第三章 法的起源与演进

法是人类社会一定发展阶段的产物。在人类原始社会漫长的历史中，没有阶级、私有制。

第三章 法的起源与演进

• 第一节 法的起源
  • 一、法起源的主要原因
    • 1⃣️经济因素
      • 法是人类社会一定发展阶段的产物。在人类原始社会漫长的历史中，没有阶级、私有制。也没有代表复杂社会組织和制度形态的国家和法律。马克思主义法学认为，法的产生和发限是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。在原始社会后期.生产力水平有了很大的提高，产生了私有财产，出现了三次社会大分工，社会分工的发展使经常性的交换成为必要和可能。恩格斯认为，在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约東起来，借以使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法。
    • 2⃣️政治因素
      • 法的产生也是当时阶级划分和阶级斗争的结果。随着社会生产力的发展，社会分工及生产与交换发展的同时，社会也出现了私有制和阶级的分化，形成了两个对抗性的社会利益集团——奴隶主阶级和奴隶阶级。作为统治阶级的奴隶主阶级，开始利用国家和法来维护自己的统治，这是法产生的政治根源。
    • 3⃣️其他因素
      • 总之，法的产生，除了经济、政治原因外，还有人文、地理等因素的影响。原始社会的习惯转变为阶级社会的法的具体形式存在着很大差别。
  • 二、法起源的一般规律
    • 1⃣️由个别调整逐步发展为规范性调整；
      • 由个别到一般、由自发到自觉，是人类认识发展的一条基本规律，也是法起源和发展的规律。先自发产生了氏族习惯，后来发展为国家自觉认可或制定的法律规范；先出现对特定人、特定事的调整，然后才发展为对一般人、一般事的调整。
    • 2⃣️ 由习惯到习惯法再到制定法；
      • 任何国家法的起源，都不可能在刚形成时就具备完全成熟的形态或只有一种形态。法的形态总是先表现为不成文形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文（制定）形式，即成文法。在这一过程中，文化的因素起着相当大的作用。
    • 3⃣️ 由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立
      • 法在氏族习惯的母体中孕育生长，而氏族习惯磁原始的道德、宗教等多种社会规范于一体，它们之间没有明确的界限。法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果，法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。
• 第二节 法的演进
  • 一、法的历史类型
    • 1⃣️奴隶制法
      • 奴隶制法。奴隶制法是人类历史上最早出现的法，也是最早的私有制类型的法。奴隶制法的本质和特征是由奴求制社会的经济基础所决定的。
    • 2⃣️封建制法
      • 封建制法是继奴隶制法之后出现的一种私有制类型的法。封建制法赖以建立和存在的经济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴。封建制法是地主阶级意志的体现，确认农民对封建地主的依附关系、维护专制王权是封建制法的共同特征。
    • 3⃣️资本主义法s
      • 总的来说，资本主义法集中体现了资产阶级的意志。在资本主义社会中，尽管也会存在多种经济成分，但是占统治地位的总是以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的私有制经济。资本主义法律的本质是建立在资本主义经济基础上的法律上层建筑，它首先是资产阶级意志和利益的体现，在垄断资本主义时期，它首先又是空断集体意志和利益的体现。资本主义法律所代表的是作为一个整体的资产阶级的意志和利益。资本主义法律绝不是“超阶级”的，所谓“法律是公共意志的体现”的说法是错误的。
      • 与以往私有制社会法律相比，资本主义法律具有三个方面的特征
        • 1、首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。
        • 2、资本主义法维护资产阶级专政和代议制政府
        • 3、资本主义法维护资产阶级自由、平等和人权
    • 4⃣️社会主义法
      • 我国社会主义法的产生，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。从第一次国内革命战争时期开始到解放战争时期，中国共产党额导下的革命政权就已经创制了革命的法制。皮除旧法是社会主义法产生的前提。我国社会主义法的产生是新中国成立后，废除了国民党时期的法律、法令和司法制度，代之以保护人民的法律、法今，建立人民司法制度而形成的。借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。社会主义法不是凭空产生的，它首先要符合社会发展的内在需求，同时也要借鉴和吸收人类法治文明的成果。
      • 本质特征：
        • 1、人民性与阶级性的统一
          • 1、首先，我国社会主义法的本质，是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我国社会主义法所体现的意志既体现了鲜明的阶级性，又体现了广泛的人民性，它不仅强调工人阶级的领导，还强调坚持人民主体地位，一切以人民为中心，因而是人民性与阶级性的统一。
        • 2、正义性与政治性的统一
          • 2、我国社会主义法体现出代表社会发展进步方向的正义性，同时在中国共产党的领导下，以五大发展理念为引领，以社会主义法治为保障，实现创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的，而是在中国共产党领导下逐步形成的。
        • 3、科学性与先进性的统一
          • 我国社会主义法坚持从中国实际出发，吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与制度经验，又与时俱进，不断发展与完善自身制度与实践，体现了科学性与先进性的统一。
  • 二、法系
    • 1⃣️法系的概念
      • 法系是西方法学家首先使用的一个概念。它是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系、历史传统以及形式上菜些特点对法律所作的分类。法系是具有共性成共同历史传统的法徘的总称。法系的划分主要是依法律的历史传统进行的，但是影响法系形成的因茶很多，也十分复杂。
    • 2⃣️中华法系
      • 特点
        • 1、法律以君主意志为主。
        • 2、礼法纬合是法律的重要原则。
        • 3；刑法发达，民法薄弱。
        • 4、第四，行政司法合一。
    • 3⃣️英美法系
      • 又称（普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等）。普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。其中，英国法与美国法的差别较大，英国法采取不成文宪法制和单一制，法院没有司法审查权；美国法采用成文究法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权，公民权利主要通过宪法规定。英国法和美国法是普通法法系中的两个重要的分支，因此普通法法系也可以称为英美法系。
    • 4⃣️大陆法系
      • （又称民法法系、罗马法系、罗马德意，志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等。）大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它以罗马法为历史洲源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
    • 5⃣️普通法法系和大陆法法系既有联系又有区别
      • 相同点：两大法系在赖以存在的经济基础，阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。
      • 不同点：一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别
        • （1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
        • （2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进人20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公法和私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
        • （3）法典的编纂不同。大陆法系国家承装古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
        • （4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
          • 以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。进人20世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但传统不同，差异还将长期存在。
  • 三、法律继承与移植
    • 1⃣️含义：法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
    • 2⃣️法律继承的根据与理由：
      • （1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
      • （2） 法律的相对独立性次定了法的发展过程的延性利继承性。
      • （3）法作为人类文明成果决定丁法律继承的必要性。
      • （4）法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
    • 3⃣️法律移植的含义
      • 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收与借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
      • 法律移植有其必然性和必要性：
        • （1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；
        • （2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；
        • （3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径；
        • （4）法律移植是对外开放的应有内容。
• 第三节 法律全球化
  • 一、法律的概全球化的概念与趋势