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第二节西周法律制度
严格按照考试分析修改，自用背诵。带➡️的打乱顺序，把重点放在了前面，这样更好背。关注三连，后续会更新。
编辑于2023-04-30 17:14:52 河北省- 中国法制史
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第二节西周法律制度
一、立法概况
(一)西周立法思想
1.以德配天,明德慎罚
1)背景:
A. 周初统治者（周公旦）注重从商朝败亡的历史经验中汲取前车之鉴,
1 认为天命是会改变的,
2 天命总是归于有德者
3 天意总是通过民意表达出来。
B. 从夏商时代的神权法思想,发展到对人的关注
提出“以德配天”的民本思想【15非法单】
C. 并将“德”这一抽象的伦理道德准则落实到现实统治之中,形成了
“敬天保民”的政治思想
和“明德慎罚”的法律思想
2)内容:
A. “以德配天”
西周统治者主张以“德教”治理国家,化成天下;
B. “明德慎罚”
1 在制定法律、实施刑罚时,应当宽缓谨慎,而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从,这就是“明德慎罚”。
2 但这并非削弱刑罚的威慑力,而是为了更有效、更准确地施用刑罚,防止因滥刑而激化矛盾。
3 “明德慎罚”较天罚,具有更强烈的政治号召力和更广泛的社会渗透力,
4 在这一思想的指导下,西周的立法真正形成了“礼”与“刑”的结合。
3)影响:
A. 由夏商时期的专任刑罚,发展为注重德礼教化、慎用刑罚以及因时制宜地制定和适用刑事政策。
B. 这是古代法律思想史上的重大进步,为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。
2.西周宗法制度
(1) 背景
A. 宗法制度由氏族社会的父家长制发展而来。
B. 西周初年为保证周族家天下的稳固,实行“封邦建国”的分封制。
a. 周天子对王畿之外的土地实行“授民授疆土”,
1 即把土地、人民封赐给各级诸候
2 各级诸候又把自己封国内的部分土地封赐给卿大夫
3 卿大夫再把自己采邑内的部分土地给其臣属(“士”),
这样层层分封,形成了周天子、诸候、卿大夫、士之间严密的等级结构。
b. 分封主要以父亲的直系血缘关系为依据,由此构成了以周天子为中心的家天下的宗法制度。
(2) 概念
宗法制度是一种
1 以血缘为纽带,
2 家族组织与国家政权相结合,
3 以维护贵族世袭统治的制度。
(3) 三个基本原则: 嫡长子大小宗/分等级
A. 周天子、诸侯、卿大夫、士的宗祧（tiáo）都实行嫡长子继承制
B. 大宗与小宗权利义务关系明确,相辅相成。
➡️依比类推,形成等级、主从明确的亲族关系。
分封体制下天子及嫡传后代相对封国而言是大宗,封国国君相对于天子是小宗;
诸侯国君及嫡传后代在本国是大宗
卿大夫为小宗
具体而言：
1 小宗服从大宗,诸弟服从嫡长兄。
2 小宗有义务向大宗纳贡、帮助出兵征伐;
3 大宗有义务保护小宗,调解小宗之间的纠纷。
C. 家国一体,亲贵合一,等级秩序分明。（世卿世禄制）
各级诸侯、卿大夫、士
既是一种家族组织,
又各自构成一级国家政权,
共同向最高宗子周天子负责。
(4) 评价:
A. 这种宗法统治的特征在于
家族组织与国家制度合而为一,
家族观念、家族道德与国家法律、意识形态互为表里。
B. 周天子既是国王,又是家族中的大家长。
C. 宗法制度构成了西周的基本政治模式,成为确立社会等级秩序、维护贵族世袭统治的工具。
(二)礼与刑
1.礼
(1) 西周礼制的地位
1 西周礼制的内容和规模空前发展
上至国家政权组织制度,
下至社会成员的衣食住行,
都与礼密切相关
2 受到礼的严格制约,礼被认为是“经国家,定社稷,序民人,利后嗣”的最主要规范。
所谓“夫礼,天之经也,地之义也,民之行也”。
3 虽然春秋战国时期周礼逐渐丧失了其规范社会的作用,但西周礼制的许多内容尤其是其所倡导的“孝”“忠”观念仍为后世儒家继承和发扬,成为中国传统文化的核心内容,并深刻影响着整个东方世界
(2) 古代的礼有两层含义：
作为抽象精神原则的礼,寓于具体的礼仪形式之中; 具体的礼仪形式则以抽象的精神原则为指导。
A. 抽象的精神原则：
亲亲➕尊尊➕长长➕男女有别
西周礼制之中,抽象的精神原则主要可归纳为“亲亲”与“尊尊”:
(1)所谓“亲亲”:
是要求在家族范围内
1 人人皆亲其亲,长其长,
2 做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听,
3 每个人都应按自己的身份行事,不能以下凌上,以疏压亲
而且,“亲亲父为首”,全体亲族成员都应以父家长为中心。
(2) 所谓“尊尊”:
即要求在社会范围内,
君臣、上下、贵贱应该恪守名分,
所谓“尊尊君为首”。
所有臣民皆应以君主为中心
在“亲亲”“尊尊”两大原则之下,又形成了“忠、孝、节、义”等具体的精神规范。
但比较而言,忠高于孝,国重于家
B. 具体的礼仪形式：
吉礼(祭祀之礼)+凶礼(丧葬之礼)+军礼(行兵打仗之礼)+ 宾礼(迎宾待客之礼)+嘉礼(冠婚之礼)
西周时期的礼仪内容可分为五个方面,通称为“五礼”:
①吉礼:
祭祀之礼。
古人认为祭祀鬼神、祭祀祖先能给自己带来福祉,故称祭祀之礼为吉礼;
②凶礼:
丧葬之礼
③军礼:
行兵打仗之礼
④宾礼:
迎宾待客之礼
(注:不是指普通百姓的待客之礼,而是朝会礼仪);
⑤嘉礼:
冠婚之礼。
2.刑
(1) 九刑：九刑有两种含义;
A. 周朝制定的九篇刑书。
《左传》记载:“周有乱政,而作九刑。”
《逸周书》中提到成王时有“刑书九篇”,可能西周中后期才有《九刑》之名。
B. 西周的九种刑罚,
即墨、劓、剕、宫、大辟加上鞭、扑、流、赎等刑罚,合称“九刑”
(2) 吕刑
吕刑不是法典(不公开,没有篇章体例) 《法经》才是第一部成文法典。
A. 背景
a. 西周经成康之治后,至穆王时国势渐衰,财政括据。
b. 周穆王为革新政治,命司寇吕侯作《吕刑》
c. 它应是西周中期具有代表性的刑法【12非法单】,具体内容已不可考
B. 指导思想
《吕刑》继承并贯彻了周初明德慎罚的思想
a. 以苗民无德滥刑而亡国绝祀的历史教训说明建立法度的重要性,
b. 强调必须以德教为本,用刑适中(“明于刑之中”),
C. 内容
(1)惩罚与罪行相符
(“其罪惟均,其审克之”“上下比罪”);
(2)结合具体案情灵活处断
(“刑罚世轻世重”“轻重诸罚有权”)
(3)案情不能确定时从轻不从重等审案原则;
(“五刑之疑有赦”“五罚之疑有赦”)
(4)《吕刑》还规定了较为完整的收赎办法,赎刑由此开始制度化。
★夏商就有赎刑了,但是在《吕刑》中制度化。
3.礼与刑的关系
A. 联系
互为表里、相辅相成
“礼”与“刑”的关系几乎贯穿中国古代法制史的始终,西周时期两者的关系更为密联系切,可谓互为表里、相辅相成,共同构成上古法制的完整体系。
B. 区别
(1)礼和刑的作用不同。
a. 正所谓“礼者禁于将然之前,而法者禁于己然之后”
礼是要求人们自觉遵守的积极规范,侧重于预防;
刑则是对犯罪行为的制裁,侧重于事后的处罚。
b. 即所谓“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑，相为表里者也”。
礼强调道德教化
刑则着重于惩罚制裁。
若道德教化不成,对于严重违礼的行为则要适用刑罚
2) 礼与刑的适用原则不同。
“礼不下庶人,刑不上大夫”
体现的是宗法体制下的等级特权制度, 也是法律的重要原则。
a. 所谓“礼不下庶人”:
1 ➡️礼主要不是为庶民设立的
是指庶人“遽（jù）于事而不备于物”,即忙于生产劳动,不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按贵族的礼仪行事
2 但这绝不意味着庶人可以不受礼的约束,
任何越礼的行为都要受到惩罚,对庶人更是如此,
b. 所谓“刑不上大夫”:
1 首先是指刑罚的目的主要不是针对贵族,而是防范和制裁庶人;
2 其次是指贵族犯罪在适用刑罚上可以享有减免特权,一般犯罪能够获得宽宥。
3 ➡️ 以体现贵族“可杀不可辱”的尊严。
贵族若有严重犯罪,一般不适用肉刑;
也可被放逐乃至赐死,但处死不在市朝行刑
二、刑事立法
㈠主要刑法原则【18增修】
1.老幼犯罪减免刑罚
作为矜老恤幼的标志,后世法律沿袭和发展了这一制度。
1 西周三赦之法
2 汉代矜老恤幼
3 唐代老幼废疾减免刑罚
4 元代年老疾病者适用诉讼代理。
(1) 西周时有“三赦”之法
一曰幼弱,
二曰老旄（máo）
三曰蠢愚
此三者除犯故意杀人罪外,一般皆赦免其罪。
(2) 即80岁以上的老人及7岁以下的幼童犯罪,可免予刑罚处罚。
(3) 这一原则正是西周“明德慎罚”思想在刑法中的具体体现。
2.区分故意与过失、惯犯与偶犯
★秦朝称故意为端;称过失为不端
例1:
(1) 过失被称为“眚”（shěng）
(2) 故意称“非眚”
(3) 惯犯被称为“惟终”
(4) 偶犯称为“非终”
《尚书·康诰》云“人有小罪,非眚,乃惟终……有厥罪小,乃不可不杀。乃有大罪,非终,乃惟皆灾……时乃不可杀”
意思是说:一个人虽然犯了小罪,如果出于故意,或者是惯犯………即使其罪很小,也不可不杀;反之,一个人如果犯了大罪,不是惯犯,只是由于过失造成了灾祸……这样的话,就不可判处死刑。
例2
《周礼·秋官·司刺》还载有三宥之法
这表明西周在定罪量刑时已考虑到行为人的主观动机,是刑罚适用原则的重大发展。
(1) 壹宥曰不识,
(2) 再宥曰过失,
(3) 三宥曰遗忘。
意思是说
一是宽宥看错人而杀人者
二是宽宥无心而误杀者
三是宽宥忘了某处有人而误杀人者。
对于上述三种情况,可以给予赦宥,不追究刑事责任,
3.罪疑从轻、罪疑从赦
例1
(1) 西周时为保证适用法律的谨慎,防止错杀无辜 对犯罪事实有疑的案件,实行从轻处断或赦免罪责的原则。
(2) 《尚书·吕刑》载:“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之。”
是“明德慎罚”思想的体现。
意思是说:如果五刑判决存疑,可以减免刑罚;如果发现五罚存疑,可以减免刑罚
例2
三刺之法
从赦的原则在司法审判中要经过“三刺”的程序。
:《周礼·秋官·小司寇》载“以三刺断庶民狱讼之中,
一曰讯群臣,
二曰讯群吏,
三曰讯万民
听民之所刺宥,以施上服下服之刑”
一讯是讯问群臣的意见,二讯是讯问群吏的意见,三讯是讯问民众的意见;听从他们的意见来决定诛杀或从宽,决定施用重刑或轻刑。带有原始民主制的遗风。
4.宽严适中原则
(1) 西周在定罪量刑时强调
1 中道、
2 中罚、
3 中正,
即要求宽严适中,罪刑相当
(2) 强调量刑时要恰如其罪,不可畸轻畸重
《尚书·吕刑》载“士制百姓于刑之中”,其疏文解释,“中之为言,不轻不重之谓也”,
5.因地因时制宜
例1
A. 周初针对封国的具体情况实行灵活权衡的原则
意思是说:治理新兴的国家用较轻的刑罚,治理太平的国家用适中的刑罚,治理动乱的国家用较重的刑罚。
(1) 刑新国,用轻典;
(2) 刑乱国,用重典;
(3) 刑平国,用中典。
B. 这一政策对于稳定和巩固宗周起到了良好作用,也成为后世治国的重要原则。
例2
A. 《吕刑》中载有“轻重诸罚有权”“刑罚世轻世重”
B. 即主张结合犯罪的主客观情势权衡量刑,不可一味地从轻或从重。
6.上下比罪
比附类推总结:
A. 西周
罪无正律,则以上下刑而比附其罪也。上刑适轻,下服;下刑适重,上服,轻重诸罚有权
B. 唐朝
举重以明轻,举轻以明重
C. 宋朝
余条准此44条,即具有类推适用性质的条文
D. 明朝
“比附”类推,使法官的自由裁量权更大,助长了司法擅断的弊端。
A. 所谓“罪无正律,则以上下刑而比附其罪”
法律没有明文规定的情况下,那么就比照较轻或较重的刑罚来判断他的罪名。
B. 具体规定是
轻重诸罚有权”
即在无法律明文规定情况下的类推适用。
1 “上刑适轻,下服;
犯应判重刑之罪而宜减轻的,服减轻的刑罚;
2 下刑适重,上服,
犯应判轻刑之罪而应加重的,服加重的刑罚,
7.同罪异罚
总结
(1) 西周“八辟之法”
(2) 曹魏“八议入律”
(3) 隋《开皇律》将议、请、减、赎、当全面规定
(4) 《大清新刑律》删除八议。
这是体现宗法等级制度的刑法原则。
例1:
《周礼·秋官·掌戮》载“凡杀人者,踣(bó)诸市,肆之三日。刑盗于市。凡罪之丽于法者亦如之。唯王之同族与有爵者,杀之于甸师氏”,
意思是说:凡是杀害他人的,在闹市处死,并陈尸三日。对盗贼处刑也在闹市。凡有罪而犯法的,也在闹市行刑。而王族和有爵位的人,则由甸师氏秘密处死。
例2
“公族无宫刑”
应处宫刑者,由贵族们议决减免,
例3
《周礼·秋官》关于八辟之法的规定
a. 亦公开赋予特定身份者享受减免刑罚的特权,
b. 后世的“八议”制度即源于此。
㈡主要罪名
1. 三类罪名
(1)政治性犯罪:
如违抗王命罪;
(2) 破环社会秩序、侵犯人身财产等方面的犯罪
如“寇攘/奸宄（guǐ）”(劫夺/窃盗);
奸究亦作奸宄,是指为非作歹、违法作乱的事情,在外曰奸,在内曰宄。
(3) 渎职方面的犯罪: [安口诀]关内来贩货
★商朝有三风十愆,秦朝不直纵囚失刑
如司法官的“五过”之疵(弊端)
1)惟官:
“秉承上意,依仗权势”。
2)惟反:
“利用职权,报私恩怨”。
3)惟内:
“内亲用事,暗中牵制”。
4)惟货:
“贪赃受贿,敲诈勒索”。
(不一定熟,但会送钱
5)惟来:
“接受请托,徇私枉法”
(一定有特殊身份,不一定送钱
2. 其他
(1) 贼藏盜奸
★夏朝“贼”指杀人不忌; 法经中《贼法》是关于人身伤害、破坏社会秩序的法律规定
《左传》引周公作誓命日,“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘”
即
1 毁坏礼法者为贼,
2 窝藏贼的人称为藏,
3 窃取财物的人称为盗,
4 偷盗国器宝物的人称为奸。
5 而主谋及藏匿罪犯,或使用被盗名器,更是重大犯罪,按照九刑的规定,一律严惩不贷。
(2) 《康诰》中亦有对于
1 内奸、
2 外奸、
3 杀人越（抢劫）货
4 以及不孝不友等罪犯
不孝不友是西周时的罪名,不孝是指不孝敬父母,不友是指不恭敬兄长。不孝不友在西周被认为是“元恶大憝(duì,凶恶)”。
处以重刑且不予宽赦的规定。
㈢法定刑
西周的九种刑罚,即墨、劓、剕、宫、大辟加上鞭(拿刑具责打)、扑(拿刑县责打)、流(流放)、赎(交钱抵罪)等刑罚,合称“九刑”。
★鞭、扑、流、赎多用于贵族官吏。
三、民事立法
(一)契约制度（合同法）
1.质剂
质剂即为买卖契约
《周礼》载“听买卖以质剂”
贾公彦疏解释为“质剂谓券书,有人争市事者,则以质剂听之”
所谓“大市以质,小市以剂”,
1)质:
买卖奴隶、牛马等大宗交易使用较长的契券。
2)剂:
买卖兵器、珍异等小件物品使用较短的契券
质剂均由官方制作,作为处理买卖纠纷的凭证,说明官方已对市场交易进行干预。
2.傅别
傅别为借贷契约，是解决债务纠纷的凭证。
《周礼》载“听称责以傅别”
郑玄注日“称责谓贷予,傅别谓券书也。听讼责者,以券书决之”
1)“傅”即债券,是解决债务纠纷的凭证。
2)剂:一分为二,债权人执左券,债务人持右券
司法官以其为凭证审理有关债权债务纠纷案件。
3.管理官员
a. 西周设有专职官员管理立契事宜,称为司约,
b. 并设质人作为市场管理人员。
(二)婚姻制度
1.婚姻原则
一夫一妻多妾制,
西周确立了一夫一妻制婚姻原则,但对贵族而言,则盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。
2.婚姻目的
“合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世”
这就是说：婚姻是为了延续后代、祭祀祖先
缔结婚姻的目的，
a. 是两个家族间的联合
b. 是为了继承祖先的香火,
c. 而不是,或主要不是男女双方个人的结合,
3.结婚要件
(1)积极要件
父母之命、媒妁之言:
《诗》云:“娶妻如之何,必告父母。” “娶妻如之何,非媒不得”。 《礼记·曲礼》也说:“男女非有行媒,不相知名。”
a. 在宗法制下,子女的婚姻大事须由父母主持,
b. 并通过媒人撮合,
否则,婚姻便是不循礼法
(2)消极要件
同姓不婚:
a. 人们在长期的种族繁衍过程中,逐渐认识到“男女同姓,其生不蕃(通繁)”,
即婚姻双方血缘关系越近,越不利于后代的健康和宗族的繁衍。
b. 另外、婚姻具有鲜明的政治意图。禁止同姓为婚是为了加强与其他部族的政治联系,
所谓“取于异姓,所以附远厚别也”
c. 后世的同姓不婚之禁多着眼于其宗法伦理意义,重在禁止同姓宗亲之间结婚
4.结婚程序 安口诀]蔡文姬真轻盈。
履行“六礼”程序
1)纳采:
即男家请媒妁（shuò）向女家提亲
2)问名:
男方询问女子名字、生辰等,卜于宗庙以定吉凶。
3)纳吉:
卜得吉兆后即与女家订婚。
4)纳征:
又称纳币,男方派人送聘礼至女家,婚约正式成立,
5)请期:
商请女方择定婚期。
6)亲迎:
婚期之日新郎迎娶新妇,至此婚礼始告完成,婚姻最终成立。
评价
a. 六礼作为西周婚姻成立的形式要件,为后世历代所继承。
b. 从六礼的内容上看,中国古代的婚姻是仪式婚。【13法单
六礼适用于娶妻,不适于纳妾
c. 六礼为后世历代所继承,直至革命根据地将“仪式婚”改为“登记婚”
5.离婚要件
(1)积极要件：七出
所谓“七出(去、弃)”,是指女子若有下列七种情形之一,丈夫或公婆即可休弃(单方面解除婚约): ＇
1 无子:
无子者为绝嗣不孝;
2 淫佚:
淫者乱族;
3 不事舅姑:
不顺公婆者为“逆德”
4 口舌:
口多言者离间亲属;
5 盗窃:
盗窃者违反规矩;
6 妒忌:
妒者乱家;
7 恶疾:
有恶疾者不能供祭祖先。
(2)消极要件：三不去
按照周代礼制,已婚妇女若有下列三种情形者,虽有七出之行,但夫家不得休弃,即所谓“三不去”:
① 有所娶无所归,不去:
a. 是指女子出嫁时有娘家可依
b. 但休妻时已无本家亲人可靠
c. ,若此时休妻则会置女子于无家可归之境,故不能休妻。
②与更三年丧,不去:
是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆【09单】守过三年之孝,已尽子媳之道、亦不能休妻。
③ 前贫贱后富贵,不去:
是指夫娶妻时贫贱,但婚后富贵的,不得离弃妻子
评价：
a. “三不去”在某种程度上是对休妻的限制,
b. 但根本上是出于维护宗法伦理道德的需要。【16法分析】
(三)继承制度
1.背景
(1) 宗法制下,继承制度的核心是嫡长子继承制
(2) 嫡长子继承制度至西周逐步制度化和法律化,成为宗法制度的一项基本原则
2.内容
嫡长子继承制的原则是“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”。
西周时期：嫡长子继承制和诸子均分制还没有完全地进行剥离，所以嫡长子继承制即解决身份宗祧继承问题，又解决财产继承问题
1)从天子、诸侯、卿大夫到士,各级贵族的领地和世袭身份只能由正妻(嫡妻)所生的长子继承。
2)庶子只能由嫡长子分给部分利益。
3)女子仅能在出嫁时得到一份嫁妆,但也只是父兄的赐予,并非其法定的继承权。
3.影响
(1) 西周的宗法制着眼于从长远解决周天子及各级贵族的爵封继承和宗桃继承问题,
(2) 同时也解决财产继承问题，
(3) 目的是保持贵族的政治特权、祭祀权和财产权不致分散或受到削弱。
政治特权对应爵封继承,祭祀权对应宗桃继承,二者统称为身份继承。
四、司法制度
（一）司法机关
１）大司寇
1 中央常设最高司法官:
“掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方”
2 辅助周王掌管全国司法工作。
3 遇有重大或疑难案件,
a. 须上报周王最后裁断,
b. 或由周王指派高级贵族进行议决。
２）小司寇
1 大司寇之下设
“以五刑听万民之狱讼”,
2 协助大司寇审理案件,处理狱讼。
３）各种专职的属吏
如司刑、司刺、掌囚、掌戮,处理各类司法事务。
（二）司法制度
1.起诉阶段
(1) 西周对刑事、民事两类诉讼已有所区分。
刑事诉讼(以罪名相告者为狱)和民事诉讼(以财货相告者为讼)。
⑴狱
审理刑事案件叫作“断狱”
⑵讼
审理民事案件称为“听讼”
(2) 当事人起诉应交纳诉讼费:
1 民事诉讼费用称束矢(一百支箭),
2 刑事诉讼费用称钧金(三十斤铜)。
(3) 两造与两剂：
(1) 两造:双方当事人;
(2) 两剂:双方当事人提交的起诉状
2.审理阶段
A. 在长期的司法实践中,西周总结出一套“以五声听狱讼求民情”的经验,即运用察言观色进行审讯,以判断当事人陈述的真伪。
B. “五声”亦即“五听”
1)辞听
“观其出言,不直则烦”,
即观察当事人的言语表达,理屈者则言语错乱。
2)色听
“观其颜色,不直则赧nǎn然”,
即观察当事人的面部表情,理屈者则面红。
3)气听
“观其气息,不直则喘”,
即观察当事人的呼吸,无理则喘息。
4)耳听
“观其听聆,不直则惑”,
即观察当事人的听觉,理亏则听语不清。
5)目听
“观其眸子,视不直则眊mèi然”,
即观察当事人的眼睛与视觉,无理则双目失神。
C. 五听的评价：
1 通过观察被讯问者的感官反应以确定其陈述之真假,虽然近于主观
2 但比起夏商的神判,显然前进了一大步,在某种意义上可以说是审判心理学的萌芽
3 周以后历朝的司法实践都沿用了五听,