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思修笔记
①刑法论
1. 刑法渊源
1.刑法典
包括10个修正案
修正案是刑法典本身,非独立的渊源,非立法解释
2.单行刑法
仅1个:《关于惩罚骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
3.附属刑法
我国无
4.变通规定
我国有,例如澳门可以赌博
注意
刑法的渊源有且仅有上述4个,罪刑法定原则的法也仅限上述4个(我国3个)
刑法的渊源不包括习惯法、司法解释、立法解释
2. 刑法性质
1.特定性
刑法规定犯罪和刑罚,只调整犯罪行为
2.广泛性
调整社会关系的范围、保护的法益广于其他法律
3.严厉性
违反刑法可能面临处罚,刑罚限制剥夺人身自由,更甚至于剥夺生命
4.补充性
只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法保护
3. 刑法机能
1.行为规制
2.保护法益
3.保障人权
法无明文规定不为罪,使国民对自己的行为具有预测可能性
通过罪刑法定原则,明确行为和对应的刑罚限度,限制国家的公权
现代刑法最重要机能是限制国家权力,保障人权;次重要的才是打击犯罪,保护法益
4. 刑法基本原则
罪刑法定原则
核心
法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚
专指刑法
本质
保障公民的自由与权利,限制国家的权力
形式要求
限制司法权
定罪量刑必须以刑法的明文规定为准
实质要求
限制立法权
刑法的内容必须合理,不处罚不当罚行为,禁止残虐刑罚
约束对象
司法者、立法者
思想基础
民主主义
刑法立法需要代表民主的全国人大
注意:民主不等于依据民意、民间习惯判决
尊重人权主义
使国民对自己的行为具有预测可能性
三权分立学说
立法权应制约司法权
心理强制说
费尔巴哈
基本内容
成文
法律主义、禁止习惯法
严格
禁止类推解释(有利于被告的除外),遵循预测可能性主题
确定
刑罚应当明确适当,禁止绝对不定刑和绝对不定期刑;禁止处罚不当罚行为;禁止不均衡、残虐的刑罚
空白罪状,规范的构成要件要素,未违反刑法的明确性原则
事前
禁止溯及既往,禁止事后法
但不禁止有利于被告人的溯及既往
罪行相适应原则
关系
犯罪行为和刑罚的对应关系,重罪重罚、轻罪轻罚
【区别】罪刑法定原则是:行为和刑法,刑罚和刑法的关系
内容
刑罚的尺度:客观危害性+主观罪过性+人身危险性
刑罚应当与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应
体现
立法上、量刑上、行刑上
法定量刑情节
中止、未遂、预备、自首、立功、坦白、避险过当、防卫过当、胁从犯、年龄、精神状态、累犯
酌定量刑情节
犯罪动机、手段、时间、地点、对象、结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪后的态度
平等适用原则
平等是指“司法平等”“法律适用平等“,没有特权
不要求“立法平等”
5. 刑法解释
主体效力
主体
立法解释:全国人大常委会
司法解释:最高院或者最高检
学理解释:学术机构/学者个人
效力
效力等级:立法解释>司法解释,学理解释没有效力
无论何种解释,其效力均是说明性的,可以进行扩大解释,不得进行类推解释(包括立法解释)
解释都不是刑法的渊源,包括立法解释
解释态度
主观解释
探求立法原意或立法者主观意思
客观解释
优先
不拘泥于过去立法者的意图,而应该根据客观社会环境的发展,探求法律现实的客观含义
解释技巧
得出结论
平义解释
按照该用语最平白的字面含义来解释
扩大解释
词语的边缘含义,合理,符合国民预测可能性
缩小解释
主要是为了限制刑法处罚范围
反对解释
根据用语的正面表述,推导出其反面含义
补正解释
唯一公认的明显错误,刑法第63条,以上以下的问题
类推解释
禁止类推,但不禁止有利于被告人的类推解释
两行为性质相同、程度不同
类推解释扩大解释
有没有超出词语本身的含义,是否符合国民预测可能性
如果违背分则、司法解释的都是类推,不可能是扩大
解释理由
得出结论的依据
文理解释
文理解释优先于论理解释,这也是可预测性的体现
论理解释
当然解释
举轻明重、举重明轻
不一定正确
要有轻重之分【递进性】
历史解释
词语和立法的变迁
比较解释
国外
借鉴国外立法与判例以阐明含义
体系解释
在不同条文中,同一个词,可能有不同含义
在不同条文中,不同的词,可能是一个含义
目的解释
根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义
如果解释结论不符合刑法目的(保护特定法益),解释结论就是错误的
一个刑法条文,只能采用一种解释技巧,但可能有多个解释理由支撑
通过任何解释方法得出的解释结论都不必然正确,即不必然符合罪刑法定原则,扩大解释和当然解释大部分是正确的,符合罪刑法定原则,但也不绝对,有些也是错的
6. 刑法效力
空间效力
沾边就管
犯罪行为(包括预备行为)、犯罪结果有一项发生在我国的
属地
领陆、领水、领空
包括悬挂我国国旗的飞机、船舶
不包括国际列车、国际长途汽车、驻外使领馆
属人
我国公民在境外犯罪
最高刑3年以下可不追究(轻罪);国家工作人员,军人除外(没有现役)
保护
外国人在境外针对中国及公民犯罪
最低刑为3年以上有期徒刑的(重罪),双重犯罪原则
普遍
处理方式:或起诉(适用中国刑法、不是国际条约)、或引渡
针对国际犯罪;我国参加国际条约;我国刑法也规定为犯罪
国际犯罪:海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍
对外国判决的消极承认
仍然可以追究
已经受过刑罚处罚,可以免除或者减轻处罚
时间效力
刑法适用
从旧兼从轻
司法解释
例外:行为时没有司法解释,适用新的司法解释
适用于刑法生效的全部期间
已决犯不受时间效力的影响