导图社区 犯罪论-违法阻却事由--正当防卫
犯罪论-违法阻却事由--正当防卫的思维导图,如A20“不负刑事责任”不是指正当防卫行为违法但不具备有责性,是指作为犯罪法律后果的刑事责任,不是指作为犯罪成立条件的有责性。
编辑于2023-10-06 21:39:33 福建省正当防卫
概述
违法性阻却事由应在违法客观要件齐备的基础上在讨论
概念
A20
“不负刑事责任”不是指正当防卫行为违法但不具备有责性,是指作为犯罪法律后果的刑事责任,不是指作为犯罪成立条件的有责性
一般正当防卫(A20第一款)
针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当
特殊正当防卫(A20第三款)
针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当
楷6-认为是对防卫限度的提示性规定(注意规定),不是特别规定
正当化根据
前提-正当防卫的成立不以其造成的损害小于或等于所避免的损害
正当防卫与比例原则——不等同于行政法意义上的比例原则(防卫行为造成的损害可以在表面上大于不法侵害造成的损害),是指不能为了保护微小利益而造成重大损害
个人保全原理
法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施(受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己)
合理性
被侵害人没有逃避义务
存在的问题
不能说明为了第三人的利益实施的正当防卫
正当防卫成为个人的一项权利,个人可以无限制地对不法侵害人加以防卫,不存在防卫过当
无法说明A20中“为了保护国家利益、公共利益”进行的正当防卫
法确证原理
“法秩序的维护”,不法侵害行为不仅侵害了个人法益,而且侵害法的理念,侵害法的基本秩序,使得任何人都可以通过防卫行为来对抗不法侵害,为了保护他人的利益也可以进行正当防卫
内容不确定
法确证的利益
被侵害者的主观权利
内容空泛
成为可以从自己的主观评价导出任何结论的万能原理
扩张正当防卫权
人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为
缩小正当防卫权
防卫人保持一定程度的克制
可以由解释者任意填充、随意设定
置于刑事政策的一般预防效果
无法体现正当防卫的时间
不能说明正当防卫的范围
不能说明防卫限度
优越的利益保护原理
正当化事由不是基于规范的一般性例外,而是为了解决社会冲突状况,要求在具体的案件中进行价值衡量(法益衡量)
不法侵害人的利益被缩小评价
防卫人本质的优越地位的确认
通过直接减少不法侵害者的利益与增加防卫人的利益,说明防卫行为不受表面意义上的比例原则的限制
正当防卫的成立条件
必须存在现实的不法侵害行为(起因条件)
正当防卫以存在现实的不法侵害为前提,不得不当地损害其他法益。现实地不法侵害,是正当防卫的起因条件
不法性
“不法”即违反法律,包括犯罪行为,也包括其他一般违法行为,但是又不是泛指一切违法犯罪行为
不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为
犯罪行为与一般违法行为都是侵害法益的行为,法益都受法律保护
面对一般违法行为,事实上也可能需要进行正当防卫
紧急情况下难以区分犯罪行为与一般违法行为
刑法中使用“不法”而非“犯罪”概念
只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下,才宜进行正当防卫
正当防卫的必要性前提
要求较低,只要能够减轻或者避免法益侵害结果的,都可以进行正当防卫,只是需要根据不法侵害的不同类型确定不同的限度条件
侵害性
侵害公法益的行为能否进行正当防卫
对公法益的侵害同时侵害了个人法益
允许进行正当防卫
对公法益的侵害没有同时侵害了个人法益
我国刑法明文规定为了保护公共的利益而进行正当防卫
不法侵害不限于作为的不法侵害
对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以进行正当防卫
对于自己招致的不法侵害能否进行正当防卫
以不法行为引起对方的侵害行为的,对方的侵害行为本身可能本身构成正当防卫,对正当防卫不能再进行正当防卫
如果轻微过失甚至无过错地引起对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益进行侵害时,仍有正当防卫的余地
对于(野生)动物侵害的问题(对物防卫)
野生动物侵害法益的,进行反击不属于正当防卫,可以成立紧急避险
饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况
饲主过失行为导致此情况时也成立正当防卫
动物只是饲主进行不法侵害的工具,打死打伤该动物,属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫
饲主无过失时,动物自发侵害他人时(狭义的对物防卫)
行为无价值
主张对动物的反击成立紧急避险
但较之针对人的侵害行为应该实施条件更为严格的紧急避险
主张对物防卫
将民法承认的违法阻却事由(防御性紧急避险)适用于刑法
结果无价值
承认对物防卫是正当防卫或者是准正当防卫
客观违法论的立场-动物自发侵害他人时,即使管理者主观上无过错,也是其客观的疏忽行为造成的,仍应认为管理者存在客观的侵害行为(不作为),打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫
现实性
不法侵害是现实存在的
客观上无不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫(不是正当防卫)
假想防卫符合过失条件的,以过失罪论处
即是否预见到不法侵害性的存在
没有过失的,按照意外事件处理
误认为的事实为真时,可以成立正当防卫
故意针对合法行为进行“反击”,不是假想防卫,成立故意的犯罪行为(不构成犯罪,就是故意的一般违法行为)
故意的认识对象
正在进行的不当行为
对构成要件的认识
自认为具有合法阻却
对违法性的认识
不法侵害必须正在进行(紧迫性)
不法侵害正在进行的,才令法益处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段(正在进行--不法侵害已经开始,尚未结束)
关于不法侵害的开始时间
实质标准
《指导意见》指出“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始”
具体判断
侵害现场说
缺陷-进入侵害现场,并不意味着法益已经受到紧迫威胁
着手说
相对于具体犯罪而言
直接面临说
相对于被害人面临的危险而言
并无明显区别,特殊情况下可能存在差异
特殊情况-根据正当防卫的目的与正当化根据进行判断
必要限度上可能存在差异
对预备行为不能进行正当防卫
但是甲罪的预备行为可能是乙罪的实行行为
综合说(一般以着手为标准判断,特殊情况以直接面临为标准判断)
关于不法侵害的结束时间
已经形成了结果时
排除了不法侵害的客观危险时
不法侵害被制止时(不法侵害行为结束)
对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析,没有统一的标准
楷6-不法侵害已经结束,就是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中,或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益
不法侵害已经结束不等于犯罪既遂
即成犯
不法侵害行为结束
不法侵害人已经被制伏
不法侵害人已经丧失侵害能力
不法侵害人已经自动中止了不法侵害
不法侵害人已经逃离现场
不法侵害人已经造成侵害结果并且不可能造成更严重的结果
多人共同实施不法侵害
部分不法侵害人已经被制伏,但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的,应认为不法侵害仍在进行,仍然可以进行防卫
财产性不法侵害(状态犯)
行为虽然已经既遂(结束),但不法侵害状态仍然存在,在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫
持续犯
只要行为仍在持续,不法侵害就没有结束,因而在持续过程中均可以进行正当防卫
隔时犯
只要结果还没有发生,就有可能进行正当防卫
不法侵害表现为不作为时
只要不法侵害者履行义务就能够避免或者减轻结果发生,便可以通过正当防卫迫使不法侵害者履行义务
在作为方式的不法行为已经结束,但因此产生了作为义务,不作为方式的不法侵害正在进行,也有正当防卫的余地
关于不法侵害正在进行的认定
某种法益已经受到了侵害的情况下
其他法益仍然面临着不法侵害的危险,应当认为不法侵害正在进行,可以进行正当防卫
连续进行的不法侵害过程中,即使表面上某段时间停止了不法侵害,但从整体上看侵害行为正在进行时,仍然可以进行正当防卫
《关于依法审理家庭暴力犯罪的案件的意见》
是否应该考虑超法规的阻却事由
责任阻却
期待可能性的欠缺
对于期待可能性的认识错误
防卫人是否预见到不法侵害的发生,以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具,不影响不法侵害正在进行的认定
不法侵害行为的紧迫性,是一种客观事实,并不取决于防卫人是否已经预见与是否准备防卫工具
对于不法侵害是否已经开始或者结束,应立足防卫人在防卫时所处的情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人
通过胁迫实施的勒索行为,是否需要限制正当防卫
应当对被勒索者的防卫行为设立必要的限度条件,而不是禁止正当防卫
虽然勒索行为正在进行,但胁迫内容并未正在实现
即对正在进行的勒索行为本身可以进行防卫,防卫限度也只能按勒索行为本身予以确定
设立防卫装置防卫将来将来可能发生的不法侵害的,是否属于正当防卫
行为人在安装时,尚不存在现实的不法侵害,当然不是正当防卫
设立后,没有遇到不法侵害,防卫装置没有起到制止不法侵害的作用,不是正当防卫
设立后,由于特殊原因损害了无辜者的合法权益的,同样不是正当防卫
设立后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥了作用,制止了不法侵害,并且没有超过必要限度时,就应当认为是正当防卫
设立装置造成的风险由设立者承担
防卫不适时的认定
不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓“防卫”的
不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时,不应认定为防卫不适时
没有超过必要限度
正当防卫
超过了必要限度
防卫过当(量的防卫过当)
事前加害
事后加害
防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行防卫的情形,还 包括对不法侵害尚未开始或已经结束,应当预见但因疏忽大意而没有预见以及 完全不能预见的情形
故意犯罪
明知
过失犯罪
应当预见因为疏忽大意而没有预见
意外事件
客观上不能预见
主观的正当化要素
防卫意识概述
防卫认识
认识到不法侵害正在进行(重点)
防卫意志
出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的(淡化)
防卫意识是否必要存在
必要说
一个行为只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的
存疑
成立犯罪要求主客观相一致,并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致(不符合犯罪成立条件,就不成立犯罪,主客观是否相统一,不在考虑之列)
倘若对犯罪的阻却事由也要求“主客观相统一”,则将在主客观要素中仅占其一的情形划到犯罪中,意味着犯罪成立只需具备主客观条件之一即可,违反主客观相一致的原则
最多只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫,不能直接得出该行为成立犯罪
A20“为了保护”应当理解为表示客观原因的陈述
即正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为
不要说
只要行为符合正当防卫的客观条件,即使行为人没有防卫意识,其行为客观上也保护了法益免受不法侵害,该行为就缺乏违法性的根据(法益侵害),不具有违法性
防卫挑拨
为了侵害对方,故意引起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为
任何立场的刑法理论不承认防卫挑拨成立正当防卫(《指导意见》)
将防卫意图作为正当防卫的成立条件时
防卫挑拨不成立正当防卫,但根据存疑
即先前的挑拨意图并不能直接否认后面的防卫意图
按优越的利益保护原理
挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益,自身的利益的要保护性也被减少或者被否认(挑拨者面对的不法侵害,是与不法侵害人共同引起的侵害)
法确证说-在由被攻击者自己的违法挑拨行为所招致攻击的场合,正当防卫被限制或者被否定
挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫作为杀害或者伤害对方的借口的时候,挑拨者的法益的要保护性完全丧失,不存在正当防卫的权利
一般性的防卫挑拨中,当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的情况下,挑拨者不存在优于优于对方的利益,缺乏“正对不正”的前提
挑拨者最多只能单纯地防御或者制止逃避,不能攻击
挑拨行为轻微,而对方的不法侵害严重,即挑拨者的利益虽然减少,但对方的利益更为减少时,可以允许挑拨者进行适度的防卫,但仍然不同于通常的正当防卫
对方对挑拨行为的防卫明显过当时,挑拨者可以对故意的过当行为进行防卫
挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害时,对方对挑拨者的攻击本身就是正当防卫,挑拨者当然不能再进行正当防卫
相互斗殴
双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为
相互斗殴的双方都不是正当防卫
相互斗殴中,由于相互同意他人的殴打,因而对方的殴打行为是基于承诺,不具有侵害对方人身法益的违法性
相互斗殴不成立正当防卫,并非因为双方缺乏防卫意识
相互斗殴中,双方的行为客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为,故不成立正当防卫
斗殴中,可能会出现正当防卫的前提条件
相互斗殴中,一方已经明显且实际停止斗殴乃至求饶或者逃走,另一方继续侵害的,“斗殴”事实上已经结束,前者可以进行正当防卫
不属于斗殴过程中的正当防卫
一般性的轻微斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方生命受到严重威胁的,由于另一方并不承诺对生命和身体的重大侵害,前者的行为属于不法侵害,后者可以进行正当防卫
单方聚众斗殴的,属于不法侵害,没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫
单方持械聚众斗殴,对他人的人身安全造成严重危险的,应当认定为A20-3中的暴力犯罪
不能将防卫行为认定为相互斗殴
在二人客观上表现为相互攻击的场合,必须查明谁先发起攻击行为,先发起攻击的属于不法侵害,先遭受攻击的人就可以进行正当防卫,先发起攻击的人就必须忍受对方的防卫行为
不能查明时,只能根据存疑时有利于被告人的原则处理
地点判断
领域的所属方
偶然防卫
故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况
行为无价值的既遂说
正当防卫的成立要求防卫意识(主观的正当化因素),偶然防卫缺乏防卫意识,且造成了侵害结果,因而成立犯罪既遂
行为无价值的二元论的未遂说
正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成了正当化的结果,缺乏结果无价值,但存在行为无价值,因而成立犯罪未遂
子主题
结果无价值的未遂说
正当防卫的成立虽然不要求防卫意识,但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果,因而具有造成法益侵害的危险,故成立犯罪未遂
在认为正当防卫不需要防卫意识的前提下,偶然防卫完全符合正当防卫的条件,成为违法阻却事由
存在的危险是指正在进行不法侵害的行为人未实施不法侵害,因而偶然防卫可能侵害没有实施不法侵害的行为人的法益
将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料,而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料
结果无价值的二分论
紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫
自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂
不协调(保护第三者法益的偶然防卫不成立犯罪,保护了自己法益的偶然防卫成立犯罪未遂)
结果无价值的无罪说
正当防卫不需要具备防卫意识,偶然防卫成立正当防卫
主要分歧
正当防卫的成立是否需要防卫意识
如何判断行为的危险
违法性的实质是什么
阻却违法性的实质根据是什么
必须针对不法侵害人本人进行防卫
与共同犯罪的结合
对帮助犯的正当防卫
根据帮助犯的行为是否具有攻击性
对教唆犯的正当防卫
原则上不能够对教唆犯进行正当防卫
必须没有明显超过必要限度造成重大损害
必要性标准和相当性标准
必要性标准-必要程度
相当性标准-类似比例原则
防卫限度条件
超过必要限度与造成重大损害结果的关系
刑法A20-3
指的是犯罪行为,不限罪名
对”行凶“的认定
是否要求携带凶器
严重危及人身安全的暴力手段
“明显超过必要限度造成重大损害”的判断
“超过必要限度造成重大损害“的判断
对于重大损害必须进行动态的考虑,需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性,以及所防卫的利益等方面,进行综合判断得出托段
”明显“的判断
防卫过当
防卫过当概述
量的防卫过当
量的防卫过当与质的防卫过当
质的防卫过当
在存在正当防卫状况的前提下,防卫的强度超过了必要限度造成了重大损害的情形
量的防卫过当
超越了正当防卫的时间界限,因而导致超过了必要限度造成重大损害的情形
承认量的防卫过当的合理性
量的防卫过当符合A20-2、3的规定
量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据
防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为,只要在时间上、场所上具有持续性、一体性,就可以评价为一体化的防卫行为,而不应当进行人为的分割
对于防卫人而言,判断不法侵害是否已经结束,在许多情况下是一件相当困难的事情
不能要求防卫人随时停止防卫行为
如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑,量的防卫过当与质的防卫过当没有区别
形式上超过时间限度的防卫行为
不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的(不属于刑法评价结果的),不能认定为量的防卫过当,必须认定为正当防卫
不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的(重伤与死亡结果),在防卫人对过当具有故意或过失的前提下,属于量的防卫过当,适用A20-2,应当减轻或者免除处罚
防卫人对过当没有故意与过失,则只是不法层面的防卫过当,而不是不法且有责意义上的防卫过当
即属于这种情况属于意外事件,不成立犯罪
不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内,不法侵害结束以后,超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害(轻伤害),也应认定为正当防卫
不法侵害结束前的防卫行为的限度达到允许造成重伤与死亡结果的程度,防卫人在超过时间限度后实施了侵害行为,但难以查明重大损害是否在超过时间限度后实施的,应当根据事实存疑时有利于被告人的原则认定为正当防卫
不法侵害结束前的防卫行为造成致命伤,但即使死亡也不过当,不法侵害结束后,超过时间限度的防卫行为造成重伤,最终不法侵害人死亡的,属于量的防卫过当,不能认定为故意伤害致死罪,只能认定为过失致人重伤罪或者故意伤害罪(重伤)
假想防卫过当
本来不存在正在进行的不法侵害,行为人误以为存在而实施防卫行为,但即使所误想的侵害是真实的侵害,防卫行为也明显超过了必要限度的情形
种类
假想防卫要么成立过失犯罪,要么属于意外事件
过失的假想防卫过当
故意的假想防卫过当
法条适用
由于假想防卫过当与防卫过当具有部分相似性,可以类推适用A20-2的部分规定
行为人对不法侵害事实与过当事实都没有过失,不成立犯罪
行为人对不法侵害事实没有过失,但对过失事实有过失,应当认定为过失犯罪,适用减轻或者免除处罚的规定
行为人对不法侵害事实有过失,对过当事实有故意,应当认定为故意犯罪,适用减轻处罚,但不能免除处罚
行为人对不法侵害事实与过当事实均有过失,应当认定为过失犯罪,适用减轻处罚规定,不能免除处罚
行为人对不法侵害事实有过失,对过当事实没有责任,只能作为通常的假想防卫处理,适用减轻,不能免除处罚
防卫过当的处罚
A20-2
防卫过当应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚
《指导意见》
综合考虑案件情况,特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理,确保刑罚裁量适当、公正
对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害,或者多次、长期实施不法侵害所引起的防卫过当行为,在量刑时应当充分考虑,以确保案件处理经得起法院检验,又符合社会公平正义观念
楷6
过失防卫过当
一般应免除处罚
故意防卫过当
应优先考虑免除处罚,再考虑减轻处罚
偶然防卫过当
减轻处罚
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