导图社区 第二十章债的保全与担保
- 55
- 6
- 1
- 举报
第二十章债的保全与担保
法学院在读学生整理，大学马工程民法笔记。
编辑于2020-12-23 15:44:43
- 相似推荐
- 大纲
第二十章债的保全与担保
债的保全
概念
债的保全，是指法律为了防止因债务人的财产不当减少危害给债权人的债权实现，允许债权人干预债务人对其财产的自由处分的权利，从而保证债权实现的法律制度。债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权两种制度。
其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫作债权人的代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为的制度，称为债权人的撤销权制度。
债的保全制度涉及处于债之关系之外的第三人，属于债之关系的对外效力，是对债的相对性效力的扩张。债务人的全部财产就是债务履行的最后保障，理论上将债务人的全部财产称为“责任财产”。债务人的责任财产作出债的履行的一般担保， 其不当减少将危及债权人的债权实现。虽然通过设立特别担保能够达到保障债权人债权实现的目的，但担保制度亦有其缺陷。
抵押权的设立通常需要当事人办理登记手续，交易成本较高；质权的设立需要移转质押物的占有，影响质押物的充分利用；留置权仅限于担保特定的债权情形；设立保证既需要选择愿意承担保证责任的保证人，又难以避免保证人责任财产减少危及债权人的债权实现的可能。因此，在担保制度之外，经过利益衡量，法律设立了允许债之关系的效力及于第三人的债的保全制度，以积极保障债权的实现。
债权人代位权
概念
债权人代位权，是指在债务人怠于行使其对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，债权人为保全其债权而以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
债务人对第三人享有财产权利时，债务人权利的实现将使得其责任财产增加。如果债务人不积极行使其享有的对第三人的财产权利，其责任财产将出现应增加且能增加而未增加的情形，从而危及债权人的债权的实现。允许债权人代位行使属于债务人的权利，就会使债务人的责任财产及时增加，债务人承担财产责任的能力也将增强，从而达到保障债权实现的目的。
债权人代位权的行使不是为了扣押债务人的财产权利或使债权人就收取的债务人的财产享有优先受偿权，而是通过债权人代位债务人行使财产权利来增强债务人的履行债务能力，确保债权圆满实现。债权人的代位权不是债权人对第三人即次债务人的请求权，其主要目的不是为了请求次债务人向债务人履行债务，而是为了保全自己的债权。债权人的代位权不是形成权。尽管债权人的代位权的行使会使债务人与次债务人之间的法律关系发生变化，但这是基于债务人对次债务人享有的权利而发生的，不是依债权人一方的意思表示而形成的法律上的效力。
债权人代位权属于债权的对外效力，是债权的法定权能，也是债权人的固有权利，因而无论当事人是否约定，债权人都享有该权利。
成立要件
（1）债权人对债务人的债权合法。债权合法是债权人行使代位权的前提条件。
（2）债务人须对第三人享有权利。由于债权人的代位权是债权的对外效力其涉及第三人，如果债务人对第三人不享有权利，代位权就没有行使的标的。债权人能够代位行使的权利范围是债务人对第三人享有的到期债权。
可代位行使的债务人对于第三人的权利包括
（1）纯粹的财产权利，如合同债权，基于不当得利或无因管理而生的返还请求权、物权请求权，以财产利益为目的的形成权（如合同的解除权、抵销权等），清偿受领权等。
（2）主要为财产利益而承认的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。
（3）诉讼上的权利，如申请强制执行的权利。因债权人代位权行使的目的在于增加债务人的财产总额，而不能增加债务人责任财产的权利的行使因不能达到代位权设立的目的，故不是代位权行使的对象。基于扶养关系、抚养关系、赡养关系等产生的给付请求权和劳动报酬、人身伤害赔偿请求权等权利是专属于债务人自身的权利，债权人不得代位行使。
（3）债务人怠于行使权利。怠于行使是指债务人应行使且能行使而不行使的客观状态。因此，在不应行使权利或不能行使权利的情形下，债务人未行使权利，债权人不得代位行使；在应行使且能行使权利时，只要债务人行使了自己的权利，即使债务人行使权利的方法不当或结果不佳，债权人也不得行使代位权，否则构成对债务人行使权利的不当干涉。债务人须以诉讼方式或仲裁方式行使权利，否则属于“怠于行使”；如果第三人不认为债务人怠于行使权利的，应当承担举证责任。
（4）债务人已陷于迟延。若在债务人的债务履行期限届满前，债权人的债权是否能够顺利实现还难以预料，此时若允许债权人行使代位权，则实属对债务人的过分干预。若债务人陷于履行迟延，其怠于行使对第三人的权利且无资力清偿债务，债权人的债权有不能实现的现实危险，这时债权人可行使代位权。但对于专为保存债务人的权利的行为，如中断诉讼时效、申报破产债权等，虽然债务未届履行期，可例外不需等到债务人迟延履行即可代位行使。
（5）债权人的债权有保全的必要。债权人代位权的设定是以增加债务人的责任财产从而增强债务人的责任能力为目的的，如果债务人的责任财产足以清偿其应承担的所有债务，债务人即使怠于行使自己的权利也不会危及债权人的债权。此时债权人为满足债权只需请求债务人履行债务即可，债务人不履行，债权人有权请求法院强制执行，无需诉诸债权人的代位权。如果债务人的债务为特定的标的物，与债务人的一般责任财产的状况无关，则不以债务人陷入无资力为要件，债权人可直接行使代位权。
代位权的行使
债权人代位权行使的主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件时均可行使代位权。各个债权人是共同原告，两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理；债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼的，未将债务人列为第三人的，人民法院可追加债务人为第三人。若某一债务人已行使代位权，其他债权人虽然仍有权起诉债务人，请求其履行债务，但不得就债务人的同一权利再行使代位权。
债权人行使代位权须以自己的名义进行。债权人代位权的行使范围以保全债权为必要，故代位权的行使范围以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。由于债权人代位权的行使无需取得债务人的同意，故原则上债权人不得对债务人的权利进行处分，但处分行为可增加债务人的责任财产的，应予允许。
债权人代位权的行使方式，在立法例上有直接行使和裁判行使两种。我国债权人代位权的行使必须通过法院进行，即应以裁判行使方式为之。
代位权行使的效力
（1）对债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人，因为债权人是代位行使债务人的权利，其所得利益应为债务人的财产。债权人行使代位权后，债务人不得就其权利行使妨碍代位权行使的处分行为。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人提起代位权诉讼，既发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果，也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。
（2）对第三人的效力。债权人代位权的行使结果将使得第三人向债务人履行债务。债权人获得债务人的同意或债务人怠于受领的，债权人在第三人履行时可代为受领。第三人对于债务人的债务在债务人受领或债权人代为受领后归于消灭。为确保第三人法律上的地位不因债权人行使代位权而受到不利影响，在代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
（3）对债权人的效力。债权人不能直接将行使代位权的结果归于自己，或直接实现自己的债权。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
债权人撤销权
概念
债权人撤销权，是指债权人为保全其债权，在债务人与第三人实施减少财产的行为而危及债权人的债权实现时，可以请求法院撤销债务人的行为的权利。
关于债权人撤销权的法律性质，有折中说为通说。撤销权不仅以撤销债务人与第三人之间的行为为内容，且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具请求权与形成权的性质。
成立要件
债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，且依债务人所为行为是否有偿而不同。债务人的行为如为无偿行为，只需具备客观要件；如为有偿行为，则须同时具备客观要件与主观要件。
（1）客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了一定的危害债权人债权的行为，理论上称诈害行为。
该要件包括以下内容
（1）债务人须于债权成立后实施了法律上的处分行为。债务人所为的法律上的处分行为是合同行为还是单方行为，是有偿行为还是无偿行为，在所不问。
（2）债务人的行为须为使其责任财产减少的行为。债权人可以撤销的债务人的行为有三种：一是放弃到期债务的行为，二是无偿转让的行为，三是以明显不合理的低价转让财产的行为。此外，债务人放弃其未到期的债权或放弃债权担保，或恶意延长到期债权的履行期的行为，债权人也有权予以撤销。
（3）债务人的行为对债权人造成损害，即危及债权实现。债务人的行为造成责任财产减少，使自己的资产不足，在债权人行使撤销权时仍不能清偿所有债权或发生清偿困难，可认定为危及债权实现。
（2）主观要件。撤销权成立的主观要件为债务人和第三人具有主观上的恶意，即明知行为有害于债权而仍为之。对于债务人以明显不合理的低价转让财产而对债权人造成损害的行为，债权人只有在债务人和第三人具有恶意时才能行使撤销权。债务人是否存有恶意，以其行为时的客观情况为准；第三人的恶意以其在与债务人进行行为时，知道债务人所为的行为对债权人造成损害即可，无需与债务人有害及债权的串通。
撤销权的行使
在符合撤销权行使的要件时，任一债权人均可行使撤销权。债权人行使撤销权应以自己的名义，通过诉讼的方式进行。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。
债权人撤销权的行使范围以债权人的债权为限。此处的债权人应理解为行使撤销权的债权人。如果债务人所为的法律上的处分行为的标的物是不可分物，债权人可就该不可分物的整体行使撤销权。
撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
撤销权行使的效力
（1）对债务人的效力。债权人提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，债务人的行为被依法撤销的，该行为自始无效。
（2）对第三人的效力。第三人已受领债务人财产的，负有返还财产的义务，不能返还财产的应折价返还其利益。第三人向债务人已支付的代价得请求债务人返还。
（3）对债权人的效力。提起撤销权诉讼的债权人应将行使撤销权所得的财产加入到债务人的责任财产，作为一般债权人的共同担保，无优先受偿的权利。债权人行使撤销权所支付的律师代理费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
债的担保
概念
债的担保，是指法律为确保特定债权人的债权实现而规定的以第三人的信用或以特定财产担保债务人履行义务的法律制度。
债的担保不同于债的保全。债的保全担保的是全体债权人的利益，是债的一般担保；债的担保担保的是特定债权人的利益，是一种特殊担保，目的在于使特定债权人可以从第三人处得到清偿或就特定财产优先于其他债权人受偿。
特征
（1）从属性。担保之债与被担保之债为主从关系，担保之债为从债，从属于被担保的债。被担保的债作为主债，其不成立或无效，担保之债将不发生效力；被担保之债消灭，担保之债随之消灭。
（2）补充性。在被担保的债得以顺利履行时，担保之债无需履行，如被担保的债不履行或不能履行，则担保人将承担相应的责任，以增加债务人履行债务的压力，增强债权人权利实现的可能性，从而使被担保的债的效力得到了补充。
（3）相对独立性。债的担保不是主债之法律关系的一部分，而是独立的另一种法律关系，具有相对的独立性。如，担保的设定须有当事人达成独立的合意；担保的范围须由当事人另行约定；担保的存续期限不必然与主债的存续期限相同；担保的不成立、无效或被撤销，对所担保的主债之法律关系不发生影响等。
分类
人的担保、物的担保和金钱担保
根据担保标的的性质不同。
人的担保，指的是以债务人以外的第三人的信用设立的担保。在我国，人的担保形式主要是保证。当债务人不履行债务时，债权人得请求担保人清偿债务以实现债权。对于担保人来说，债权的实现通常由其以责任财产承担，故人的担保最终要落实到担保人的财产上，只是人的担保针对的是担保人的全部财产。
物的担保，是指以债务人或第三人提供的特定财产为标的设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人可以对作为担保标的的财产进行处分，并就所得的价款优先受偿。物的担保就是担保物权，在我国主要有抵押、质押和留置等形式。
金钱担保，是指以金钱为标的设立的担保，这种担保是一种特殊的物的担保，其最重要的形式是定金。
法定担保和约定担保
根据担保设立方式的不同。
法定担保，是指直接依法律的规定而设立的担保。法定担保只需符合法律规定的条件即可成立，无需当事人的约定。在我国，典型的法定担保是留置权。
约定担保，是指根据当事人约定而设立的担保。约定担保是当事人自由意志的产物，在担保制度中最常见、普遍。在我国，抵押、质押、保证、定金均为约定担保。
原担保与反担保
根据所担保的债的不同。
原担保，是指以债权人对债务人的债权为担保对象的担保。原担保人既可以是债务人，也可以是第三人。
反担保，是指为担保之债而设立的担保。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。提供反担保的一般是债务人，但债务人也可以委托第三人提供反担保。
抵押、质押和留置等担保形式在性质上归属物权。
保证
概念
保证，是指债务人以外的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的一种担保。
提供担保的第三人称为保证人。主合同中的债权人又是保证合同的债权人。保证人在债务人不履行债务时按照约定履行的债务或承担的责任，称为保证债务或保证责任。
保证合同
概念
保证合同，是指保证人与债权人订立的在债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。
特征
（1）属于人的担保的范畴。人的担保，是指民事主体（自然人、法人等）以其自身的责任财产担保债务履行的法律制度，实际上就是以设计合同债权的方式来担保某一债权的实现。之所以被称为“人的担保”，是因为它并不在特定的物上设立担保，不产生担保物权。
（2）以保证人代为履行债务或承担债务不履行的法律责任为内容。保证责任包括两种：一是代为履行，即在主债务人不履行债务时，保证人代主债务人履行其债务；二是承担债务不履行的责任，即因为主债务人不履行债务而产生的责任，都由保证人承担。
（3）是单务、无偿合同。保证人承担义务而不享有权利，债权人只享有权利而不承担义务。同时，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不负对待给付义务。
（4）是从合同。保证合同是从属于保证所担保的债务所在的主合同而存在的。主债权债务关系无效，则保证合同无效，但保证合同无效不影响主债权债务关系的效力。
保证合同的当事人
是保证人和债权人。保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织和自然人均可以作保证人。是否具有代为清偿债务能力，取决于主体拥有的财产或取得财产的能力。由于保证人最终可能要为债务人代为清偿债务，如果其没有相应的财产或取得财产的能力，一旦债务人不履行债务而需要其代为清偿债务时，则其将无法履行。可见，不具有完全代偿能力的人签订的保证合同亦为有效的保证合同。
不得为保证人的
（1）国家机关。
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。
（3）企业法人的分支机构、职能部门。
保证合同的内容和形式
订立保证合同，一般应包括以下条款：被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期间，双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备这些条款的，可以补正。
保证合同应采取书面形式签订。第三人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。
保证的担保范围
保证的担保范围，是指保证所担保履行的保证债务的范围，即保证人承担保证责任的范围。
保证的担保范围直接关系到债权人的债权实现和保证人承担保证责任的轻重，因此，通常构成保证合同的主要条款，当事人可以在不超过主债务的范围内自由约定保证债务的范围。如果当事人对保证的担保范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
保证的担保范围包括
（1）主债权，即保证合同成立时债权人对债务人享有的债权。
（2）利息，包括法定利息和约定利息。
（3）违约金。
（4）损害赔偿金。
（5）实现债权的费用。
在一般情况下，当事人对保证的担保范围的约定应当确定，但在特殊情况下也可允许约定保证的担保范围不确定的最高额保证。最高额保证，是指对于债权人一定期间内不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额债权范围内由保证人对发生的债权额提供担保的保证。
可设立最高额保证的合同为一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
保证方式
保证方式，是指保证人承担保证责任的方式。我国《担保法》规定了一般保证和连带责任保证两种方式。
一般保证
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担担保保证责任的保证。一般保证的保证责任是补充责任，即补充主债务人责任财产的不足。
在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在主债权债务关系未经审批或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。
一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的情形
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
连带责任保证
连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证中，当债务人在主债之关系中的债务履行期间届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。
保证人与债权人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
保证期间
保证期间，是指保证人承担保证责任的存续期间。保证人仅在保证期间内承担保证责任。
债权人请求保证人承担保证责任的期间的情况
（1）一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（2）连带责任保证未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（3）保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。
（4）主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
（5）保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
（6）对于最高额保证，保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
保证的法律效力
保证人与债权人之间存在保证合同关系。在该关系中，债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人，其享有请求保证人承担保证责任的权利。对于保证人来说，当主债务人不履行债务时，其应当承担保证责任，此时保证人事实上就取得了债务人的地位。因此，保证人享有债务人的抗辩权，即使债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。
保证人对债务人享有追偿权和代位权。
追偿权
保证你的追偿权，又称保证人的求偿权，是指保证人在承担保证责任后，有向债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任在保证合同中没有任何对价，而保证责任的承担却使主债务人的债务消灭，可见，保证人承担保证责任实质上是清偿债务人的债务，故保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
保证人追偿权的产生的条件
（1）须是保证人已经对债权人承担了保证责任。
（2）须使主债务人因保证而免责。
（3）保证人须没有赠与的意思。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参与破产财产分配，预先行使追偿权。
代位权
保证人的代位权，是指保证人承担保证责任后，取代债权人地位而行使其债权的权利。保证人的代位权实质上是债权的法定转移，债权人的债权受保证人清偿后，其应将债权让与保证人。主债权的法定移转是确保求偿权行使的方式。应注意的是，保证人必须在全面承担了保证责任后才享有对原债权人的代位的权利。
保证责任的免除
保证人不承担保证责任的情形：
（1）主债当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。
（2）债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
（3）主债的债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的。
（4）保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（5）保证期间内，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
（6）在当事人未约定时，债权人与债务人协议变更主债的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
（7）保证期间内，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（8）主债当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。如果新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍然承担保证责任。
（9）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
定金
概念
定金，是指合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。
种类
（1）立约定金。即在订立主合同前交付的定金，其目的在于担保将来正式订立主合同。
（2）证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明。
（3）成约定金。即以定金的交付作为主合同成立的条件。
（4）违约定金。即以定金作为不履行合同的赔偿。
（5）解约定金。即以定金作为保留主合同解除权的代价，交付定金的当事人可以牺牲定金达到解除合同的目的。
性质
当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
可见，定金兼有证约定金和违约定金的功能。合同当事人约定定金的类型时，只要该约定不违反法律强制性规定，应从其约定。
定金作为一种债的担保方式，也具有从属性。定金合同的有效以主合同的有效为前提。主合同无效时，定金合同也无效，但定金合同无效的，主合同并不因此无效。
定金还具有实践性。定金合同的成立不仅要有当事人的合意，而且还需要现实交付定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金的交付时间，如系约定金通常在主合同成立时交付，以起到证明主合同成立的作用；违约定金则既可主合同成立时交付，也可在主合同成立后、履行前交付。
定金合同成立的形式，必须以书面形式订立，故定金合同是要式合同。
效力
定金的效力因定金的性质不同而不同。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此确立了定金罚则，也体现了定金对债权的保障功能。
限制
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。此外，实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
因当事人一方迟延履行或其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。可见，定金和违约金不能并用。