导图社区 行政法法条班(李佳)
所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。本思维导图是司法考试法考主观题李佳,有小部分省略,总体还是挺全的。喜欢的小伙伴可以点个赞哦!
编辑于2019-10-20 06:08:37行政法法条班(李佳)
基本原则
合法行政原则
《规章制定程序条例》3条:没有法律或国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
法律优先(消极)——不抵触
法律保留(积极)——不得法外设定权力,无授权则无行政
比例原则
《行政处罚法》4条2款:设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 重点争取背
合目的性:符合法律目的
适当性:手段与措施为法律所必须,结果与手段措施之前存在正当性
损害最小(精华)
回避(程序正当原则)
公众参与原则
《行政处罚法》42条1款:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织: (一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出; (二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点; (三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行; (四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避; (五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理; (六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证; (七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚法有关规定执行。 《治安管理处罚法》98:公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。 《行政许可法》第四十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。 第四十七条 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。 申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
决定前:告知事实、理由和依据
决定中:听取陈诉申辩、听证会
决定后:说明事实依据、法律依据以及自由裁量时考虑的因素
行政公开原则
《行政处罚法》4条:依据公开; 42 公开听证
信赖利益保护原则(别反悔)
《行政许可法》第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
不得随意撤销、变更
由法定事由撤销、废止、变更,应当依照法定权限和程序,并予以赔偿或补偿
行政许可法
概念和种类
行政许可的种类
法律分类
一般许可,形式审查1名以上;实质审查2民以上
特许
自然资源、公共资源
采用招标、拍卖等竞争性方式来决定
认可 对象是自然人、法人;直接关系公共利益的职业、行业
核准
直接关系公共安全、人身健康、生命安全等
经过检测、检验;2人以上
登记
企业登记、其他组织的设立登记
附期限许可和不附期限许可
延期:许可有效期届满前30日提出申请(另有规定的除外) 届满前决定是否准予延续,逾期未作视为准予。(区别第一次)
有无数量限制
有数量限制:先到先得(矿产等优中选优)
是否可转让,采矿证可以
相关概念区别
内部审批——行政机关对人事财务外事等审批、对重要计划等
行政确认——没有赋权性(户籍登记、婚姻登记、机动车登记等)、责任性、溯及力
交通事故认定属于确认,但认定可复议
许可的设定
第十三条 本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可: (一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (二)市场竞争机制能够有效调节的; (三)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 第十四条 本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。 必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。 第十五条 本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。 第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。
设定和具体规定的区别:从无到有;从粗到细
具体规定
设定权
经常性许可:可有法律、行政法规、地方性法规设定
临时性许可
国务院决定(全国性)
尚未制定法律 有必要 及时制定法律or行政规章
省规章(地方性)
尚未制定法律、行政规章、地法规 确需立即 满1年要继续,提本级人大及常制定地法规
限制:不得设国统一确定资格资质的 设立登记及其前置性许可 限制外地生产经营服务商品进入本地
所有地方法规规章都不可
规定权
不增设、不抵触上位法(增加了上位法的许可条件)
行政许可的实施主体
被授权组织,对象为具有管理公共事务职能的组织,获得行政主体资格
被委托机关,对象为其他行政机关,没有主体资格,
便民措施
一个机关一个许可
多个机关多个许可 (均为可以,not应当)
集中许可(所有权转移,承担责任)国务院批准、省政府决定
联合许可(所有权不转)本级政府组织,许可大厅
统一许可(并联式审批,所有权不转)本级政府
行政许可的一般程序(not主观重点)
行政许可的听证程序 《行政许可法》46-48
听证启动;依职权、依申请
听证期限:5日提出、20日组织、7日通知
主持人回避
公开
听证笔录:听证参加人确认、签字;根据笔录做出许可决定
费用:由行政机关承担
行政许可的监督检查
许可的实施存在违法
责令改正
吊销
许可获得过程中违法:撤销 (许可法69条)
理由:行政许可行为违法(滥用、越权、违法、不具有资格等(应赔偿) 欺骗贿赂(不赔偿)既遂3年禁,未遂1年)
区别吊销——事后违法 区别注销——程序性动作 “咔嚓一下” 撤销、撤回、吊销、过期、当事人死亡均需注销
法律效力:撤销前有效,撤销后溯及既往无效
许可的撤回与补偿
补偿程序:先找行政机关,不予答复再复议诉讼
补偿标准
实际损失标准(普通类许可)=成本+一定的合理的利润
实际投入标准(特许)=投入(成本)
行政处罚法
概念和种类
概念(争取记) 不属于行政处罚的滞纳金(行政强制执行)、收费行为(行政征收)、责令限期改正(类似于修复原状,行政强制措施)、责令停止侵权行为(行政命令)、取消学籍、取缔
种类
警告
罚款
没收违法所得、没收非法财物:直接用于违法活动的财物,且属于本人
责令停产停业
暂扣或吊销许可证和执照——区分扣押许可证
行政拘留
其他种类
设定和具体规定
设定权
法律:各种
行政法规:除限制人身自由以外的
地方性法规:除限制身自由、吊销企业营业执照、其他种类的处罚(特别法创造的)
部门规章:可设定警告、一定数量罚款(<国务院规定上限)
地方规章:可设定警告、一定数量罚款(<省人常规定上限)
规定权:具体规定,可以在设定的行为、种类、幅度内作出规定
实施机关
自行实施:行为发生地(实施地+结果地)管辖
集中实施:国务院或经国务院授权的省政府可决定
实施程序
一般程序
行政处罚的调查 (37条)
执法人数:不得少于2人,出示证件
证据登记保存
条件:可能灭失或以后难以取得
程序:经行政机关负责人批准
期限:7日内作出处理决定
审核(38条):由从事行政处罚决定审核的人员审核(17年修改)
决定(39条),行政机关负责人决定,决定书需要载明XXX
送达
在场:当面送达
不在场:7日内送达
简易程序 (处罚法33、34)
条件
一般罚 公民50元以下、单位1000元以下罚款或警告
治安罚:对公民200元以下罚款或警告
程序
一人执法
当场处罚、当场送达
必须报所属行政机关备案
听证程序
条件
一般罚:责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款
其他也可以告知听证
治安罚:吊销许可证、2000以上罚款
时限:3日、7日
回避、公开、代理、笔录、费用都和许可一样
实施规则
一事不再罚(24条)不得给与两次以上罚款
折抵制度(28条):行政拘留折抵拘役、有期;罚款折抵罚金
处罚时效(29条)
期限:2年内未被发现(若已经被立案了则无时效),治安处罚6个月
起止时间:违法行为发生之日起,继续or连续从终了之日
处罚的执行
罚金:罚执分离,15日内交银行;强制执行按日加处3%的执行罚
拘留:不超过20日,不执行、暂缓执行条件
行政强制法
概念和种类
行政强制执行
现有基础决定,当事人不履行;永久性
间接强制
代履行 (50-52)
情形:危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源的
规则:提前3日催告;费用按成本合理确定,由当事人承担
立即代履行:情况特别急迫,立即清除当事人不能清除的道路等;可不经过一般程序
执行罚(45-46) 加处罚款(3%)或者滞纳金 告知义务、数额上限(不得超出金钱给服义务的数额)、期限上限(30日)
直接强制
划拨存款汇款、拍卖、排除妨碍、恢复原状(拆房子)等
执行主体
人身强制由公安、国安
存款划拨由税务、海关
拆除由县级以上人民政府
没有获得的申请法院强制执行
当事人不复议、不诉讼、经催告仍不履行,可以将查封扣押财物拍卖抵
自行直接强制
执行程序:一催二辩三执行 对于建筑物等需要强制拆除的,应当公告
可分阶段履行;执行时间的限制;手段限制(as之前)
中止执行:确有困难、第三人有理由、可能造成难以弥补的损失
执行终结:人、标的、执行根据没了
申请法院强制执行(非诉执行) (非重点but难点)
条件
主体条件:无直接强制权以及均可的(税务海关)
时间条件:不复议、不诉讼、不履行,期满后3个月可以 权利人也可申请,自行政机关申请期限届满后6个月内
程序条件:催告,催告后10日
管辖:申请机关所在地基层法院,or不动产所在地法院
申请
受理:5日内,15日可申请上级复议
审查 (行政庭)
书面审查:形式上书面审查,符合的7日内裁定执行
听取意见方式审查:明显违法的转入实质审查,听取意见,30日内裁定
紧急情况:可申请立即执行,院长批准裁定后5日内
行政强制措施
无基础决定、直接动用强制力量;暂时性
限制公民人身自由
查封场所、设施或者财务
扣押财物
冻结存款、汇款
其他
设定
行政强制执行:一律法律设定
行政强制措施
法律:N
行政法规:N-限制人身、冻结、其他法律保留
地法规:查封、扣押
规章、其他规范性文件:无
具体设定:不得抵触上位法所规定的对象、条件、种类
实施主体
实施程序(18-33条)
部分写在上面概念内
政府信息公开
界定及公开主体
界定:行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息
公开主体
行政机关制作的——谁制作谁公开
从公民、法人和其他组织获取的——谁保存谁公开
获取的其他行政机关的——由最初制作或获取的行政机关
派出机构、内设机构:负责与所履行职能有关的
两个以上机关共同制作的——牵头制作的机关
公开的范围
14条:国家秘密、公开后可能危及国家安全、公共安全等的不公开
15条:商业秘密、个人隐私,第三方同意或对公共利益造成重大影响
16条:内部事务信息、过程性信息(半成品,讨论稿等)可不予公开
17条:无法确定可报有关主管部门保密审查
32条:公开会损害第三方权益的,征求意见,15日内,逾期自行决定
主动公开的程序
19条:涉及公众利益调整,需要广泛知晓或公众参与决策的应当主动公开
20条(举例19条):(六)具有一定社会影响的行政处罚决定
依申请公开
27条:除主动公开的政府信息外,都可以申请
30条:公开申请内容不明确的,给予指导和释明(7日内),逾期不补视为放弃
31条 申请时间规定:当面的以提交之日 邮寄的以签收之日 互联网或传真的,双方确认之日
32条:能当面答复的当场予以答复 不能的 20+20(信息公开工作机构负责人同意并告知申请人,不算征求意见的时间)
34条:两个以上行政机关共同制作,可以征求相关机关意见(15日)
36条:已经主动公开的;申请的可以公开告知途径;不公开告知理由;没有告知不存在;不属于本机关负责,告知负责机关;重复的不予处理;属于工商
37条:部分不属于公开的,能区分就给
41条:
42条:不收费,但是申请的数量、频次明显超过合理范围的,可以收取信息处理费。
行政诉讼参加人
被告
授权与委托的被告资格
行政机关及内设机构、派出机构
作出行政行为的机关是被告(即使越权也告他)
以自己的名义作出
没越权或幅度越权,派出机构为被告(派出所)
种类越权,所属机关为被告(公安局)
经上级行政批准,以在文件上署名的机关为被告
诉讼看名义、复议看职权
假授权真委托:授权无效,视为委托
被撤销或职权变更,有继续赵继续,无找所属人民政府,有垂直领导找上级
开发区
国务院、省政府批准设立的——开发区管理机构及其职能部门均有独立资格
非国务院、省政府批准设立的开发区
取得有效授权,有权(但职能部门没有)
未取得有效授权,无权
共同行为
行政诉讼:共同被告(原告不同意追加转列第三人)
区别假共同:行政机关与非行政机关共同作出,行政被告,非行政第三人(eg:消协)
经过复议再起诉
《行政诉讼法》26条 《行政诉讼法司法解释》22条 134条
复议改变单独告:行为结果(实际权利义务)改变,程序违法不行
复议维持共同告:审过结果没变(改变法律依据和事实依据也没变) (告漏了,通知追加;不同意强行追加为共同被告)
复议不作为
对原行为不服,原机关被告
对不作为不服,复议机关被告
既维持又有改变的,共同被告
原告
资格判定
《行政诉》2:公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。 25:行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。 第十二条 有下列情形之一的,属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”: (一)被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的; (二)在行政复议等行政程序中被追加为第三人的; (三)要求行政机关依法追究加害人法律责任的; (四)撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的; (五)为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的; (六)其他与行政行为有利害关系的情形。
公民、法人、其他组织
认为:主观认识,不一定是实体法确实受到影响
侵犯:实体权利收到必然影响,eg限制、减少权利增加义务
其:当事人自身利益收到侵犯,不能是为了他人or公益
合法权益
法律上利害关系人
相关人判断
侵权关系
亲属关系
物权关系
公平竞争关系
合同关系√(司13条):有民诉没行政,没民诉有行政
组织的原告资格
非营利法人:出资人、设立人可以自己的名义起诉
业主委员会:业主委员会不起诉的,专有部分面积过半或户数过半可以起诉
股份制企业:3+1股东大会、股东会、董事会+法定代表人(民诉就法定代表人) 以企业的名义
投资人:联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉
非国有企业:“死”后企业或其法代可以自己名义起诉
共同诉讼
必要共同诉讼:同一行政行为,应当
普通共同诉讼:同类行政行为、法院认为可以合并审理并经当事人同意
追加共同被告:通知,不同意第三人
追加共同原告:应当追加,但放弃实体权利,可不予追加; 不参加又不放弃实体权利,追加为第三人
第三人
特征:均为有独三
种类
原告型第三人(与原告本质相同,区别仅为是否起诉) 利益相反直接追加为第三人,利益相同先考虑共同被告
被告型第三人
假共同中非行政
原告起诉时遗漏行政主体
两个机关作出矛盾的行政行为
复议改变后起诉
诉讼代表人和诉讼代理人
诉讼代表人(10人上),重要法条28条,一方人数众多,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,应当经被代表的当事人同意。
诉讼代理人
管辖
级别管辖
基层
高院、最高。最高批准、高可以确定跨行政区域管辖(铁路法院)
中院
对国务院部门或者县级以上地方人民政府(省公安厅不算,only政府)所作行政行为
级别高、性质特、有涉外
海关处理的案件、证交所为被告或第三人的证券行政案件(普通法院、专门不审理行政)
涉外、涉港澳台案件
复议维持——就低原则
地域管辖
复议案件=原机关+复议机关所在地(无论复议改变还是维持)18条
限制人身自由
关了的人诉,被告所在地或原告所在地
诉讼请求中必须包括限制人身自由的强制措施
不动产物权变动案件,all不动产所在地
做题顺序
管辖权异议
裁定管辖
特殊的:抽象行政行为附带性审查时,由行政行为案件管辖法院一并审查
受案范围
具体行政行为
特定性:约束对象特定(不特定对象则为抽象)
处分性:影响当事人权利义务,区别以下
暴力侵权行为(缺乏主观层次,不诉讼不复议直接国家赔偿)
行政指导行为(柔性,建议类)
行政调解(柔性)
重复处理行为(没有改变的二次决定)
准备性、部分性、阶段性的行为(eg处罚告知书、通知书、告知书、催告决定)
外部性:看身份、是否对外有影响
行政性:司法行为、仲裁行为、行政协助执行行为、
行政协议(行政合同)
政府特许经营协议
土地、房屋等征收征用补偿协议
国有资源使用权出让协议
部分抽象行政行为可附带性受案
附带性
对象:其他规范性文件(国务院除外)
行政诉讼程序
诉讼和复议的衔接程序
自由选择
议后可诉
省部级对自身的复议决定,可诉可裁(国务院)
复议前置
行政确认侵犯了已经取得自然资源所有权或使用权
纳税数额争议(例外:处罚、强制、反倾销税可以直接起诉)
禁止经营者集中决定、对集中附加限制条件决定
复议终局
国务院省政府对行政区划的勘定、调整、征用土地....(ni)
出入境管理机关对 外国人 限制人身自由类(拘留、盘问、遣送)
起诉和受理
起诉期
复议后起诉 15日
诉不作为
明确拒绝:拒绝之日起6个月
有履行期:履行期满后6个月
无履行期:申请满2个月后可诉,6个月内
紧急情况:当时即可,6个月内
诉作为
全知道:知道作出之日起6个月
知一半:知道诉权or起诉期限之日起6个月,且1年内
全不知:知道行为内容之日起6个月,且5年内(不动产20年)
期间和送达(as民诉)当天不算
起诉条件
45条:1、公民、法人或其他组织; 2、有明确的被告; 3、有具体的诉讼请求和事实依据; 4、属于法院受案范围和管辖范围
副本送达被告后,不得提出新的诉讼请求;例外:一并审查规范性文件、一并解决民事争议、一并提起行政赔偿)
立案
处理方式
当场或7日内判断符合起诉
当场判断不符合:裁定不予立案并载明理由
当场不能判断:先收起诉状,7日内决定;7日内仍不能判断,先立
起诉状内容材料欠缺:
救济途径
不立案:向上级上诉
受理瑕疵:向上级法院投诉
不立不裁:向上级起诉(飞跃起诉)
审理程序
一审庭前程序
一审普通程序
审理对象:行政行为的合法性(复议维持是两的合法性)
期限:6个月(可延长)
一审简易程序
条件 (一审案件)
法定简易:当场作出、标的额2000、属于政府信息公开
协定简易:当事人各方同意
期限:45日(无延长)民诉3个月
方式:一人独任审理
不要求当庭宣判(民诉要求)
二审程序
对象:一审法院的判决、裁定 和被诉行政行为全面审查
主体:原告被告第三人
期限:上诉 判决书15日、裁定书10日;审理3个月(可延长)
方式:原则上开庭,没有新事实、理由、证据的可以书面
行政诉讼特别程序
行政首长出庭制
行政首长:正职、副职、分管领导
可委托1-2名诉讼代理人,不得仅律师
可以不来(129条、132条)
行政机关相应的工作人员
该行政机关具有编制身份的
若行为时地方人民政府作出的,政府法制机构+具体承办工作人员
撤诉和缺席审判
撤诉
申请撤诉:原告或上诉人在一、二、再中主动申请 旧的审不审看撤不撤,新的审不审看诉没诉;旧的不撤,新的也诉,合并审
视为撤诉:传票传唤拒不到庭;中途退庭;不交诉讼费
撤诉后果:撤诉后不得以统一事实和理由起诉,不缴诉讼费的除外
缺席判决
针对被告:无正当理由拒不到庭、中途退庭
针对原告:原告或上诉人申请撤诉不被准许,经合法传唤不到庭or中途退庭
调解
适用情形:行政赔偿、补偿、自由裁量,以及征得同意
调解协议
生效时间:双方当事人签收后,即具有法律效力
调判不兼得:要求根据其制作判决书的,法院不予准许
一般不公开
延期审理、诉讼中止和诉讼终结 (as民诉)
延期审理:有正当理由不到庭
中止诉讼:原告死亡or丧失诉讼行为能力等法代、不可抗力etc.
终结诉讼:死亡、诉讼中止满90日etc.
行政民事交叉案件合并审理
前提
仅限5个与民事相关的行政行为:许可、登记、征收、征用、裁决
当事人同意
行政案件尚未超过起诉期
只有行民纠纷均可独立立案并属于同一法院管辖才能合并
救济:不许一并审理的决定,可申请复议一次
应当分别立案,但因行政裁决案件附带的民诉例外
可以合并审理:同一审判组织(行政审判庭)
应当分别裁判(方便上诉)
证据制度
证据的种类
书证
物证:可照片录像
视听资料
证人证言:证人签名盖章、附加其身份证明、交通住宿等费用由败诉方承担
鉴定意见
电子数据:放在sd卡、u盘等里
现场笔录
勘验笔录
当事人陈述
域外证据
外文证据
举证责任 (行政法浓厚自我特点)
被告
34条:承担举证责任;不提供或者无正当理由逾期提供,视为没有证据,但涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。
司解135条:复议维持,对原行政行为合法性共同承担举证责任;复议机关对复议决定承担
受到起诉状副本之日15日
原告
负初步证明责任:证明符合起诉条件
38条1款:不作为要提供其向被告提出申请的证据
38条2款:赔偿补偿要对造成的损害提供证据;因被告的原因导致无法举证的,由被告承担举证责任
司解47条2款:对于各方主张损失的价值无法认定的,由负有举证责任的一方申请鉴定
司解47条3款:因客观原因无法鉴定的,法官酌情确定
37条:原告可以拿,提供的不成立不免除被告举证责任
证据补充
一审补充
被告:原则上禁止补充,例外:原告或第三人提出新证据,被告可补充相应证据
原告或第三人:原则上可以补充,例外:被告有证据证明其在行政程序中依法要求提供而其没有提供(搞证据突袭)
二审补充:司解规定 原告或者第三人在一审中无理由不提供而在二审提供,不予采纳
证据调取和责令提交
调取
主动调取
涉及国家、公共、他人合法权益
涉及依职权追加当事人、中止、中介、回避等程序性
申请调取 (原告或第三人)
由国家机关保存的
涉及秘密的
因客观原因不能自行收集
法院不调取,可申请司法复议
责令提交证据
主动责令:对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或他人合法权益的
申请责令
原告或第三人证明被告持有证据对原告或第三人有利的
证据质证与认证
质证
一般质证规则:未尽质证不得作为定案依据,但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据除外
证据规定54条-关联性
证据规定55条-合法性
证据规定56条-真实性
认证
无效力(非法手段取得)
片面效力(可证明行政行为违法,不能证明合法)
行政机关做出行为时具有的证据
复议机关作为共同被告的,在复议程序中复议机关收集和补充的,可认定复议决定和原行政行为合法的依据。 司解135条3款
弱效力(不能单独作为定案依据,可和其他共同证明)
未成年所作的与其年龄智力不相适应
有利人说有利话,不利人说不利话
应当出庭无理由不出庭的证人证言
难以识别是否修改的视听资料
无法与原件、原物核对的复制件或复制品
效力比较
行政诉讼法律适用
依据-法律、法规
冲突时
上位法、新法、特别法
无法解决时,送请有权机关处理
参照-规章
对于符合法律、行政法规的必须参照适用
不符合或不完全符合的可以不适用
参考-其他规范性文件:可以引用(不用也可)
答题表述:在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范,但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一
转化-WTO规则
援引-司法解释
行政诉讼的裁判和执行
一审判决
合法:判决驳回诉讼请求
违法
作为
能撤销就撤销
不能撤销则确认 (看能否回去)
撤销会给国家、公共利益造成重大损害(可确认违法、赔偿、补救)
诉讼中被诉行为已被撤销、改变
不具有可撤销的内容(eg:限制人身自由已经执行完毕、保护善三的利益)
程序轻微违法(司解96条),但对原告权利不产生实际影响(直接确认违法即可)
无效行政行为(司解99条):无资格、无依据、无可能——确认无效!
处罚显失公正、其他行为涉及款额有误——可撤可变:变更不得加重原告义务或减损原告权益,但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外
不作为
能作为就作为:履行判决(行为)、给付判决(钱) (尚需被告调查或者裁量,判决被告针对原告的请求重新作出处理)
这块儿有部分细节法条,可能会考
不能作为则确认
二审判决
原判正确
原判错误
事实错误、适用法规错误——依法改判、撤销或者变更
事实不清、证据不足——发回重审or查清后改判
遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判,发回重审
司解109条
原审遗漏行政赔偿请求,二审审查认为依法不应赔的,应当判决驳回行政赔偿请求(欺软)
原审判决遗漏赔偿,二审认为应当予以赔偿的,在确认行为违法时,可以进行调节,调解不成,应当就赔偿部分发回重审(怕硬)
宣判和执行
宣判:80条
执行:96条
行政公益诉讼(主观题ni)
行政复议制度(ni)
和诉讼的区别
经批准的行政行为:复议看职权,诉讼看名义(eg:经过市公安批准,县公安局罚款王某500元)
期限:复议60(≥60);诉讼6个月(经复议后15日)
审查受理:复议5日,诉讼7日
复议机关
复议执行
被申请人不履行:复议机关or上级行政机关责令限期履行(不找法院)
申请人、第三人逾期不起诉又不履行
维持决定:下级执行or法院
改变决定:复议机关or法院
国家赔偿法(ni)
行政赔偿
复议加重各自承担
事实行为属于赔偿范围(殴打、唆使他人)
行政不作为属于
行政赔偿的程序
举证责任:原则“谁主张、谁举证”,但是限制人身自由期间被限制人死亡、丧失行为能力的,由赔偿义务人承担举证责任(倒置)
司法赔偿
刑事司法赔偿(i、d)
范围
人身自由权
违法拘留:违反刑诉规定采取拘留措施;合法拘留+超期羁押+被拘留人无罪
之前只有违法拘留才行,现在超期也算
错捕错判:结果责任-没罪关了就要赔(关指实际羁押才行)
例外:免罪(未成年、精神病、显时特告死)关了,赔后不赔前(判决生效前后)
财产权
生命健康权
义务机关:原则上谁作谁赔,例外:赔偿机关后置原则
程序
非法院(公检)三步走
先自己→上级机关复议→复议机关同级法院的赔委会
法院-两步走(as非法院取消中间那一步
民事行政几乎不考。。
赔偿项目和标准
侵犯人身自由:按作出赔偿决定时的上一年度日平均工资计算,
身体伤害:医疗费、护工费、误工费(平均工资5倍以下)
造成死亡:(20倍,被抚养人给生活费)
全残(1~4):10~20倍
部分丧失(5~10)
精神损害:关了打了才要陪,且要造成严重后果
侵害财产权:原则上只赔直接损失(吊销执照、责令停产停业才有),例外时赔偿间接(利息)