舒国滢主编法理学导论

《法理学导论》（第三版） 舒国滢主编，北京大学出版社

引论

• 第一节 法学
  • 一、法学的概念
    • 概念
      • 法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问，是一门实践学问。
    • 中国律学与西方法学
      • 中国律学发展的特点（我国传统法学发展的特点）
        • （1）重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎。重视从个别对象具有的某种属性的知识推导出一般的结论，缺乏从一般知识推导出个别对象的属性。
        • （2）重视考据，轻视理性论证。偏向于引经据典、罗列材料，而较缺乏分析性的、论辩性的结论。
        • （3）重视实用技巧，较为轻视学理阐释。律学一直体现着“务实”的性质，更多的表现为司法官员的办案技巧，所以理论色彩比较淡。
        • （4）重视刑事，轻视民事。中国传统法律文化较为注重刑事法律，民事法律不甚发达。
      • 西方法学的发展特点：西方法学的发展离不开哲学、认识论和方法论的发展。其除实用知识、技巧内容外还有大量涉及法律哲学、法律原理方面的思考。
      • 19世纪末，西方法学的概念经由日本引入中国。
  • 二、法学的性质
    • 实践性构成了法学的学问性质。
      • （1）法学的研究总是指向法律现象或法律问题。故法学的兴衰与一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣，法制衰则法学不振。
      • （2）法学具有务实性。法学必须关注和面向世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本原则 或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。
      • （3）法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。在法学中逻辑分析是必要的，但经验的审慎判断更为重要。
      • （4）法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们的“日常语言”存在一定程度的差别。
      • （5）法学不同于自然学科，在于它研究的是一种“价值性事实”，既反映的是人类的价值观、价值倾向和价值与意义的社会事实。法学是反映研究者一定的价值立场或价值取向的学问，在法学中很难做到“价值无涉”（value-free）或进行无立场的研究。
  • 三、法学的研究对象
    • 法学研究法律制度问题，即古今中外一切法律制度与思想。
    • 法学研究社会现实或社会生活关系问题，研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。
    • 法学研究法律制度与社会现实之间如何对应的问题。
• 第二节 法学思维与法学方法
  • 一、法学思维
    • 概念
      • 法学思维是法学者在研究法律现象时所持的立场、态度、观点、价值和方法。
    • 特点
      • （1）法学思维是实践思维。法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。
      • （2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离与各个时代发生效力的实在法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家们提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和思考问题的范围。
      • （3）法学思维是问题思维。法学思维是针对法律问题而进行的思维，法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否为人们所接受。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。
      • （4）法学思维是论证的思维、说理的思维。法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里，法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。
      • （5）法学思维是评价性思维。法学离不开评价，法学家们总是根据法律来评价人们的行为是否合法。
  • 二、法学方法
    • 概念
      • 广义说：法学方法包括法学建构的方法（从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（正确的进行法学研究所应遵循的一套原则、手法、程序和技巧）和法律适用的方法。
      • 狭义说：法学方法，即法律适用的方法。因为法学是实践知识或实践学问，它总是通过实践来获取知识，并把法学知识应用于解决法律实践问题，为此提供答案。
    • 主要任务
      • 法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。
    • 法学方法论所研究的主要问题（以事实的认定和法律规范的寻找为中心）
      • （1）法条的理论：解决的是围绕法律条文展开的理论，它的内容要素，它的结构是什么。
      • （2）案件事实的形成及其法律判断：根据法律判断哪些案件事实是具有法律意义的理论。
      • （3）法律的解释：围绕法律条文的理解，其含义是什么，能否适用于具体的案件，具体案件是否为法条概念所指的对象。
      • （4）法官从事法的续造之方法：又称为法律漏洞的填补。当不存在可以适用的法律规范时，法官续造法律的技术，如法律推理。
      • （5）法学概念及其体系的形成：涉及到的是对于法律适用过程中形成的一些重要的法律概念进行系统化的提炼。
      • 这其中也包含对法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等的研究。
• 第三节 法理学
  • 一、“法理学”一词的演变及含义
    • 演变
      • 来源：汉译“法理学”一词来自日语。1881年（明治十四年）日法学家穗积陈重于东京帝国大学法学部（原开成学校）提出，其用法更近英语中的jurisprudence。
      • 在我国的发展
        • 建国前曾设“法理学”及相似课程
        • 1952年院系调整后，参照苏联模式译作“国家和法权理论”
        • 70年代末改为“国家与法的理论”
        • 1981年北大编著《法学理论基础》，成为学科通用名称
        • 90年代后大多数政法院系开始采用“法理学”称谓，同时为法学界普遍采用
    • 法理学的内涵
      • 概念
        • 就制度层面而言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。
      • 研究的对象
        • 主要对法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度及这些法律制度运行的机制进行研究。
      • 研究的主要问题
        • （1）什么是法？“法”以什么形式存在？我们在哪里能够找到“法”？
        • （2）法为什么有效？为什么具有强制性？
        • （3）我们如何看待法的本质和价值？
        • （4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的吗？
        • （5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系？法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？
        • （6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？
  • 二、法理学体系
    • 法理学的体系
      • 法理学是一个开放的理论体系，它随着整个自然科学、社会科学、人文科学的发展而不断限定或拓展自己的研究方向和范围。历史上曾形成过各种不同的法理学理论体系，这些法理学理论体系各不相同，从内容、基本观点和理论主张上说，迄今尚未形成统一的法理学体系。
    • 认识法理学体系的方法
      • 认识法理学体系应当从研究范围及功能两个角度来进行。研究的是法理学的研究对象，本身体现了法理学的功能，那么这样的法学研究就是法理学的研究，属于法理学范畴。
        • 研究范围
          • 法本体论（尤其是法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等。
          • 法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等。
          • 法认识论，研究法学知识形成的条件，法的主观性和客观性、法学认识的局限等。
          • 法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。
        • 功能
          • 经验功能：法理学的经验功能体现为对法律现象或法律制度问题、社会现实或社会生活关系问题以及法律制度如何相互对应问题的系统观察。
          • 分析功能：法理学的分析功能体现为对法律概念、法律语言、法律规范（尤其是法律规范的结构）和法律制度建构进行研究，以保证法律制度的统一。
          • 规范功能：法理学的规范功能体现为对法的效力原因、法的价值、法的适用和作用方式、法的形成以及实施的解释，论证他们的正当性根据，以寻求法在形式和内容上的正确性及其基础。
  • 三、法理学在法学体系中的作用与地位
    • （一）法学体系
      • 概念
        • 法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
      • 作用
        • 如何科学的界定各个法学分支学科的对象和范围，合理地划分法学分支学科，对于审视一个国家法学的总体发展，进一步调整法学研究的布局，都具有积极意义。
      • 法学体系与法学理论体系的关系
        • 法学理论体系是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和体系。
        • 法学体系不同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。在此意义上，它与一个国家法学的学科体系（法学体系）是有区别的，一个国家的法学分科体系大致统一，却可以并存多个不同的法学理论体系。
        • 多元法学理论体系的存在，有时并不影响法学的学科划分。法学体系可以按照某一种法学理论体系为基础建立起来，也可以兼容不同的法学理论体系或若干个法学派别的理论和观点。
      • 我国法学体系的划分
        • 注意事项
          • 要正确而客观地估量中国目前已经形成的学科现状，并且科学地预测目前或未来将会出现的新的学科前景。
          • 在坚持以其研究对象为标准的同时也要考虑各学科的研究方法、特点，学科结构的平衡诸要素。
          • 法学体系的构成要素是有层次、分等级的，划分学科应当注意这种层次和等级，不能将位阶低的法学学科与位阶高的法学学科并列或混为一谈。
        • 倾向于将中国的法学学科划分为六大门类，其中每一门类又包含第二或第三层次的分支学科。
          • （1）理论法学。这是指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别。包括法理学（法哲学）、中国法律思想史、外国法律思想史等等。
          • （2）法律史学。这是指对中外历史上的法律制度进行研究学科类别。包括中国法制史、外国法制史，其中又可以分为中国法制通史、断代史（如隋唐法制史、明清法制史）、专史（中国刑法史、中国民法史等）。外国法制史还可以按国别或时代来研究。
          • （3）国内应用法学。这是指与“理论法学”相对的学科类别。它主要有两类：一类是对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、劳动与社会保障法学、环境资源法学、诉讼法学（刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学）、军事法学等。另一类是研究法律的制定或实施过程中而形成的各种学科，包括立法学、法律解释学、法律社会学等。
          • （4）外国法学和比较法学。这是指对外国法律或不同国家的法律进行双边或多边的研究所形成的学科类别。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学（如外国宪法学、比较宪法学等）。
          • （5）国际法学。这是对涉及国家之间的各种法律进行研究而形成的学科类别。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
          • （6）法学的交叉学科。这是指将法学与有关的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科类别，包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学、法律社会学、法律经济学等。
    • （二）法理学的地位
      • 法理学的独特地位
        • 法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。故法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学（法哲学）也是研究人类精神的学问（人文科学）之一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）存在较大区别。
        • 从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，从而对各种应用法学给予理论上的指导，法理学是沟通法学诸学科的桥梁，在很大程度上影响着整个法学发展的水平。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此，强化法理学的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。
      • 法理学与其他学科
        • 法理学与法学其他学科的结合对法理学自身的发展同样有十分重要的影响。
        • 法理学作为一门开放性的学问，不仅指其对外的开放（对人文科学、社会科学和自然科学的开放），也指它对内的开放，即在法学体系之内与其他法学科学的结合，不断从其他学科中获取理论和方法上的资源，以丰富和完善法理学自身的理论。
  • 四、学习法理学的意义
    • （1）人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。
    • （2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。
    • （3）法理学重在训练人们的法律思维方式和能力
      • 首先，法理学可以培养一个法律人（jurist/lawyer）所持有的观察问题和思考问题的方式，是法律人通过法的基本概念、范畴和方法形成对社会问题的法律（职业）判断和评价，在此点上法律人的区别于政治（学）家、经济（学）家或道德（学）家的立场。
      • 其次，法理学可以培养人们对法的存在之源的不断探求的精神，提神人们的理性认识能力和法律智慧，使人们知法其然及其所以然。
      • 最后，法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力，使人们能够将一般的原理或法律命题运用于具体的法律事件的分析，又能够对具体的法律事件作出类型的概括，从中抽象出不同位阶的法律概念和命题。
• 学习法律是要懂得法律。懂得法律不仅仅在于掌握操作法律的知识，还要深入研究法律的道理。只有如此，国家的民主与法制建设才会有良好的文化心理条件。
• 在此意义上，法理学不仅有助于法学者自我认识、自我定位、自我批评，而且也为法学者确立认识和评价规范的标准与方法，进而建构法学的范式，从而使法学者接受法学范式、立场和方法，并受之约束。
• 法理学导论
  • 本教材的基本结构
    • （1）“法学的基本概念”（法、法律规范、法的渊源、法律体系、权利与义务、法律责任、法律关系）
    • （2）“法的运行”（诸如立法、执法、守法、法律监督、法的实现等）
    • （3）“社会中的法”（法的产生与演进、法与其他社会现象、法与其他社会规范、法制与法治）