商法导论 基础理论

商法导论/基础理论思维导图，法考考研；

一、商法导论

商法概述

商法的特征

兼容性

商法属于私法，以私法规范为中心。

为保障私法规定的实现，现代各个商事法改变放任主义的立法态度，而采取积极干涉主义，增加了许多的强制性规定，法律责任的规定，呈现所谓的私法公法化。

技术性与伦理性

对于商事活动的过程及操作程序作出规定，以达到商事法所追求的一定目的

商法中也存在着一些伦理性规范。

营利性

商法保护合法的营利性活动，即保护个人合法从事营利活动的特性。

商法的营利性，决定了商法规范在调整营利性活动（法律关系）中注重等价有偿原则，注重对于当事人的经济利益的保护，而非以当事人的非经济利益（例如情感利益、精神利益）保护为重点。

国内性与国际性

实体性与程序性

稳定性与进步性

商事法反映现实商事活动，而由于现实商事活动的发展迅速，因此商事法变动较民法频繁。

商法的基本原则

促进交易效率原则

在商事交易的时效期间方面，采短期消灭时效主义。短期消灭时效主义，使交易行为所产生的债权的时效期间，特别予以缩短，而尽快决定其行为的效果。

在交易的形态与客体方面，则采交易的定型化，包括：交易形态定型化、交易客体定型化、交易方式定型化。

强化商事组织的原则

设立的准则主义

财产维护规则

有限责任原则

风险分散化规则

维护交易安全的原则

维护交易公平原则

平等交易原则，即商事交易的主体之间，立于平等法律地位而相互交易。

情势变更原则：即商事合同成立后至履行前，如因情势变迁，或不可归责于当事人的事由，致发生非双方当事人所能预料的趋势，该当事人可以请求对方，将合同内容作适当变更，或由法院判令其变更，以期交易获得其公平结果。

诚实信用原则：即商事交易行为的当事人，应当斟酌交易习惯，依诚实信用的方法，互为商事交易。

促进交易自由的原则

合同自由

企业自治：企业设立自由、企业自主经营、企业自我管理。

市场自律：由市场的参与者自己组织起来并对自己进行监管。

商法的特别渊源：商事自治规则；

商事主体

商事主体概述

商主体的特征

从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性首先表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记；其次，能力的范围是有限的，即以国家授权的经营许可为其权利能力和其行为能力之范围界定。

商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。进一步讲，商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。

商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。

商事能力与一般民事能力的区别

商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法 律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。

商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。

因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多地与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。

商主体的分配

商法人

商法人概念的法律分析

商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而不是自然形成的。

商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。在民商分立的国家，由民法和商法共同规定；在民商合一的国家，则由民法和商事单行法共同规定。

商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法人的一般要求。

商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；非从事商行为的法人，不能成为商法人。

商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。

商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关，商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立性。

商法人能力的限制

商法人不得以其财产从事非经营性活动，如不得未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、私分、捐赠。

原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为，如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到特殊行为能力原则的限制。

商法人对自己的财产不享有完全的处分权。

商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。

商法人的分类

国有商法人

集体商法人

合营或合资商法人

私营商法人

外商投资商法人

商合伙

合伙企业概述

合伙分类

有限合伙

书面合伙协议；

书面合伙协议；

普通合伙人的特征同普通合伙企业， 有限合伙人以认缴出资为限对合伙企业债务承担有限责任。

要点汇总

普通合伙

一般的普通合伙

合伙协议是合伙得以成立的法律基础。 商事合伙成立必须有书面的合伙协议；

“ 四共” ， 即全体合伙人共同出资、 共同经营 、 共享利润 、 共担风险；

“ 四共” ， 即全体合伙人共同出资、 共同经营 、 共享利润 、 共担风险；

特殊的普通合伙

一般的债： 全体合伙人承担无限连带责任。

特殊的债

合伙企业承担清偿责任；

过错合伙人对此债务承担无限责任或无限连带责任；

其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；

合伙企业财产对外承担清偿责任后， 过错合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业所造成的损失承担赔偿责任。

普通合伙人&有限合伙人对比

合伙财产

财产范围：合伙企业财产包括合伙企业存续期间， 合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。

合伙财产的性质

以现金或明确以财产所有权出资的， 意味着所有权的转移， 出资人不再享有岀资财产的所有权， 而由全体合伙人共有。

以土地使用权 、 房屋使用权 、 商标使用权 、 专利使用权等权利出资的， 这些出资财产的所有权或使用权仍属于出资人， 合伙企业只享有使用和管理权。 在合伙人退伙或合伙企业解散时， 合伙人有权要求返还原物。

合伙经营期间经营累积的财产归全体合伙人共有。

合伙财产的管理与使用

合伙人在合伙企业清算前， 不得请求分割合伙企业的财产； 但是， 《 合伙企业法》 另有规定的除外。

合伙人在合伙企业清算前私自转移或考处分合伙企业财产的， 合伙企业不得以此对抗善意第三人。

合伙企业的税收

法人作为合伙人的， 缴纳企业所得税；

自然人作为合伙人的， 缴纳个人所得税。

合伙成立

设立条件及程序

合伙协议

合伙协议的内容

合伙协议生效及未尽事宜的处理

生效：合伙协议经全体合伙人签名、 盖章后生效。 合伙人按照合伙协议享有权利， 履行义务。登记为对抗第三人的效力。

修改：修改或者补充合伙协议， 应当经全体合伙人一致同意； 但是， 合伙协议另有约定的除外。

未尽事宜处理：合伙协议未约定或者约定不明确的事项， 由合伙人协商决定； 协商不成的， 依照《 合伙企业法》 和其他有关法律 、 行政法规的规定处理。

合伙运行

合伙事务执行

普通合伙企业事务执行的原则

普通合伙人执行事务

具体执行方式

全体合伙人共同执行；

各个合伙人分别单独执行事务；

委托一个或数个合伙人执行事务。

执行人及非执行人的权利义务

第三人经营管理

除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。 合伙企业对经营管理者的权利限制，不能对抗善意第三人。

被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

合伙企业与被聘任的经营管理人员适用委托代理的法律关系。

合伙事务的决议

一般决议：合伙人对合伙企业有关事项作出决议， 按合伙协议约定的表决方式办理。 如果合伙企业对表决办法没有约定或者约定不明，则并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理。

特别决议

改变合伙企业的名称；

改变合伙企业的经营范围、主要经营场所和地点；

处分合伙企业的不动产；

转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

以合伙企业名义为他人提供担保；

聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；

合伙人的竞业及自我交易限制

有限合伙人可为之事

参与决定普通合伙人人伙 、 退伙；

对企业的经营管理提出建议；

参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

对涉及自身利益的情况， 查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;

在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

依法为本企业提供担保；

合伙人的责任承担

合伙入的一般责任承担

普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带靑任。 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持；

作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；

表见普通合伙

有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 但是， 如果有限合伙人的行为足以使第三人合理信赖其为普通合伙人， 并与之进行交易， 则该有限合伙人得承担普通合伙人的责任， 即承担无限连带责任。

表见的普通合伙仅适用于该特定的情形， 而非从合伙人地位上完全否认有限合伙人的身份， 对其他不构成表见普通合伙的情形 ， 有限合伙人仍承担有限责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易， 给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的， 该有限合伙人应当承担赔偿责任。

普通合伙企业的利润分配及风险负担

合伙协议对利润分配 、 亏损承担的比例有约定的， 从约定；

未约定或者约定不明确的， 由合伙人协商决定；

协商不成的， 由合伙人按照实缴出资比例分配 、 分担；

无法确定出资比例的， 由各合伙人平均分配和负担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

合伙企业与第三人的关系

合伙企业与善意第三人的关系

普通合伙人之间以及普通合伙人与合伙企业之间具有以普通合伙人身份为基础的当然代理关系。

若普通合伙人以通常方式处理合伙企业业务范围内无须特别表决的事项， 其所实施的法律行为对合伙企业具有约束力。

合伙企业关于普通合伙人对外代表合伙企业和执行合伙事务权利的限制， 不得用以对抗善意第三人。

合伙企业与债务人的关系

合伙企业债务清偿规则

外部清偿规则：合伙企业对其债务， 应先以其全部财产进行清偿。 合伙企业不能清偿到期债务的， 普通合伙人承担无限连带责任。

内部责任比例：合伙协议有约定的按约定比例分担， 没有约定的， 由当事人协商确定， 协商不成的， 由各合伙人按照实缴出资比例分担， 实缴出资比例确定不了的， 平均分担。

对内追偿权：若合伙人实际清偿的债务数额超过了其依照约定或法定比例应承担的数额， 有权就超过部分要求未支付或未足额支付应承担债务数额的合伙人予以偿还。

合伙人个人债务的清偿规则

合伙人的个人债务， 优先由个人自有财产清偿， 不足的部分， 该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；

债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

合伙人的债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务； 也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

合伙变更

合伙份额处分

转让、出质强制执行、继承

普通合伙人离婚分割份额&股东离婚分割股份

入伙、退伙

入伙

普通合伙人退伙

声明退伙 （ 任意退伙 、 自愿退伙）

协议约定经营期限的， 在如下法定情形下退伙：

合伙协议约定的退伙事由出现；

经全体合伙人一致同意退伙；

发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；

其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

协议未约定经营期限的，合伙人可以在不给合伙事务造成不利影响的情况下，不经其他合伙人同意而单方通知退伙，但应提前30日通知其他合伙人，以让其他合伙人有所准备。

除名退伙

未履行出资义务；

因故意或重大过失给合伙企业造成损失；

执行合伙企业事务时有不正当行为；

发生合伙协议约定的事由；

其他合伙人有义务将除名决议以书面形式通知被除名人， 自被除名人接到除名通知之日起， 除名生效， 被除名人丧失合伙人资格。 若被除名人对除名决议有异议， 可在接到除名通知之日起 30 日内向法院起诉， 由法院审理后决定除名是否有效。

法定退伙

作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； （ 人死）

个人丧失偿债能力； （ 财空）

作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、 责令关闭撤销， 或者被宣告破产； （ 人死）

法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而其丧失该资格； （ 资格无)

合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 （ 财空）

退伙的法律效果

退伙人丧失合伙人身份， 脱离原合伙协议所约定的权利义务关系。 若合伙人仅为二人， 一人退伙， 法定期间内不能补足， 则合伙企业解散。

进行合伙财产清理和结算

退伙是有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。

退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退换货币，也可以退还事务。

合伙人变为无行为能力或限制行为能力人的处理

合伙、合伙人转换

合伙人转化程序：除合伙协议另有约定外， 普通合伙人转变为有限合伙人， 或者有限合伙人转变为普通合伙人， 应当经全体合伙人一致同意。

合伙人身份转化时责任的承担

有限合伙人转化为普通合伙人 ， 受普通人的法律规制， 对合伙企业的所有债务承担无限连带责任；

普通合伙人转化为有限合伙人， 受有限人的法律规制， 对转化后的新增债务以岀资额为限承担有限责任， 对转化前的债务承担无限连带责任。

转换的后果：有限合伙企业仅剩有限合伙人的， 应当解散； 有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

合伙消亡

合伙解散的事由

合伙协议约定的经营期限届满， 合伙人不愿继续经营的;

合伙协议约定的解散事由出现；

全体合伙人决定解散；

合伙人已不具备法定人数满 30 日；

合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

被依法吊销营业执照、 责令关闭或者被撤销；

出现法律、 行政法规规定的合伙企业解散的其他原因；

合伙的清算

清算人的确定：全体合伙人→全体合伙人过半数同意指定部分合伙人或委托第三人→法院指定

清算人违法行为的法律责任

清算人执行清算事务，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

清算人违法本法规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。

债权保护

清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。

清算期间， 合伙企业存续， 但不得开展与清算无关的经营活动。

清偿顺序：清算费用→职工债权（职工工资、社会保险费用、法定补偿及缴纳所欠税款）→普通债权→剩余财产向合伙人分配。（分配顺序：约定→协商→实缴→平均）

注销登记：清算结束， 清算人应当编制清算报告， 经全体合伙人签名、 盖章后， 在十五曰内向企业登记机关报送清算报告， 申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业注销后的债务承担

合伙企业注销后 ， 原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

合伙企业的破产与债务清偿。 合伙企业不能清偿到期债务的， 债权人可以依法向人民法院提岀破产清算申请， 也可以要求普通合伙人清偿。 如果选择破产清算程序，则合伙企业在依法被宣告破产后， 普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。

商个人

商个人的特征

依法进行了商事登记、取得商事主体资格

商个人身份的双重性

独立从事商事行为并承担无限责任

我国商个人的类型

个体工商户

个人独资企业

特征

不具有法人资格。

投资人只能是自然人，且为一人。

投资人对企业债务负无限责任。

设立条件

投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。

有合法的企业名称。

有投资人申报的出资。

有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

有必要的从业人员。

权利和义务

权利

义务

遵法守信，不得损害社会公共利益；

依法纳税；(不合理：双重纳税，企业所得税、个人所得税)

依法设置会计账簿，进行会计核算；

依法保障职工权益。

事务管理

解散与清算

解散

投资人决定；(15日通知，30日公告；30日，60日内申报债权)

投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；

依法被吊销营业执照等；

清算

顺序：职工工资和社保---税款---其他债务。

私营独资企业

农村承包经营户

“小商人”

商个人的价值

优点

经营灵活；

法律规制相对宽松；

可以充分保持营业秘密。

缺点

资金少，筹资受到限制；

经营范围受到法律严格限制；

出资人负无限责任，风险很大。

商中间人

商中间人立法模式

在商主体所从事的商行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中介商行为。

在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。

商中间人在我国的现状

商中间人类型

代理商

代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。

代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。

代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的经营场所、自己承担经营费用、使用自己的商号、编制自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同时为几个业主的代理人。

居间商

居间商的特点

居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。

居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束。

居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。这种活动的特点在于，只有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。

居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。与其相应，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费用之补偿。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不一样。也与我国《合同法》关于居间人必要费用请求权的规定不一样。

居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用。

居间商的作用

居间商在促进商事交易中发挥着极为重要的作用。由于居间商仅仅追求行为结果之报酬，因此，它在充分使用已经形成的市场机会和市场机能的过程中，显示出很大的灵活性和专门性。

通常，居间商掌握着对一般人来说难以很好把握的、具有一定特殊性的专门的市场知识，了解市场行情；并且，居间商习惯在有利的商事交易地点开业。

对于委托人来说，它可以通过居间委托而充分利用居间商所拥有的专门的市场知识，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的市场条件，从而使其提高市场竞争力。

行纪商

行纪商的特点

行纪商必须以自己的名义履行其行为。

行纪商与交易活动的结果密切相关。

行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之间所立契约以及因这种契约而产生的权利和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。

行纪商的身份与职业经营密切相关。

行纪商出现的意义

有利于国际贸易分工更加具体化和形式多样化。

有利于生产者通过异地商人参与贸易而促进交易的发展。

以异地商人名义出售产品，有利于增强交易对方的安全感，并适用当地的交易习惯和法律，可以使整个交易获得更大的便利和优惠，并获得更多的保护。

商辅助人

商辅助人法律关系

委任关系：是指由商主体授予商使用人代理权，委托其代商主体为法律行为。基于这种法律关系而形成的商使用人主要为经理人、代办人

雇佣关系：是指商主体与商使用人之间不存在代理权之授予和法律行为之委任，而仅仅为劳务之雇佣，商使用人仅仅为劳务人。

经理人

经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为。

经理人在行使权利时，最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，以使经理人的代理行为与个人行为相区别。

经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名。

只有完全商人才可以授予被代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。

在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的惟一前提条件，经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权。只有明示与登记相结合，经理权授予才能生效。因此，不存在隐示经理权或容忍经理权。

经理人所享有的经理权受到权限范围的限制。立法上所规定的经理权的权限范围颇为广泛，但在实际生活中，不少经理权在被授予时其权限范围不同程度地受到限制。不过，根据法律的规定，这种限制只是商主体内部的管理行为，对第三人无效，除非第三人已明知经理权已经受到限制。此外，立法本身也在一定程度上限定了经理权的权限范围这些规定的目的在于，商人可以始终保留企业核心部分的处分权。

经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一位商人可以同时聘用几位经理人，因此，经理权还可以被分为共同经理权和分经理权等。

代办人

经理权的权限范围比代办权广泛。一些国家商法对代办权的权限范围作了严格限定，如代办人不享有不动产的转让与抵押、汇票、本票债务的接受、消费贷款的接纳、诉讼之实施等方面的代办权。除非代办人获得了这方面的专门授权。在立法上，代办人的权利限制比经理人的权利限制要严格得多。

只有商人才可以聘用经理人，授予其经理权，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权；但小商人可以聘用代办人，可以授予代办权。

经理权必须由商人亲自授予；代办权不需要由商人亲自授予，商人的代理人也可以授予代办权。

经理权必须通过明示来授予；代办权可以通过默示来授予。因而，在商事代办权中，可以存在容忍代办权和表见代办权。

在商事交往中，第三人可以相信，经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权；第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人能够提供自己拥有如此权限的证明，这是因为，代办人的代理权通常在法律上已经被严格局限于一定的业务范围之中。

经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；而代办人的签字只能附有表明代理关系的附加标记。

由于经理权涉及范围相当广泛，故它必须履行工商登记；但代办权已经被规定在一定范围以内，一些国家商法规定其不必履行工商登记。

经理权与代办权在种类划分上不同。前面已经介绍过，经理权可以被分为共同经理权和分经理权；代办权则可以被分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等多种类型。

代办权的转让与经理权的转让也不完全一样。

商事行为

商行为概述

我国商法之商行为特征

以营利为目的

商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为

商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体

一般商行为

商法上的债权行为

商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。

在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。

在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。

商法上的物权行为

民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。

对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义。

商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权等。

商事交互计算

商事交互计算是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。

对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定。

特殊商行为

商事买卖

商事代理

主要特点

商人性：商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。

代理权只能来源于委托

职业性：是从事固定持续营业的职业代理商

有偿性

原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。

商事代理权

产生：委托

明示授权

默示代理权

代理权的行使

在代理权限内实施代理；

独立实施代理权；

不得滥用代理权；

违法事项不得代理；

商事代理人的权利和义务

权利

一般权利

佣金或者报酬请求权；

合理费用或损失补偿请求权；

特别权利——代理留置权

义务

代理人注意义务；

代理人忠实义务；

商事代理的类型

直接代理与间接代理

一般代理与全权代理

总代理与分代理

独家代理与多家代理

商事行纪

商事居间

商事信托

商事信用

商事期货交易

融资租赁

商事仓储

商事货运

商事登记

商事登记概述

商事登记的事项

商事登记的法律性质

商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。

商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。

商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。

由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素，因此它又是商法体系中不可缺少的部分。

商事登记的立法原则

放任设立原则

特许原则

核准原则

准则原则

严格准则原则

商事登记的限制

主体之限制：主要包括主体职务上的限制和主体能力上的限制。前者如公务员、国家工作人员不得登记从事商事经营活动；后者如公司未经主管部门的专门授权，不能登记从事国家专控的经营业务。

行为之限制：主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。前者如所登记之行为内容不得违反国家经济政策和损害社会公共利益；后者如按专门法律要求或国家授权设立的商主体，只能登记从事获得专门授权的商事经营，如银行只能登记与银行业相关的经营活动。

商事登记的意义

它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。

它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。

它有利于交易相对人或社会公众通过合法途径在登记机关查阅到商主体的实际状况。

它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态。

商事登记的对象与登记管理机关

商事登记对象

具备企业法人条件的企业，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、有限责任公司、股份有限公司以及其他性质的法人企业。

不具备企业法人条件的企业或经营组织,它们主要有：个人独资企业、联营企业、企业集团、企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。

商事登记管理机关

商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则。

不同级别的工商机关独立行使职权，但上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律法规和政策规定的行为。

商事登记的种类

开业登记

变更登记

国有企业改制变更登记问题

如果国有企业整体改制为公司，国有企业自身不得成为该公司股东或发起人，只有原国有企业投资人或新的投资人方可作为该公司的股东或发起人。如果国有企业以部分资产改建为公司，这是新的投资行为。为了保证投资企业自身合法存续，投资后剩余自有资金不得少于法定注册资金的最低要求，并符合企业相应经营规模的要求。

注销登记

商事登记的程序

申请

受理

审查

形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。

实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。

折衷审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。但已登记的事项不能因此而推定为完全真实，其登记事项的真伪最终还由执行机关加以裁定。

核准发照

公告

商事登记的效力与监督管理

对商事登记效力的规定

商事登记与公示对第三人的 法律效力

商事登记的监督管理

社会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权利。

登记主管机关的监督管理主要是，通过法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有监督管理的职责；对于商主体违反登记法规的行为有权予以处罚。

商业名称

商号的特征

商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人。因此，商号不等同于商主体。

商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。

商号是商主体的商事名称，也就是说，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。

商号的种类

简单商号与组合商号

独资商号与公司商号

人名商号、物名商号、 混合商号

原始商号、派生商号、 继获商号

商号的取得与废除

商号的选定

商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。

商号应当冠以商主体所在地的省（或自治区、直辖市）或市（州）或者县（市辖区）行政区划名称。

某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称。这主要包括：

法律规定可以在名称中冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体。

历史悠久、字号驰名的商主体。

外商投资的商主体。

商号中的字号应当由两个以上的字组成。商主体可以使用本地或异地地名作字号，但不得使用县以上行政区域名称作字号。私营企业可以使用投资人姓名作字号。

商号选定的限制

商主体原则上只允许使用一个商号。

商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用。

商号之选定必须遵守语言文字的统一要求。

设立分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号之选定应符合法定要求。

联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号。

商号的登记与废止

商号的登记

登记的情形

商号与商主体之创设同时办理，内资企业一般实行这种登记程序。

商号可以在商主体正式登记之前办理预先登记，外资企业和有特殊情况的内资企业实行这种登记程序。

登记的效力

排他效力，即一经登记，他人则不得登记或使用相同或类似的商号。在排他效力中，如果发生商号相同并由此而产生争议，按申请登记的先后顺序处理。

救济效力，即一经登记，如发生他人非法使用相同或相似商号，可以依法要求侵权者停止侵权，并可以主张损害赔偿。

商号的废止

实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号，该商号或通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止。

因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。

商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。这方面的情况包括商主体发生继受经营，继受人使用新商号，原有商号则废止。

商号权

商号权的法律属性

从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。

但是，商号权是与其所附属的主体密切联系的人身权，还是能表现出财产价值的财产权，在理论上一直存在着较大争议。

商号权的法律特点

商号权具有区域性限制

商号权具有公开性

商号权具有可转让性

商号权的保护方法

商号管理机关行使商号保护权：当行为人使用了法律规定其无权使用的商号，如合伙人以有限责任公司的名义进行经营；有限责任公司以股份有限公司的名义进行经营等等，商号主管机关则可以通过行政的或司法的途径，对其予以处罚，禁止其使用。

商号权利人行使商号保护权：如果由于他人未经允许使用商号或妨碍商号权利人使用其商号，致使商号所有人的权利遭受侵犯，商号所有人可以通过司法途径要求他人不再使用该商号并排除妨碍，与此同时，商号所有人还享有损害赔偿请求权

商号的转让与出借

商号转让

商号出借

如果商主体将自己的商号借与他人使用，而第三人在与借用人进行交易行为时误认为该商号的使用人仍然是原商主体，于此情形，出借人与借用人对借用人在使用该商号期间所产生的债务负连带清偿责任。

商号被出借之后，即便借用人在使用该商号时增加了附加语，但这不能解除作为商号权持有人的出借人对该商号的责任，因此，如果第三人产生了与前款所述之误解，商号出借人同样要对借用人的经营行为负连带责任。

商号借用通常以明示为之。如果商号权利人非明示出借商号，但对他人使用自己的商号不提出否认，根据民事法律规定可推定为“同意”，即默示为之。

构成出借人责任的前提是第三人对其误解必须无过错和过失。

商事账簿

商事账簿概述

商事账簿的法律特征

商事账簿是由商主体制作的账簿。

商事账簿与政府账簿设置内容和目的不一样。

商事账簿之设置多有法定性。

商事账簿设置原则

强制原则，也称干预原则

放任原则，又称自由原则

折衷原则

商事账簿的分类

会计凭证

会计账簿

财务会计报告

商事账簿法律关系

商事账簿法律关系的特点

商事账簿法律关系在法律性质上与一般法律关系不同，它难以简单归类到民事法律关系、行政法律关系和其他法律关系之中，它既有民事和商事、又有行政，还涉及刑事，因此，它所体现的是一种综合复杂的法律关系。

商事账簿法律关系主体涉及多个当事人，它不仅与商主体有关，还涉及会计人、投资人、债权人、财政税务机关、商事账簿代理人、商事账簿审计监督机关等。正是因为当事人的多元性，从而形成了商主体与会计人和会计机构的关系、商主体与投资人的关系、商主体与债权人的关系、商主体与财政税务机关的关系、商主体与商事账簿代理人的关系等。

商事账簿法律关系的内容，即商事账簿法律关系中的当事人享有的权利和承担的义务具有多样性。它既有劳动雇用关系和授权委托关系、 也有合同权利义务关系和行政责任关系，还有刑事责任关系等。

商事账簿法律关系的内容

商事账簿核算关系

商事账簿信息披露关系

商事账簿管理关系

商事账簿监督关系

商事账簿的制作、保管及法律后果

商事账簿制作的作用

对于商事交易各方而言，尤其在商事交互计算中，商事账簿是其进行财物清点核算的重要依据。

对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估等的重要依据。

在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。

商事账簿的保管

违反商事账簿制作义务的 法律后果