车车第一章 刑罚论（绪论）

车润海刑法第一章 刑罚论（绪论），刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和 刑法=犯罪+法律后果。

第一章 刑罚论（绪论）

• 一.刑法概述
  • 刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和 刑法=犯罪+法律后果
    • （一）刑法的形式
      • 狭义刑法：刑法典 广义刑法：全部 刑法典：普通刑法 特别刑法：单行刑法+附属刑法
      • 1.刑法典：全面、系统规定犯罪及其法律后果内容的法典 现行：1997年修订颁布的《中华人民共和国刑法》
      • 2.单行刑法：指规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律（原则上97以后不再颁布单行刑法） 我国现存唯一：1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
      • 3. 附属刑法：指在经济、行政等非专门行刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款 我国的只是重申刑法典内容，没有增设新的犯罪与犯罪后果
        • 只能附带规定在法律中，而不能附带规定在行政管理法规中
    • （二）刑法的特征
      • 1.调整范围的广泛性：需保障其他法的实施
      • 2. 调整对象的专门性：主要规定犯罪及其法律后果
      • 3.刑法制裁的严厉性
      • 4.刑法发动的补充性和保障性：最后手段
    • （三）刑法的目的（两大：惩罚+保护）
      • 第1条：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
      • 1.整体目的：保护个人法益、国家法益和社会法益的整体
      • 2.章节目的：刑法分则个十章的章节目的 EG：第四章是侵犯公民人身权利、民主权利罪—目的：保护公民的人身权利和民主权利
      • 3.条文目的
    • （四）刑法的任务 与惩罚、保护两大目的对应
      • 1.惩罚任务：是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，
      • 2.保护任务：
        • 政治：以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，
        • 经济：保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，
        • 权利：保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，
        • 秩序：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
    • （五）刑法的机能： 指刑法可能发挥的积极作用
      • 1.罪前：规制机能（约束），指对人的行为进行 规制或者约束的机能
      • 2.罪后：保护机制（保护法益，惩罚犯罪），指保护国家、社会和个人法益的机能
      • 3.全程：保障机制（保障人权，限制权利），保障公民不受国家刑罚权的不法侵害，并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。
    • （六）刑法的体系： 刑法的组成和结构
      • 1.刑法典的体系
        • 总则与分则：一般与特殊、抽象与具体
        • 总则：5 刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定
        • 分则：10
      • 2.刑法条文结构
        • 总则：一般性规定
        • 分则：犯罪的成立条件+法定性/法律成果
• 二.刑法的解释
  • （一）解释的效力
    • 1.立法解释（优先适用）：指刑法的立法机关对刑法条文的解释
      • 立法解释的主体仅限于全国人大及其常委会，而不包括全国人大常委会的内部机构，如全国人大常委会法制工作委员会。
      • （1）制定：在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释 EG：关于《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》的说明
      • （2）生效：在刑法中对有关术语的专条解释 EG：刑法94条对“司法工作人员”的解释—指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员
      • （3）适用：全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释 EG：全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款“国家工作人员”的解释
    • 2.司法解释：指有我国最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院，不包括其内部机构）对刑法条文进行的解释
    • 3.学理解释（无约束力）：指有权进行立法解释和司法解释的机构以外的其他机关、团体和个人对刑法条文含义的解释。
  • （二）解释的方法
    • 1.文理解释：指根据条文的字面含义进行说明。
    • 2. 伦理解释：根据立法的精神与目的对条文进行说明
      • （1）目的解释：根据刑法规范的目的进行解释
      • （2）扩大解释：指作大于字面含义的解释，但仍处于在改用于可能的含义范围内。 EG:将“事实婚姻”解释为重婚罪中的婚姻
        • 类推解释：指将不符合法律规定的情形截石位符合法律规定的情形(禁止） 与扩大解释的区别：吸收关系是扩大，并列关系是类推（吹气球）
      • （3）缩小解释/限制解释：指作小于字面含义的基石，要缩小到词语最核心的含义。
      • （4）当然解释：根据逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理
        • A. 当然解释适用的前提: 法律未明文规定
        • B. 当然解释比较的要求：要求对比的事项“性质相同、程度不同”
        • C：当然解释适用的规则：入罪时：举轻以明重 出罪：举重以明轻（比较的是社会危害性而非构成要件）
      • （5）比较解释（看国外）
      • （6）历史解释（看来源）
• 三.刑法的基本原则
  • （一）罪刑法定原则: 核心精神：保障机能
    • 第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
    • 1.基本内容
      • (1)法定化：必须事先由法律明文规定
      • （2）明确化
        • 要求：对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的法律后果，都必须做出具体的规定，并用文字表述清楚
        • 禁止：禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法、不确定的罪状、不确定的刑罚等
      • （3）合理化
  • （二）执行阶段/审判时的对比：刑法适用平等原则
    • 第4条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权
    • 具体表现：平等地保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚
  • （三）审判阶段时的量刑轻重：罪责刑相适应原则
    • 第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
    • 1.基本内容
      • 刑罚的轻重=社会危害性+主观恶性+再犯可能性
• 四.刑法的效力范围
  • （一）刑法的空间效力（对地/人）：以属地管辖为基础、其他管辖为补充的综合性原则
    • 1.国内犯：属地管辖
      • 第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除本法律有特别规定的以外，都适用本法 凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的，也适用本法 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪
      • （1）领域：包括领土、领空、领海
      • （2）“犯罪地”包括行为地和结果地（作最大化解释） 犯罪行为发生地：预备/实行/教唆/帮助，只要有一项发生在国内，就具有属地管辖权
      • （3）例外
        • A.外交代表刑事管辖豁免
          • 第11条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
        • B. 发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。但港澳台地区公民在大陆犯罪的，应当适用属地管辖原则
        • C. 民族自治地方的变通或者补充规定
          • 第90条 民族自治抵挡不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
    • 2.国外犯
      • （1）属人管辖原则
        • 第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 例外：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
      • （2）保护管辖原则
        • 第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
        • A. 针对我国国家或者公民犯罪
        • B 所犯之罪为重罪（最低刑为三年以上有期）
        • C 双重犯罪：日本强奸13周岁/我国14周岁
      • （3）普遍管辖原则
        • 第9条 对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法（定罪量刑的依据）。
        • A 必须是危害人类共同利益的犯罪
        • B 我国缔结或参加了公约，但声明保留的除外
        • C 我国刑法将这种行为也规定为犯罪
        • D 犯罪人出现在我国领域内
    • 3.对国外判决的消极承认
      • 第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国疫情受过刑罚处罚的，可以免除或者减刑处罚。
      • 例外：对打大陆居民在港澳地区受到刑事审判的积极承认
  • 先看地点
    • 国内犯：属地原则
      • 三例外
    • 国外犯
      • 中国人在外国犯罪：属人原则—例外：轻罪可以不追究
      • 中国人在外国被害：保护管辖—条件双重犯罪+重罪
      • 外国人在外国犯罪：是否为国际犯罪
        • 是：普遍管辖
        • 不是：无权管辖
  • （二）刑法的时间效力
    • 1.生效时间
      • 公布之后一段时间生效
      • 自公布之日起生效
    • 2.失效时间
      • 明示失效
      • 自然失效：新法施行后取代了有关旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废除 EG：计划经济下的投机倒把罪
    • 3.刑法的溯及力：从旧/从新/从旧兼从轻/从新兼从轻
    • 4.立法规定
      • 第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。（从旧兼从轻）
      • （1）溯及力内容
        • A 从旧兼从新原则是罪刑法定原则派生的要求之一（明确性：未来的法律尚不明晰）
        • B 对于现行刑法生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为，也适用从旧兼从新。
        • “处刑较轻”指法定刑而非宣告刑，先法定最高刑后最低刑。
      • (2)适用的对象：未决犯
        • 按照审判监督程序重新审判的案件由于判决已经生效，应当适用行为时的法律（既判力高于溯及力）
      • （3）跨法犯：如果原刑法和新刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按以下原则处理
        • 为什么一律从轻
        • A 行为跨越新法，即使罪名、构成要件以及法定刑都没有变化，也要适用新法
        • B 如果新旧法都认为是犯罪，即使新法处罚更重，也要适用新法，但可以酌情从轻处罚
        • C 旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分行为 EG：2011年5.1醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，甲在4月30号晚醉酒驾驶且持续到5.1，只追究5.1日的醉驾行为。
    • 5. 刑法修正案的时间效力：从旧兼从轻
    • 6.司法解释的时间效力
      • （1）司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
      • （2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（从新）
      • （3）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释，依照行为时的司法解释办理，但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的（从旧兼从轻）
      • （4）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动（既判力高于溯及力）