导图社区 第十四章 合同通则
- 29
- 0
- 0
- 举报
第十四章 合同通则
民法上的债，是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
编辑于2023-04-07 21:13:56 辽宁- 相似推荐
- 大纲
第十四章 合同通则
第一节 债与合同概述 2016/法/19-单 2014/非/29-单 2015/非/31-单 2011/法/17-单 2015/非/32-单 2013/非/31-单 2014/法/17-单 2013/法/29-多 2012/法/36-论 2012/法/38-案例分析题
一、债的概述
债的概念
概念
民法上的债，是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系
特征
（1）债是存在于特定当事人之间的法律关系；
（2）债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系；
（3）债是能够以货币衡量、评价的财产法律关系；
（4）债是依照法律规定或者法律行为而产生的法律关系
三要素
债的主体，即债的当事人，包括债权人和债务人，其中享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人
债的内容，是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性，债权是请求为特定行为的权利，债务是为该特定行为的义务
债的客体，亦称债的标的，是债权、债务共同指向的对象
债的内容
债之关系以债权人与债务人之间的权利义务即债权债务为内容
l．债权
概念
债权是指债权人享有的以请求债务人为一定给付为内容的权利
特征
（1）债权为请求权
（2）债权为相对权
（3）债权具有任意性
（4）债权具有非排他性
（5）债权具有平等性
债权的权能
（1）请求权能
（2）保持受领权能
（3）保全权能
（4）处分权能
2．债务
概念
债务是指债务人依照约定或法律规定向债权人作出给付的义务
内容
包括作为和不作为
特征
（1）债务具有特定性
（2）债务具有期限性
（3）债务的履行具有强制性
分类
给付义务
主给付义务
从给付义务
附随义务
不真正义务
防止损失扩大的义务
债的发生原因
1.合同
2.侵权行为
3．无因管理
4.不当得利
5.其他事实
二、合同概述
合同的概念和特征
概念
合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
特征
首先，合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。
其次，合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。
最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的
合同的分类
1.以法律上是否规定合同名称为标准
有名合同又称典型合同，是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同
无名合同是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同
分类的意义
有名合同适用法律及对其设定的规范
无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及《民法典》合同编“通则”的规定，并可以参照《民法典》合同编“典型合同”或者其他法律中最相类似合同的规定
2.以是否须具备一定形式为标准
要式合同是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同
不要式合同是无须具备特定形式的合同
二者的区别
要式合同在具备特定形式时成立或生效
不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效
3.以双方当事人是否互负给付义务为标准
单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同
双务合同是指双方互负对待给付义务的合同
分类的意义
在双务合同中，当事人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；单务合同则无此效力
双务合同有风险负担的分配问题，如当事人一方因不可抗力不能履约而解除合同时，无权要求对方履行，若对方已履行，则应将所得利益返还；而单务合同不发生风险负担分配问题
4.以合同目的是否为自己的利益订立为标准
为自己的利益订立的合同是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同
为第三人的利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同
5.以合同相互间的主从关系为标准
不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，称为主合同
必须以其他合同存在为前提才能成立的合同，为从合同
合同的解释
对象
合同条款
规则
当事人对合同条款的理解有争议的，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则确定争议条款的含义
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释
解释方法
文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等
三、债与合同的关系
债是债权和债务的统一体，债是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定而产生的债权债务关系。合同之债是债的一种具体类型
非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用《民法典》合同编“通则”的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外
第二节 合同的订立 2022/法/20 2022/非/30 2022/法/12 2022/非/22 2021/法/14 2021/非/24 2020/非/26-单 2019/非/28-单 2019/法/18-单 2017/非/32-单 2013/非/33-单 2012/非/30-单 2010/非/31-单 2010/法/26-单 2021/法/27 2021/非/47 2014/法/28-多 2010/非/57-简 2021/法/38 2021/非/58 2016/非/58-法条分析题
一、合同的成立要件
一般成立要件
一般成立要件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确
除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立
特别成立要件
指某些合同成立必须具备的要
二、合同订立的程序
要约
概念
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示
条件
（1）要约必须是特定人向相对人发出的意思表示
（2）要约必须以缔结合同为目的
（3）要约的内容应具体确定
（4）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
要约的法律效力
要约生效后，要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约
受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，但其不负必须承诺的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务
要约的生效时间
以对话方式作出的要约自受要约人知道要约内容时生效，以非对话方式作出的要约自要约到达受要约人时生效
以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约，受要约人指定特定系统接收数据电文的，要约自该数据电文进入该特定系统时生效
未指定特定系统的，要约自受要约人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效
要约人与受要约人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定
在要约生效前，要约人可以撤回要约；要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约
要约vs要约邀请
相同
（1）由特定人向特定人或不特定人发出。
（2）均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件
不同
（1）目的不同
要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同
要约邀请的目的在于引出对方的要约
（2）条件不同
要约的条件如前所述
要约邀请无须具备前述条件，如无须内容具体确定只要邀请人足以确定即可
（3）效力不同
要约人须受要约约束
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约
要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束
拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等均为要约邀请
承诺
概念
承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示
条件
（1）承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。
（2）承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（4）承诺原则上应以通知方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以以行为方式作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式
承诺的效力
承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务
承诺生效的时间
以对话方式作出的，承诺在要约人知道其内容时生效
以非对话方式作出的，承诺在承诺通知到达要约人时生效
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺也有效
承诺的撤回
时间
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人
情形
以拍卖方式订立合同的
拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价（或称报价）行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价经拍卖师落梩或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书
以招标投标方式订立合同的
招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。定标后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同
强制缔约
强制缔约，是指要约人和受要约人负有应对方的请求而与之订立合同的义务，其在无正当理由时不得拒绝发出要约或对于要约人提出的要约不得拒绝作出承诺
在强制缔约情形中，受要约人对要约进行承诺是其法定义务
依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求
预约合同
预约合同，是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同
本约合同就是履行预约合同而订立的合同。在订立预约合同后，订立本约合同是当事人应当履行的义务，只要本约合同未订立，则预约合同就没有履行。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任
悬赏广告
悬赏广告，是指当事人以发布广告的形式，对完成广告中所要求的特定行为的人，给付广告中所声明的报酬的意思表示
悬赏广告属于要约悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付
三、合同的内容和形式
合同的内容
合同的内容即合同当事人对权利义务达成的合意，其表现为合同条款
一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法
合同的形式
口头形式，是指合同当事人以口头交谈方式相互作出意思表示订立合同
书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式
行为默示形式，又称推定形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的形式
四、格式条款
概念
格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款
特殊要求
（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻提供格式条款一方责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（2）提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
（3）有下列情形之一的，该格式条款无效：一是具有民事法律行为的无效事由；二是格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；三是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；四是提供格式条款一方排除对方主要权利。
（4）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款
五、合同成立的时间和地点
合同成立的时间原则上为承诺生效时
当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立
在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立
除当事人另有约定外，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立
合同成立的地点通常为承诺生效的地点
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点
没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点
当事人另有约定的，按照其约定
除当事人另有约定外，采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点
六、缔约过失责任
缔约过失责任的概念
概念
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的赔偿责任
适用情形
假借订立合同，恶意进行磋商
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密或者其他应当保密的信息
其他违背诚实信用原则的行为
缔约过失责任的构成要件
（1）一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。
（2）他方受有信赖利益的损失。
（3）一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。
（4）违反先合同义务的一方具有过失
缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。一般包括：缔约费用，准备履行合同所支出的费用，丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失
第三节 合同的效力 2022/法/38
一、合同的有效要件
合同的一般有效要件
（1）当事人缔约时有相应的缔约能力
（2）当事人的意思表示真实
（3）不违反强制性法律规范及公序良俗
特别生效要件
（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，在办理相关手续后生效
（2）附生效条件的合同自条件成就时生效
（3）附生效期限的合同自期限届至时生效
合同欠缺一般有效要件的法律后果
合同无效，合同可撤销，合同效力待定
二、合同效力的特别规则
依法成立的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自成立时生效。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照《民法典》总则编有关民事法律行为效力和《民法典》合同编有关合同效力的规定确定，不得仅以超越经营范围为由确认合同无效。
合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
第四节 合同的履行 2022/法/19 2022/非/29 2014/非/33-单 2014/非/34-单 2019/非/39-单 2011/非/31-单 2010/非/43-单 2014/非/53-简 2011/法/36-论 2014/非/60-案例分析题
一、合同履行的一般规则
概念
指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则
内容
全面履行规则
全面履行规则，又称正确履行规则或适当履行规则，该规则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务
全面履行规则要求当事人按照合同的约定全面履行义务，如果当事人就某些条款约定不明，应当遵循以下规则：
就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定，则适用下列规定：
（1）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
通过互联网等信息网络订立的电子合同
通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间
电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准
电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间
电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务
遵循诚实信用规则
保护生态环境规则
二、合同履行的特别规则
1.选择之债的履行
选择权人的确定顺序
（1）根据法律规定、当事人的约定或者交易习惯确定；
（2）标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；
（3）享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未做选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方
当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外
可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外
2.按份之债的履行
按份之债只发生外部效力，一般不发生内部效力
在按份之债中，各债权人的债权或各债务人的债务均是独立的，按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务人履行了自己承担的债务份额后，即退出债之关系
二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任
3.连带之债的履行
连带之债既发生外部效力，也发生内部效力
在连带之债中，每个连带债权人都有请求债务人履行全部债务的权利，每个连带债务人都有履行全部给付的义务，在连带债权人中一人受领全部给付或连带债务人中的一人履行了全部债务后，连带之债归千消灭，但此时连带之债在连带债权人或连带债务人之间转化为按份之债
连带债权人或者连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益
其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担
部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依法向其他债务人追偿
部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭
部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在
债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还
4.涉他合同的履行
包括“为第三人利益的合同”“与第三人履行的合同”两种基本类型
当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任
债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张
当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任
债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人有约定的则依照约定处理
5.提前履行
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担
6.部分履行
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外
债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担
7．情事变更
合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同；人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
三、双务合同履行中的抗辩权
同时履行抗辩权
概念
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利
构成要件
（1）须当事人就同一双务合同互负债务；
（2）须双方互负的债务均届清偿期；
（3）须对方未履行债务或履行债务不符合约定；
（4）须对方的对待给付是可能履行的。
效力
同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权，其效力主要在于对方未履行或履行债务不符合约定时，有拒绝履行自己债务的权利。如果对方已经履行了债务，该权利即消灭。
先履行抗辩权
概念
先履行抗辩权，是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行请求的权利
成立要件
（1）当事人基于同一双务合同互负债务；
（2）双方债务均已届清偿期；
（3）一方当事人应当先履行义务；
（4）应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、部分履行等。
效力
先履行抗辩权属于一时抗辩权，其成立及行使，使得后履行一方可中止履行自己的债务，以保护自己的期限利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行一方须履行债务
不安抗辩权
概念
不安抗辩权，是指先履行一方在有确切证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利
成立要件
（1）当事人基于同一双务合同互负债务；
（2）主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期；
（3）先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险
效力
在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，但应当及时通知对方；对方提供适当担保的，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任
第五节 合同的保全 2014/法/16-单 2014/非/49-多
一、合同的保全的概念和类型
二、债权人的代位权
概念
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利而影响债权人的到期债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人对相对人的权利之权利
成立条件
（1）债权人对债务人的债权合法
（2）债务人对第三人（相对人）享有债权
（3）债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利影响债权人的到期债权的实现
（4）债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利
债权人的代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张
三、债权人的撤销权
概念
债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的行为的权利
成立条件 (客观要件)
（l）债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保。
（2）债务人的处分行为已发生法律效力。
（3）债务人的行为影响债权人的债权实现。主观要件要求在债务人实施影响债权人的债权实现的行为时，债务人的相对人知道或者应当知道该情形
债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼中行使，其行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭
债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力
第六节 合同的变更和转让 2021/法/15 2021/非/25 2010/非/30-单 2014/非/31-单 2018/非/49-多 2018/法/29-多 2020/法/36-论
一、合同的变更
概念
合同的内容变更，是指在不改变合同主体的情况下对合同的内容予以改变，如改变标的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等
特征
变更以原合同有效为前提；变更的是合同的内容而非合同的主体；变更之后，合同仍然有效
当事人协商一致，可以变更合同
当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为合同未变更
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定
合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对已按原合同所作的履行没有追溯力；同时，合同的变更也不影响当事人要求赔偿损失的权利
二、合同的转让
1.债权让与
概念
债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有
分类
全部让与
部分让与
在部分的债权让与中，当转让协议对转让的债权份额有约定时在让与人与受让人之间成立按份债权；如果双方对转让的债权份额没有约定的，则在让与人与受让人之间成立连带债权
通过合同方式让与债权的条件
（1）存在有效的债权
（2）让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定
（3）债权具有可让与性
不得转让的债权
（1）根据性质不得转让的债权
（2）按照当事人约定不得转让的债权
（3）依照法律规定不得转让的债权
债权让与发生效力的时间
债权人让与债权未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力
除经受让人同意外，债权转让的通知不得撤销
法律、行政法规规定债权让与应当办理批准、登记等手续的，依照其规定
债权让与的效力
对内效力
（1）转让协议一经生效，受让人取得让与人转让的债权。
（2）受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
（3）转让协议生效后，让与人应将所有证明债权的文件交给受让人，并将有关行使债权的必要情况告知受让人，以便其能够完全行使债权。
（4）让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任。债权让与的对外效力即债权转让协议对于债务人的效力
让与通知到达债务人后，债权让与对债务人的效力
（1）债务人应向受让人履行债务，债务人向让与人履行债务的，则该履行无效，且不能对抗受让人。
（2）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期，或者债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的，债务人可以向受让人主张抵销。
（4）因债权转让增加的履行费用，由让与人负担
2.债务承担
概念
债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务移转给第三人承受
债务承担可以依据法律规定而发生，也可以依据当事人之间的民事法律行为而发生
债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意
第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务
分类
免责的债务承担
概念
免责的债务承担，是指原债务人将全部或部分债务移转给第三人承担而脱离相应的债的关系
要件
（1）须存在有效的债务。
（2）须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是第三人与债务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方共同签订的。
（3）须债务具有可转移性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得转移的债务，均不具有可移转性。
（4）须经债权人同意。当债务移转协议是第三人与债务人签订时，债务移转须经债权人同意。
效力
（1）债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。
（2）债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。
（3）新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。
（4）由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务承担而消灭。
并存的债务承担
概念
并存的债务承担，是指原债务人将债务移转给第三人承担，原债务人与第三人共同负担同一内容的债务
效力
在并存的债务承担中，第三人加入原债务人一方成为新债务人，使原来的单一之债转变为债务人为多数的多数人之债,故债权人与债务人之间的关系，以及各债务人之间的关系，应适用多数人之债的一般规则处理，即在第三人加入债的关系后，第三人作为新债务人在其同意承担债务的范围内与原债务人承担连带责任。
3.债权债务的概括移转
概念
债权债务的概括移转，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人
发生原因
合同承受
概念
合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分转移给第三人
条件
（1）合同承受须经合同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意。
（2）被转移的合同须为双务合同。
（3）法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。
法定承受
法定承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转，包括法人合并和财产继承等
法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担；法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。该规定同样适用当事人订立合同后合并与分立时的债权债务承担
二者区别
（1）合同承受中的承受人可为任意第三人；法定承受中的承受人只能是法定第三人
（2）合同承受须债的当事人一方与承受人订立转让协议，并取得另一方当事人的同意；法定承受无须取得承受人同意，且对另一方当事人为通知或公告即发生效力
第七节 合同的权利义务终止 2019/非/27-单 2019/法/17-单 2018/非/26-单 2018/法/16-单 2013/非/32-单 2017/非/24-单 2015/非/33-单 2013/法/28-多 2012/非/49-多 2013/非/60-案例分析题
一、合同的权利义务终止的概念和原因
概念
合同的权利义务终止，即合同之债的消灭，是指因一定的法律事实致使合同之债的关系在客观上不复存在
原因
清偿、解除、抵销、提存、免除和混同
法律规定或者当事人约定终止的其他情形，依照法律规定或者当事人约定处理
二、清偿
概念
清偿，是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为
两种特殊情形
代物清偿
概念
代物清偿，是指在履行合同债务过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭
要件
（1）有原债务存在；
（2）经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付；
（3）有双方当事人关于代物清偿的合意；
（4）债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付
清偿抵充
概念
清偿抵充，是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而债务人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则
规则
债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的，依约定进行抵充
若债权人和债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，由债务人在清偿时指定其履行的债务
债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务
均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行
债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（l）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务
三、解除
合同的解除概述
概念
合同解除，是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为
特征
（1）合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。
（2）合同解除必须具备一定条件。这一条件可以是当事人约定的，也可以是法律直接规定的。
（3）合同解除必须通过解除行为而实现，解除行为可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。
（4）合同解除的后果，是使基于合同发生的债权债务关系消灭，因此，它是合同终止的原因之一。
合同解除的条件
单方解除
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
法定解除
法定解除不必经对方当事人同意。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方
合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除
对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除
约定解除
约定解除，是指当事人以合同形式约定一方当事人保留解除权，该当事人行使约定的解除权而导致合同的解除
只要不违反法律强制性规范和公序良俗，当事人可以约定一方当事人解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同
解除权条款既可以在当事人订立合同时约定，也可以在合同订立后另行约定
协议解除
协议解除，是指当事人通过协商一致解除合同的行为。其条件是双方达成合意
当事人应当在法律规定或者当事人约定的期限内行使解除权，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭
合同解除的效力
合同解除后，尚未履行的，终止履行
已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外
四、抵销
概念
抵销，是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在对等数额内消灭的行为
分类
法定抵销
概念
法定抵销，是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销
构成要件
（1）须双方当事人互负债务、互享债权；
（2）须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期；
（3）须双方债务的标的物种类、品质相同；
（4）须不存在根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的情形。抵销权属于形成权，享有抵销权的当事人只需通知对方即可发生抵销后果，无须对方同意。
当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；但抵销不得附条件或者期限。抵销使当事人双方的债权在对等数额内消灭，对于未抵销的债务部分，债务人仍然负有清偿义务。抵销具有追溯力，溯及抵销权成立之时
合意抵销
合意抵销，是指当事人协商一致时，双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式
合意抵销是当事人意思自治的具体体现，法律不应禁止
合意抵销的发生条件、法律后果均须遵从当事人的约定，双方的抵销协议只需满足合同的成立及生效要件即可，不受法定抵销的限制
除当事人有特别约定外，抵销合同没有溯及既往的效力
五、提存
概念
提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为
条件
（1）须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。根据我国法律规定，这种客观情况包括：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。
（2）须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。
（3）须经法定程序进行。
效力
提存之日起，债务人与债权人之间的权利义务终止
标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人，标的物毁损、灭失的风险由债权人承担
提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担
债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物
六、免除
概念
免除，是指债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权的行为
免除的对象可以是部分债务，也可以是全部债务
债权人免除债务人的债务时，须经债务人同意，债务人在合理期限内未拒绝的，即为同意
免除为双方、无偿、非要式民事法律行为
效力
债务全部免除时，主债务与从债务全部消灭
部分免除时，主债务与从债务部分消灭
但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭
七、混同
概念
混同，是指债权人和债务人合为一人的事实。混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件
成立原因
（1）概括承受
营利法人和非法人组织的概括承受
自然人的概括承受
（2）特在债务人受让债权人的债权、债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭定承受
效力
绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和从债务
债权和债务同归于一人而债权债务终止损害第三人利益的，则不发生混同的效力
第八节 违约责任 2022/非/33 2014/法/14-单 2011/法/27-多 2021/法/38
一、违约责任的概念和特征
概念
违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
特征
（1）违约责任属于民事责任
（2）违约责任具有相对性违约责任的相对性是由合同的相对性决定的
一方面，违约责任是违反合同的一方当事人承担的责任，不是当事人的辅助人的责任
另一方面，合同当事人对于自己一方因第三人的原因造成的违约应承担责任，其和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理
（3）违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任
（4）违约责任是一种财产性的民事责任
（5）违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定
二、违约责任的归责原则
只要当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应承担违约责任
即使是第三人的原因导致当事人违约，违约方也应当向对方承担违约责任
三、违约责任的构成要件及免责事由
构成要件
（1）当事人之间存在有效合同
（2）客观上有违约行为
不履行
实际不履行
预期违约行为
不适当履行
（3）不存在免责事由
免责事由
（1）法定的免责事由
（2）特殊的法定免责事由
（3）约定的免责事由
四、违约责任的承担方式
l．继续履行
（1）违反金钱债务的，应继续履行。因为金钱债务不存在履行不能的问题。
（2）违反非金钱债务的，除特殊情况外，原则上应继续履行。但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未请求履行。
由于上述不能继续履行非金钱债务的情形致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用
2.采取补救措施
补救措施是指继续履行、赔偿损失、支付违约金等之外的其他补救方法。如恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬
采取补救措施后对方还有其他损失的，违约方还应对损失予以赔偿
3．支付违约金
违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用
违约金与损失赔偿之间的关系
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加
约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少
违约金与继续履行的关系
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
4.适用定金罚则
定金的概念
定金是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物
定金的特征
定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额
定金属于金钱担保，具有多重效力
定金合同是实践性合同，自实际交付定金之日起成立
定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效
定金的效力
其一，担保债务履行
定金罚则的基本规则
给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金
收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则
其二，证明合同成立
其三，预先给付，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回
定金vs预付款
性质不同
金是一种担保方式
预付款是一种支付手段
效力不同
定金除担保功能外，还有证明合同成立及预先给付的作用
预付款则无担保之作用
功能不同
定金有制裁功能，预付款无此功能
违约金vs定金
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失
5．赔偿损失
赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约方的违约行为而遭受损失的责任形式
承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外，还必须有违约行为造成对方财产损失的事实
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。同时，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担
当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任；当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额
债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用；在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息
五、违约责任与侵权责任的竞合
概念
违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范和侵权规范，并符合违约责任和侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生，又互相排斥、彼此不能包容的法律现象
原因
（1）当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因
（2）当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果
因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任