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法考考生学习法理学,基本框架,清晰明了,法的形式(又称“国法”“实定法”),法律是调整一般人行为的社会规范,法律具有规范性,不同于“非规范性法律文件”。
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法理学
第一章 法的概念与本质
法的概念的争议
实证主义
社会法学派:习惯
分析法学派:权威
非实证主义
自然法学派
第三条道路:道德+权威 或 道德+社会实效
区分标准
道德+伦理+正义
马克思主义论法的本质
正式性:国家制定或认可
阶级性:反映统治阶级意志
物质制约性:社会是法律的前提和基础
第二章 法的形式与特征
法的形式(又称“国法”“实定法”)
成文法
判例法
不成文法
其他
法的特征
规范性
法律是调整一般人行为的社会规范
法律不问思想--法律不纯粹调整思想
法律不问琐碎之事--只调整有重要社会意义的行为
法律具有规范性,不同于“非规范性法律文件”。
国家性
由公共权利机构制定或认可,形成于公权力,不同于民间习惯
无考点,不用看
普遍性
普遍有效性
普遍平等性
普遍一致性
国家强制力作为后盾
任何规范都具有保证实现的力量,但法律的强制力属于“国家暴力”
国家强制力仅是最终保障力量(也有道德、政策的支撑或保障)
程序性
法律更加强调程序
权利义务一致性
可诉性
通过诉讼来保护人民的权利。立法领域的事项不具有可诉性。
第三章 法的价值
秩序
法的基础价值,是指基于法律而形成的稳定状态
秩序本身不是目的。如果为了秩序而牺牲自由或正义,要充分论证
自由
伤害主义
冒犯主义
家长主义
人权
人权是人作为人应该有的权利,在逻辑上先于国家和法律。
人权需要法律化(但不是所有人权都能法律化)
正义
平衡:照顾弱势,限制强势
价值冲突解决原则
价值位阶原则
个案中的比例原则
第四章 法的作用
规范作用:针对人的行为
指引
指引本人依法办事
评价
评价他人行为是否合法
教育
教育一般人,知识输入
预测
人们将会如何行为或结果如何,列明预测内容
强制
制裁违法犯罪
社会作用:针对社会运行
政治职能
社会职能
二者相辅相成,不可偏废
法的局限性
法律以社会为前提和基础
法律受其他社会规范制约
法律的调整范围和深度有局限性
法律具有语言表达上的局限性
法律与事实有对应难题
第五章 法的构成要素
法律概念
功能
法律适用中需要对法律概念的意义进行确证和具体化
特定概念与法律规则、原则有密切联系
法律概念的语义构成了目的论证的界限。
分类
定义要素是否清晰
确定性概念
不确定性概念
概念定义要素之间的关系不同
分类概念
类型概念
概念的功能和目的不同
描述性概念
窃取他人财物
评价性概念
数额巨大、主观恶意性较大
论断性概念
法律拟制
携带凶器抢夺,视为抢劫
年满16周岁,以自己的劳动收入作为来源的视为完全民事行为能力
法律权利与义务
法律权利
法定性:法律所规定的的权利
自主性
关联性
法律义务
作为义务
不作为义务
绝对权利义务
对世权:所有权、人身权;义务,不侵犯绝对权
相对权利义务
发生在特定相对人之间,对人权:生育权、抚养权
权利义务的关系
权利本位:保障权利是出发点、目的性。
第六章 法律渊源
渊源的分类
正式的法的渊源
非正式的法的渊源
不具有明文规定的法律效力,但在法律上有说服力或参照力。
常见非正式渊源
习惯
判例
最高法指导案例、裁判文书
政策
党的政策、国家政策
伦理道德
法律学说
非正式渊源的适用条件:
优先适用正式渊源。
民商事案件可以使用非正式渊源。
第七章 法律体系
第八章 法的效力
第九章 法律关系
第十章 法律责任
第十一章 立法制度
第十二章 法律适用
目标
获得合理的法律结论
1.可预测性(合法性):严格依法裁判,避免恣意和武断,着眼于法的安定性。
2.可接受性(合理性):考虑法的价值、精神或道德,着眼于法的合目的性
可预测性与可接受性之间存在紧张关系。当冲突,可预测性具有初始的优先性
步骤
逻辑上
案件事实(小前提)+法律规范(大前提)--->法律结论
实际上
1查明和确认法律事实的过程不是纯粹的事实归结过程,而是需要在法律规范和事实之间循环往复
2.确定法律规范的过程不是纯粹的对法律语言的解释过程,而是要反复参照法律事实,从而作出有针对性的解释。
判断的类型
事实判断对客观情况的判断,即“是什么”
价值判断:对程度的判断,即“怎么样”
法律论证
概念
给决定提供充足理由的活动或过程
内部证成
按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出来。
只检查逻辑,不检查理由
没有从外部找原因
外部证成
对法律决定所以来的前提进行论证
往往也借助三段论,关心的是前提的合理性
相互关系
1.内部证成保证了结论是从前提中逻辑的推导出来的
2.外部证成解决的恰恰是内部证成中前提的正当性问题
3.二者相互关联,都需要遵循推理规则。
法的发现
裁判过程中会受到各种因素的影像
第十三章 法律推理和法律解释
法律推理特点及分类
特点
1.以法律及法学原理为基础
2.受现行法律(正式渊源和非正式渊源)约束
3.目的是寻求结论的正当性
种类
演绎推理
从一般到个别
三段论
函摄推理
将大前提细化分解,与小前提相衔接
归纳推理
从个别到一般(总结多个对象的特征)
类比推理
从个别到个别(比较两个要素的相同点或者不通电)
设证推理
结论现行;效力很弱,但在法律适用过程中必然存在
反向推理
明确其一即排除其他
当然推理
举重以明轻、举轻以明重
法律解释的含义特点
含义:人们对法律规定含义的说明
1.对象是为大前提的法律规定
2.与具体案件密切相关
3.具有一定的价值取向性
4.受解释学循环的制约
解释的分类
非正式解释
正式解释
立法解释
1.只能由全人常做出;对象是“法律”
2.与法律本身的效力相同
3.高法、高检、国务院、国家监察、中央军委、全国人大专门委、省人常可以提出法律解释要求
司法解释
只能由最高法、最高检作出
对象是司法中具体应用法律的问题
司法解释不是法律,属于“规范性法律文件”,具有普遍约束力
形式:"……的解释"“……批复”“……规定”
不包括处理意见、指导案例
行政解释
国务院及主管部门
地方性法规的解释
本身问题:省人常解释
具体应用问题:省政府主管部门解释
解释的方法及位阶
1.文义解释
2.主观目的解释
参照立法资料或意图:立法说明
3.历史解释
4.比较解释
5.体系解释
6.客观目的解释
参照法律精神
7.合宪性解释
位阶:文义解释-->体系解释-->主观目的解释-->历史解释-->比较解释-->客观目的解释
第十四章 法律漏洞填补
第十五章 法的演进
第十六章 法与社会