导图社区 10、承包制度和信用体系建设
建设工程发承包法律制度
建设工程承包制度
一、建设工程发包的基本规定
1.建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2.按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
3.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》进一步规定,存在下列情形之一的,属于违法发包:
(1)建设单位将工程发包给个人的;(主体不适格)
(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(主体不适格)
(3)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(程序不合法)
(4)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(程序不合法)
(5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(程序不合法:肢解发包)
(6)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;(程序不合法:发包再发包)
(7)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;(程序不合法:指定分包)
(8)法律法规规定的其他违法发包行为。
建设工程总承包的规定
工程总承包的分类
(1)总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。
(2)建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
(3)工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托,按照工程总承包合同的约定,对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。
(4)施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。
一、工程总承包的方式
(一)设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包
(二)设计一施工总承包(D-B)
(三)设计一采购总承包(E-P)
(四)采购一施工总承包(P-C)
二、总承包企业的资质管理
三、工程总承包单位与工程项目管理
四、总承包单位的责任
(1)建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;
(2)分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
(3)总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
(4)负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
(1)总包单位依据总包合同所约定的内容,向发包单位承担约定的法律责任; (2)分包单位依据分包合同所约定的内容,向总包单位承担约定的法律责任; (3)总包单位和分包单位针对分包合同的质量、安全、消防验收、节能等重大问题,向发包单位承担法定的连带责任。
建设工程共同承包的规定
一、共同承包的适用范围
二、共同承包的资质要求
三、共同承包的责任
1.大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
2.两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
3.共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
建设工程分包的规定
分类
(1)专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
(2)劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
一、分包工程的范围
(1)总承包单位承包工程后可以全部自行施工,也可以将其中的部分工程分包给其他承包单位完成,但依法只能分包部分工程,并且是非主体、非关键性工作;
(2)如果是施工总承包,其主体结构的施工则须由总承包单位自行完成。
【注:分包工程的范围:非主体、非关键性工作】
二、分包单位的条件与认可
1.建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
(1)在总承包合同中规定分包的内容;(合同有约定)
(2)在总承包合同中没有规定分包内容的,应当事先征得建设单位的同意。(事前有同意)
2.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
3.严禁个人承揽分包工程业务。
4.分包工程须经建设单位认可,并不等于建设单位可以直接指定分包人。
5.建设单位不得直接指定分包工程承包人。
6.对于建设单位推荐的分包单位,总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。
三、分包单位不得再分包
1.禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2.接受分包的人不得再次分包。
3.除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外,专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。
四、转包、违法分包和挂靠行为的界定
1.转包是必须禁止的,而依法实施的工程分包则是允许的。违法分包同样是在法律的禁止之列。
2.《建设工程质量管理条例》规定,违法分包,是指下列行为:
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。(这里的分包指专业分包单位)
3.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,存在下列情形之一的属于违法分包:
(1)施工单位将工程分包给个人的;
(2)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;
(3)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;
(4)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
(5)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(6)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;
(7)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;
(8)法律法规规定的其他违法分包行为。
4.《建设工质量管理条例》规定,转包包括如下情形:
(1)将其承包的全部建设工程转给他人;(一次性打包转让)
(2)将其承包的全部工程肢解以后,以分包名义分别转给其他单位承包的行为;(肢解分包,五马分尸)
(3)分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。(管理)
5.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,存在下列情形之一的,属于转包:
(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;
(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(7)法律法规规定的其他转包行为。
6.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:
(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(无资质、个人借资质)
(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(企业借资质)
(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(专业分包主体混乱)
(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(劳务分包主体混乱)
(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(项目管理者与施工单位无劳动关系)
(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(建设单位与施工单位无工程款支付关系)
(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(采购者混乱)
(8)法律法规规定的其他挂靠行为。(其他)
五、分包单位的责任
1.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
2.我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律做出的规定,属法定连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任;法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。
违法行为应承担的法律责任
一、发包单位违法行为应承担的法律责任
二、承包单位违法行为应承担的法律责任
三、其他法律责任
建筑市场主体诚信评价的基本规定
一、政府对市场主体的守法诚信评价
政府主导,以守法为基础,根据违法违规行为的行政处罚记录,对市场主体进行诚信评价。
二、社会中介信用机构的综合信用评价
市场主导,以守法、守信(指经济信用,包括市场交易信用和合同履行信用)、守德、综合实力(主要包括经营、资本、管理、技术等)为基础进行综合评价。
建筑市场信用体系建设
建筑市场施工单位不良行为记录认定标准
一、施工单位不良行为记录的认定标准
(一)资质不良行为认定标准
(1)未取得资质证书承揽工程的,或超越本单位资质等级承揽工程的;
(2)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的;
(3)允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的;
(4)未在规定期限内办理资质变更手续的;
(5)涂改、伪造、出借、转让证书的;
(6)按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核,未取得证书上岗,情节严重的。
(二)承揽业务不良行为认定标准
(1)利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的;
(2)相互串通投标或与招标人串通投标的,以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;
(3)以他人名义投标或者其他方式弄虚作假,骗取中标的;
(4)不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的;
(5)将承包的工程转包或违法分包的。
(三)工程质量不良行为认定标准
(1)在施工中偷工减料的,使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的;
(2)未按照节能设计进行施工的;
(3)未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测,或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的;
(4)工程竣工验收后,不向建设单位出具质量保修书的,或质量保修的内容、期限违反规定的;
(5)不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。
(四)工程安全不良行为认定标准
(1)在本单位发生重大生产安全事故时,主要负责人不立即组织抢救或在事故调查处理期间擅离职守或逃匿的,主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或拖延不报的;
(2)对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的;
(3)不设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的;
(4)主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或特种作业人员,未经安全教育培训或经考核不合格即从事相关工作的;
(5)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志,或未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的;
(6)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的;
(7)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的;
(8)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的;
(9)违法挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的;
(9)违法挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的;
(11)未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施,或在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的;
(12)在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的;
(13)施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的;
(14)未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的;
(15)安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或查验不合格即投入使用的;
(16)使用未经验收或验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的;
(17)委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的;
(18)在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或专项施工方案的;
(19)主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的,或不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业的;
(20)施工单位取得资质证书后,降低安全生产条件的,或经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的;
(21)取得安全生产许可证发生重大安全事故的;
(22)未取得安全生产许可证擅自进行生产的;
(23)安全生产许可证有效期满未办理延期手续,继续进行生产的,或逾期不办理延期手续,继续进行生产的;
(24)转让安全生产许可证的,接受转让的,冒用或使用伪造的安全生产许可证的。
(五)拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准:恶意拖欠或克扣劳动者工资的。
建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制
一、建筑市场诚信行为的公布
(一)公布的时限
(1)建筑市场诚信行为记录信息的公布时间为行政处罚决定做出后7日内,公布期限一般为6个月至3年;良好行为记录信息公布期限一般为3年。
(2)省、自治区和直辖市建设行政主管部门负责审查整改结果,对整改确有实效的,由企业提出申请,经批准,可缩短其不良行为记录信息公布期限,但公布期限最短不得少于3个月。
(3)国务院有关行政主管部门和省级人民政府有关行政主管部门应自招标投标违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内对外进行记录公告。《招标投标违法行为记录公告暂行办法》规定,违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定,所认定的限制期限长于6个月的,公告期限从其决定。
(二)公布的内容和范围
(1)属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围的不良行为记录除在当地发布外,还将由建设部统一在全国公布,公布期限与地方确定的公布期限相同。
【注:当地+全国,时间同步】
(2)招标投标违法行为记录公告不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的记录。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的违法行为记录,可以公开。
【注:国家秘密,绝对不公开,商业秘密、个人隐私,相对不公开】
(三)公告的变更
(1)对发布有误的信息,由发布该信息的省、自治区和直辖市建设行政主管部门进行修正,根据被曝光单位对不良行为的整改情况,调整其信息公布期限,保证信息的准确和有效。
(2)行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间,公告部门依法不停止对违法行为记录的公告,但行政处理决定被依法停止执行的除外。
二、建筑市场诚信行为的奖惩机制