法考——刑法-论

法律职业资格考试-刑法 详细思维导图

①刑法论

• 1. 刑法渊源
  • 1.刑法典
    • 包括10个修正案
      • 修正案是刑法典本身,非独立的渊源,非立法解释
  • 2.单行刑法
    • 仅1个：《关于惩罚骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
  • 3.附属刑法
    • 我国无
  • 4.变通规定
    • 我国有，例如澳门可以赌博
  • 注意
    • 刑法的渊源有且仅有上述4个,罪刑法定原则的法也仅限上述4个(我国3个)
    • 刑法的渊源不包括习惯法、司法解释、立法解释
• 2. 刑法性质
  • 1.特定性
    • 刑法规定犯罪和刑罚，只调整犯罪行为
  • 2.广泛性
    • 调整社会关系的范围、保护的法益广于其他法律
  • 3.严厉性
    • 违反刑法可能面临处罚，刑罚限制剥夺人身自由，更甚至于剥夺生命
  • 4.补充性
    • 只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护
• 3. 刑法机能
  • 1.行为规制
  • 2.保护法益
  • 3.保障人权
    • 法无明文规定不为罪，使国民对自己的行为具有预测可能性
    • 通过罪刑法定原则，明确行为和对应的刑罚限度，限制国家的公权
  • 注意
    • 现代刑法最重要机能是限制国家权力,保障人权;次重要的才是打击犯罪,保护法益
• 4. 刑法基本原则
  • 罪刑法定原则
    • 核心
      • 法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚
        • 专指刑法
    • 本质
      • 保障公民的自由与权利，限制国家的权力
    • 形式要求
      • 限制司法权
      • 定罪量刑必须以刑法的明文规定为准
    • 实质要求
      • 限制立法权
      • 刑法的内容必须合理，不处罚不当罚行为，禁止残虐刑罚
    • 约束对象
      • 司法者、立法者
    • 思想基础
      • 民主主义
        • 刑法立法需要代表民主的全国人大
        • 注意：民主不等于依据民意、民间习惯判决
      • 尊重人权主义
        • 使国民对自己的行为具有预测可能性
      • 三权分立学说
        • 立法权应制约司法权
      • 心理强制说
        • 费尔巴哈
    • 基本内容
      • 成文
        • 法律主义、禁止习惯法
      • 严格
        • 禁止类推解释(有利于被告的除外),遵循预测可能性主题
      • 确定
        • 刑罚应当明确适当，禁止绝对不定刑和绝对不定期刑；禁止处罚不当罚行为；禁止不均衡、残虐的刑罚
        • 空白罪状,规范的构成要件要素,未违反刑法的明确性原则
      • 事前
        • 禁止溯及既往，禁止事后法
        • 但不禁止有利于被告人的溯及既往
  • 罪行相适应原则
    • 关系
      • 犯罪行为和刑罚的对应关系，重罪重罚、轻罪轻罚
      • 【区别】罪刑法定原则是：行为和刑法，刑罚和刑法的关系
    • 内容
      • 刑罚的尺度：客观危害性+主观罪过性+人身危险性
      • 刑罚应当与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应
    • 体现
      • 立法上、量刑上、行刑上
    • 法定量刑情节
      • 中止、未遂、预备、自首、立功、坦白、避险过当、防卫过当、胁从犯、年龄、精神状态、累犯
    • 酌定量刑情节
      • 犯罪动机、手段、时间、地点、对象、结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪后的态度
  • 平等适用原则
    • 平等是指“司法平等”“法律适用平等“，没有特权
    • 不要求“立法平等”
• 5. 刑法解释
  • 主体效力
    • 主体
      • 立法解释：全国人大常委会
      • 司法解释：最高院或者最高检
      • 学理解释：学术机构/学者个人
    • 效力
      • 效力等级：立法解释>司法解释，学理解释没有效力
      • 无论何种解释，其效力均是说明性的，可以进行扩大解释，不得进行类推解释（包括立法解释）
      • 解释都不是刑法的渊源，包括立法解释
  • 解释态度
    • 主观解释
      • 探求立法原意或立法者主观意思
    • 客观解释
      • 优先
      • 不拘泥于过去立法者的意图，而应该根据客观社会环境的发展，探求法律现实的客观含义
  • 解释技巧
    • 得出结论
    • 平义解释
      • 按照该用语最平白的字面含义来解释
    • 扩大解释
      • 词语的边缘含义，合理，符合国民预测可能性
    • 缩小解释
      • 主要是为了限制刑法处罚范围
    • 反对解释
      • 根据用语的正面表述，推导出其反面含义
    • 补正解释
      • 唯一公认的明显错误，刑法第63条，以上以下的问题
    • 类推解释
      • 禁止类推,但不禁止有利于被告人的类推解释
      • 两行为性质相同、程度不同
    • 类推解释扩大解释
      • 有没有超出词语本身的含义，是否符合国民预测可能性
      • 如果违背分则、司法解释的都是类推，不可能是扩大
  • 解释理由
    • 得出结论的依据
    • 文理解释
      • 文理解释优先于论理解释，这也是可预测性的体现
    • 论理解释
      • 当然解释
        • 举轻明重、举重明轻
        • 不一定正确
        • 要有轻重之分【递进性】
      • 历史解释
        • 词语和立法的变迁
      • 比较解释
        • 国外
        • 借鉴国外立法与判例以阐明含义
      • 体系解释
        • 在不同条文中，同一个词，可能有不同含义
        • 在不同条文中，不同的词，可能是一个含义
      • 目的解释
        • 根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义
        • 如果解释结论不符合刑法目的（保护特定法益），解释结论就是错误的
  • 注意
    • 一个刑法条文，只能采用一种解释技巧，但可能有多个解释理由支撑
    • 通过任何解释方法得出的解释结论都不必然正确,即不必然符合罪刑法定原则,扩大解释和当然解释大部分是正确的,符合罪刑法定原则,但也不绝对,有些也是错的
• 6. 刑法效力
  • 空间效力
    • 沾边就管
      • 犯罪行为(包括预备行为)、犯罪结果有一项发生在我国的
    • 属地
      • 领陆、领水、领空
        • 包括悬挂我国国旗的飞机、船舶
      • 不包括国际列车、国际长途汽车、驻外使领馆
    • 属人
      • 我国公民在境外犯罪
      • 最高刑3年以下可不追究(轻罪);国家工作人员,军人除外(没有现役)
    • 保护
      • 外国人在境外针对中国及公民犯罪
      • 最低刑为3年以上有期徒刑的（重罪），双重犯罪原则
    • 普遍
      • 处理方式：或起诉（适用中国刑法、不是国际条约）、或引渡
      • 针对国际犯罪；我国参加国际条约；我国刑法也规定为犯罪
      • 国际犯罪：海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪
    • 注意
      • 一个犯罪只能有一种管辖：属地>属人>保护>普遍
      • 对外国判决的消极承认
        • 仍然可以追究
        • 已经受过刑罚处罚，可以免除或者减轻处罚
  • 时间效力
    • 刑法适用
      • 从旧兼从轻
    • 司法解释
      • 从旧兼从轻
      • 例外：行为时没有司法解释，适用新的司法解释
      • 适用于刑法生效的全部期间
    • 注意
      • 已决犯不受时间效力的影响