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12、劳动合同法律制度
一级建造师（法律法规）12、劳动合同法律制度
编辑于2020-10-20 16:39:37
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劳动合同法律制度
劳动合同及劳动关系制度
劳动合同订立的规定
一、订立劳动合同应当遵守的原则
订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
二、劳动合同的种类
1.固定期限劳动合同
2.无固定期限劳动合同
（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的；
（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同
三、劳动合同的基本条款
1.必备条款
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（3）劳动合同期限；
（4）工作内容和工作地点；
（5）工作时间和休息休假；【注：休息】
（6）劳动报酬；【注：钱】
（7）社会保险；【注：保险】
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（9）其他。
2.非必备条款
（1）试用期；
（2）培训；
（3）保守商业秘密；
（4）补充保险和福利待遇。
四、订立劳动合同应当注意的事项
（一）建立劳动关系即应订立劳动合同
1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
2.已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
（二）劳动报酬和试用期
1.劳动报酬
没有合同时的劳动报酬确定顺序：依集体合同；没有集体合同应同工同酬。
2.试用期
劳动合同的试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，具体规定内容见表
试用期 （1）时间限制 劳动合同期限 试用期 3个月以上不满1的 不得超过1个月 1年以上不满3年 不得超过2个月 3年以上固定期限合同和无固定期限 不得超过6个月 （2）次数限制 ①同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期； ②以完成一定工作任务为期限的合同或者合同期限不满3个月的，不得约定试用期； ③试用期包含在劳动合同期限内。如仅约定试用期，则该期限不是试用期，而是劳动合同期限。 （3）底额限制 （三不低于） 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（三）劳动合同的生效与无效
1.劳动合同的生效
双方签字盖章时生效。
2.劳动合同的无效
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；
（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
五、集体合同
1.集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立
2.集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准
3.集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效
4.用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
劳动合同的履行、变更、解除和终止
一、劳动合同的履行和变更
1.劳动合同的履行
（1）用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务；
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
（2）依法限制用人单位安排劳动者的加班；
（3）劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业；
（4）用人单位发生变动不影响劳动合同的履行。
2.劳动合同的变更
（1）履行完毕之前；
（2）应双方一致同意；
（3）不得违反法律法规强制性规定；
（4）应当采用书面形式。
二、劳动合同的解除和终止
（一）劳动者可以单方解除劳动合同的规定
1.劳动者预告解除的情形
【注：劳动者预告解除：无需任何理由】
2.劳动者随时解除的情形
【注：劳动者随时解除（告知）：用人单位未提供劳动保护的】
（1）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
3.劳动者立即解除的情形
【注：劳动者立即解除（无需告知）：用人单位刑事犯罪的】
（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，
（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。
（二）用人单位可以单方解除劳动合同的规定
1.用人单位预告解除的情形
【注：用人单位预告解除：劳动者客观上的工作能力有问题的】（提前30日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者1个月工资）
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.用人单位随时解除的情形
【注：用人单位随时解除：劳动者主观上的工作态度有问题的】
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
（三）用人单位经济性裁员的规定
（1）依照企业破产法规定需要重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【注：用人单位经济性裁员16个字：破产重整、经营困难、技术革新、客观经济】
劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同、解除双方权利义务关系的法律行为，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况，解除方式的具体规定和单方法定解除的规定，见表
劳动合同的解除 约定解除 事前约定解除事由或解除权。 协商解除 事后协商。 法定解除（单方解除） 劳动者单方解除 用人单位单方解除
单方法定解除 劳动者 1.预告解除 无需任何理由。提前30日书面通知；试用期内提前3日。 2.随时解除 用人单位没有提供劳动保护的。 3.立即解除 用人单位违法犯罪的。不需要通知用人单位。 用人单位 1.预告解除 劳动者的工作能力有问题的，客观原因。 2.随时解除 （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）——（6）劳动者的工作态度有问题的，主观原因。 3.经济性裁员 （1）破产重整；（2）经营困难；（3）技术革新；（4）客观经济。
（四）用人单位不得解除劳动合同的规定
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病人在诊断或医学观察期间的；（病）
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；（孕）
5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（老）
6.法律、行政法规规定的其他情形。
（五）劳动合同的终止
（1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（4）用人单位被依法宣告破产的；
（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
（六）终止劳动合同的经济补偿
1.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形
（1）劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的；——用人单位违法，劳动者随时解除合同的情形
（2）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（3）用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的；——用人单位预告解除的情形
（4）用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的；——经济性裁员
（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；——劳动合同期满
（6）依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同；—用人单位破产、关闭等情形
（7）法律、行政法规规定的其他情形。
2.经济补偿金的计算
（1）月工资
月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
（2）工作年限
①每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。
②6个月以上不满1年的，按1年计算；
③不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
（3）高收入者
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
违法行为应承担的法律责任
一、劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任
二、劳动合同履行、变更、解除和终止中违法行为应承担的法律责任
（一）用人单位应承担的法律责任
（二）劳动者违法行为应承担的法律责任
（三）劳务派遣单位违法行为应承担的法律责任
三、劳动保护违法行为应承担的法律责任
劳动争议的解决
一、劳动争议的范围
（1）因确认劳动关系发生的争议；
（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（6）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（7）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（8）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险而发生的纠纷；
（9）法律、法规规定的其他劳动争议。
下列纠纷不属于劳动争议：
（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；
（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；
（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；
（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
二、劳动争议的解决方式
（一）调解
（1）劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；
（2）劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，主任由工会代表担任；
（3）劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行；
（4）调解不是仲裁的前置程序。
【注：调解原则适用于仲裁和诉讼程序】
（二）仲裁
（1）申请
①调解不成的，一方当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；
②当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
（2）劳动争议仲裁委员会的组成
由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。
（3）劳动争议仲裁的时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为（1年）。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
（三）诉讼
（1）劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
（2）一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
三、集体合同争议的解决
劳动保护的规定
一、劳动者的工作时间和休息休假
（一）工作时间
1.缩短工作日
2.不定时工作日
3.综合计算工作日
4.计件工资时间
国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
（二）休息休假
1.连续工作一年以上，享受带薪年休假；
2.加班时间限制：一般每日不超过1小时；特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；
一、劳动者的工作时间和休息休假
（一）工作时间
1.缩短工作日
2.不定时工作日
3.综合计算工作日
4.计件工资时间
国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
（二）休息休假
1.连续工作一年以上，享受带薪年休假；
2.加班时间限制：一般每日不超过1小时；特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；
3.加班费的计算
用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（1）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；
（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；
（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300％的工资报酬。
二、劳动者的工资
（一）工资基本规定
1.以货币形式按月支付给劳动者本人
2.国家实行最低工资保障制度，具体标准由省级政府规定，报国务院备案，劳动者工资不得低于当地最低工资标准。
（二）最低工资保障制度
（三）全面规范企业工资支付行为
三、劳动安全卫生制度
1.劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用；（三同时法律制度）
2.用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；
3.从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；
4.劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
四、女职工和未成年工的特殊保护
（一）女职工的特殊保护
（二）未成年工的特殊保护
女职工 一般禁止 矿山井下、4级体力、其他禁忌 特殊禁止 经期 高处、低温、冷水、3级体力 孕期 3级体力、其他禁忌； 对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 哺乳期 女职工生育享受的产假——《劳动法》规定不少于90天。 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 未成年工 规定 ①未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。 ②对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。 一般禁止 矿山井下、有毒有害（妇女无此规定）、4级体力、其他禁忌 特殊要求 定期健康检查
五、劳动者的社会保险与福利
（一）基本养老保险
1.基本养老金的组成
基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。
2.基本养老金的领取
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
（二）基本医疗保险
职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。
（三）工伤保险
职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
（四）失业保险
1.失业保险金的领取
失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（1）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的；
（2）非因本人意愿中断就业的；
（2）非因本人意愿中断就业的；
2.领取失业保险金期间的有关规定
3.办理领取失业保险金的程序
4.停止享受失业保险待遇的规定
（五）生育保险
（六）福利
合法用工方式与违法用工模式的规定
一、“包工头”用工模式
“包工头”是非法人的用工模式。
二、劳务派遣
劳务派遣（又称劳动力派遣、劳动派遣或人才租赁），是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位（即实际用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。其显著特征是劳动者的聘用与使用分离。
（一）劳务派遣单位
劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
（二）劳动合同与劳务派遣协议
劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
（三）被派遣劳动者
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
（四）用工单位
用工单位应当履行下列义务：
（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（1）用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；
（2）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（3）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据上述第（1）项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
三、加强和完善建筑劳务管理
（一）倡导多元化建筑用工方式，推行实名制管理
（二）落实企业责任，保障劳务人员合法权益与工程质量安全
（三）加大监管力度，规范劳务用工管理
（四）加强政策引导与扶持，夯实行业发展基础
四、改革工程建设领域用工方式