为可以成为先性行为而产生作为义务
      • 对法益对象的保护义务
        • 特定关系
          • 法律规范产生的保护义务
          • 职业、业务、制度规定产生的保护义务
          • 基于自愿救助行为产生的保护义务
            • 实施了自愿救助行为
            • 法益对象对该行为产生依赖关系
        • 特定领域
          • 特定领域的管理者
          • 行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用
    • 具有作为可能性（能为）
      • 具有履行作为义务的能力和条件
    • 不履行（不为）
      • 注意：履行义务，危害结果仍然会发生，则无法律责任
    • 等价性（程度）
      • 程度的要求，达到犯罪的程度
  • 主观要件
    • 事实认识错误
      • 行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意
    • 法律认识错误
      • 行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不排除行为人的犯罪故意，不能免责
      • 故意的不作为犯也有既遂、未遂形态