第二十一章债的移转与消灭

法学院在读学生整理，大学马工程民法笔记。

第二十一章债的移转与消灭

• 债的移转
  • 概念
    • 债的移转，是指不改变债的内容的同一性，债之关系的一方当事人依法将其债权或（和）债务全部或部分移转给第三人的法律制度。
    • 债的移转属于债的变更，是债的主体发生变更，债之关系的内容不失其同一性，即债的效力不变，不仅其原有的利益（如时效利益）和瑕疵（如各种抗辩）均不受移转的影响，而且其从属的权利（如担保）原则上亦继续存在。
    • 债的移转包括债权让与、债务承担和债权债务的概括承受三种情形。
  • 债权让与
    • 概念
      • 债权让与，是指不改变债的内容，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。
      • 债权让与可分为全部让与和部分让与。前者指债权人将其债权全部转让给第三人，并在转让生效后退出债之关系，使受让人成为债权人；后者指债权人将其债权部分转让给第三人，在转让生效后并不退出债之关系，而与受让人共同成为债权人。在部分的债权让与中，转让协议约定了转让的债券份额的，在让与人与受让人之间成立按份债权；若没有约定转让的债权份额，则在让与人与受让人之间成立连带债权。
    • 债权让与的限制
      • 不得转让的债权
        • （1）根据合同性质不得转让的债权。主要包括：基于特定身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费的请求权；基于信赖关系而发生的债权，如委托人对于受托人的债权、定作人对于承揽人的债权等。
        • （2）按照当事人约定不得转让的债权。根据合同性质，一些债权允许转让，但如债权人与债务人在合同中特别约定不得转让，则债权人不得将该债权让与他人。
        • （3）依照法律规定不得转让的债权。有的债权关系到社会公共利益，因而法律禁止转让或规定转让须经有关部门批准。
    • 债权让与的通知
      • 债权经让与人和受让人达成一致协议即移转于受让人，因让与合同没有公示性，此时债权虽然已经发生变动，但债务人无从知晓，故债务人仍可能向让与人履行合同。因此，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
    • 债权让与的效力
      • 对外效力
        • 债权让与的对外效力，即让与合同对于债务人的效力，在让与通知到达债务人后，债权让与合同对债务人生效。
        • 债权让与对债务人的效力内容
          • （1）接到债权让与通知后，债务人应向受让人承担履行债务，债务人仍向让与人履行债务的，该履行无效，且不能对抗受让人。
          • （2）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
            • 这里的抗辩权包括实体法上的抗辩权和诉讼法上的抗辩权。前者如受让债务未发生或已经消灭的抗辩等，后者如合意管辖的抗辩权、仲裁条款的抗辩权等。
          • （3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
      • 对内效力
        • 债权让与的对内效力即债权让与发生于让与人及受让人之间的效力。
        • 内容
          • （1）让与合同一经生效，受让人便取得让与人转让的债权。
          • （2）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
          • （3）让与合同生效后，让与人应将所有证明债权的文件交给受让人，并告知受让人有关行使债权的必要情况，以便受让人能够完全行使债权。
          • （4）让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任，即保证债权有效存在并不会受到他人追索。若因为债权存在瑕疵使受让人受到损失时，让与人应承担相应的赔偿责任，但受让人明知权利有瑕疵而仍接受转让的，则让与人不承担该责任。
  • 债务承担
    • 概念
      • 债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容，将债务人的全部债务或部分债务移转给第三人承受。
      • 债务承担与债权让与都是债的主体变更，不涉及债的内容变更。债务承担可因法律直接规定而发生，也可依当事人的约定而发生。依当事人的合意发生的债务承担最为常见。在债务承担中，接受移转债务的第三人为新债务人，又称承担人。
      • 债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。
    • 免责的债务承担
      • 免责的债务承担，是指第三人代替原债务人承担全部债务，原债务人脱离债的关系。此为狭义的债务承担，实质为债务的全部移转。
      • 免责的债务承担方式
        • （1）债权人与第三人订立债务承担合同。
          • 按照这种方式移转债务，其债务于承担合同生效时移转于第三人，原债务人的债务被免除。
        • （2）债务人与第三人订立债务承担合同。
          • 债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。未取得债权人同意时，债权人有权拒绝第三人的履行。
        • （3）债务人、债权人与第三人三方订立债务承担合同。
          • 在这种承担方式中，因为债权人是承担合同的一方主体，故无需另取得债权人同意，承担合同生效即可发生债务移转的效力。
      • 免责债务承担的效力
        • 免责债务承担发生全部债务移转的法律效力。
        • （1）新债务人可以享有原债务人对债权人的抗辩权。债务承担不改变债的同一性，故原债务的抗辩权不受影响。
        • （2）债务移转时尚未产生的从债务，随主债务移转于新债务人。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。在债务移转前已经产生的从债务，除当事人有特别约定外，应视为随同主债务移转于新债务人。
        • （3）新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。债务承担通常基于新债务人与原债务人之间的赠与、清偿他人债务等有因行为，但债务承担为无因行为，其原因行为不成立或无效的，不影响债务承担的效力，故新债务人不能以原因行为中对抗原债务人的事由对抗债权人。
        • （4）由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务移转而消灭。但是，附着于债务的留置权以及新债务人自己为债务设定的担保物权应继续存在。
    • 并存的债务承担
      • 并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务。并存的债务承担实质上是债务的部分移转，其设立方式与免责的债务承担基本相同。
      • 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
      • （1）原债务为可分之债时，如果新债务人与原债务人约定按照份额分担债务且债权人同意的，则此并存的债务承担应按照按份之债来处理。
      • （2）若债的性质为不可分之债，或第三人与债务人并未约定按照确定的份额分担债务的，则第三人加入债的关系与原债务人共同对债务承担连带责任。
  • 债权债务的概括承受
    • 概念
      • 债权债务的概括承受，又称债权债务的概括移转，是指债的当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人。
      • 债权债务的概括承受可基于当事人合意而发生，也可基于法律规定而发生。前者称为合同承受，又称合同转让或意定概括承受，后者称为法定的概括承受。
    • 合同承受与法定的概括承受的区别
      • （1）合同承受中的承受人可为任意第三人；法定的概括承受中的承受人只能是法定第三人。
      • （2）合同承受须合同当事人一方与承受人订立转让协议，并取得合同另一方当事人的同意；法定的概括承受无须取得承受人同意，且对合同另一方当事人为通知或公告即发生效力。
    • 合同承受
      • 合同承受，是指合同的当事人一方经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或部分移转给第三人。
      • 合同承受具备的要件
        • （1）合同承受须经合同当事人一方与第三人达成移转协议，并取得合同另一方当事人的同意。由于合同承受包含了债务的承担，故若未征得合同另一方的同意，移转无效。
        • （2）被移转的合同须为双务合同。单务合同只能成立债权让与或债务承担，不能成立合同承受。
        • （3）法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。
    • 法定的概括承受
      • 法定的概括承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转，其主要是包括法人合并和财产继承等。
      • 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务；当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带责任。
      • 当事人合并、分立后，原有的债权债务一并由新的当事人概括承受。
• 债的消灭
  • 概念
    • 债的消灭，又称债的终止，是指因一定的法律事实致使债的当事人之间的债权债务关系不复存在。
    • 债是债权人与债务人之间的权利义务关系，性质上不能永久存在。债权人设立债的目的是为了取得一定的利益，只有债消灭了，债权人才能实现其目的。
    • 债的消灭的原因
      • （1）因债的目的实现而消灭，如清偿、抵销等。
      • （2）因债的目的不能实现而消灭，如因不可抗力造成债的履行不能，债归于消灭。
      • （3）因当事人的意思而消灭，如免除、提存等。
      • （4）基于法律的直接规定而消灭，如混同。
    • 债消灭后，当事人之间的权利义务关系终止，债权的担保及从属的权利随之消灭，债权人应将负债字据返还给债务人。同时，债消灭后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
  • 清偿
    • 概念
      • 清偿，是指依债务的本质，为实现债的目的而消灭债之关系所进行的给付。
      • 清偿与履行同义，只是清偿是从债的消灭的角度而言，而履行是从债的效力出发强调债务的实现过程。清偿是债的消灭的最正常与常见的原因。
    • 代物清偿
      • 代物清偿，是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。
      • 产生代物清偿的条件
        • （1）有原债务存在。
        • （2）经双方当事人约定。
        • （3）有双方当事人关于代物清偿的合意。
        • （4）债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。
        • 代物清偿具有消灭债的效力。连带债务人、不可分之债的债务人之一所为的代物清偿，使其他债务人一同免责。
    • 清偿抵充
      • 清偿抵充，是指债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务，而清偿人提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定以给付清偿抵充何宗债务的规则。
      • 债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定时，依约定进行抵充。如果债权人与债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。几项债务均到期的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。
      • 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按下列顺序抵充：
        • （1）实现债权的有关费用。
        • （2）利息。
        • （3）主债务。
  • 抵销
    • 概念
      • 抵销，是指当事人双方互负债务时，各以其债权清偿债务，使自己的债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。
      • 抵销虽不是债的担保，也具有债的担保的效力。
      • 依发生的依据不同，抵销可分为法定抵销和合意抵销。
    • 法定抵销
      • 法定抵销，是指在符合法律规定的抵销条件时，以一方当事人的意思表示而使双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式。
      • 用作抵销的债权称为主动债权或自动债权，被抵销的债权称为被动抵销。
      • 法定抵销的构成要件
        • （1）须两人互负债务。债权人和债务人之间存在两个债权债务关系，可供抵销之用，且主动债权和被动债权均合法有效。
        • （2）须双方债务种类与品质相同。以标的的种类和品质相同的债务为抵销，当事人双方需要均可获得满足。
        • （3）须双方所负债务均届清偿期。抵销的实质是相互履行，如果以已届清偿期的主动债权与未届清偿期的被动债权抵销，则属于强求对方提前履行义务。破产债权人享有的债权，无论是否已届清偿期，均可抵销。
        • （4）抵销不得违反法律规定和当事人约定。
      • 不得抵销的债务
        • （1）依性质不得抵销的债务。依债务性质必须实际履行的债务，非清偿不能实现债的目的，其抵销将违反债务的本质，故不能抵销。如，不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务等。
        • （2）法律规定不得抵销的债务。主要有禁止强制执行的债务、故意侵权行为所引起的债务等。
        • （3）当事人特别约定不得抵销的债务。这种约定不得对抗善意第三人。
      • 抵销权的行使方法
        • 抵销权属于形成权，由主张债权人一方向对方作出抵销的意思表示即可发生法律效力，无需对方同意。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；抵销不得附条件或附期限。因抵销是以意思表示为要素的单方法律行为，故其适用法律关于法律行为以及意思表示的规定。
      • 抵销的效力
        • 抵销使当事人双方的债权在对等数额内消灭，对于尚未抵销的债务部分，债务人仍负有履行义务。抵销具有溯及力，溯及抵销权成立之时，故抵销权成立后所产生的利息、违约金、损害赔偿金等债务将因抵销而一并消灭。
    • 合意抵销
      • 合意抵销，是指根据当事人之间的协议，使双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式。
      • 当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。
      • 合意抵销是合同自由原则的具体体现，法律不应禁止。合意抵销的发生条件、法律后果均须遵从当事人的约定。当事人可以协议排除法定抵销的要件、效力，故即使债务种类、品质及履行期限不同，当事人也可以约定予以抵销。
      • 合意抵销是以抵销合同的形式进行的，抵销合同的成立及效力应符合合同法有关合同成立以及生效的一般规则。但除当事人有特别约定外，抵销合同没有溯及效力。
  • 提存
    • 概念
      • 提存，是指债务人在债务已届履行期时，由债权人的原因导致债务人将无法给付的标的物交给提存机关，从而使债消灭的行为。
      • 在实际生活中，债务人履行债务往往需要债权人协助，如债权人拒绝协助，债之关系难以消灭。因此法律设立提存制度并以提存作为债的消灭的原因，可以使债务人通过提存摆脱债务约束。
    • 提存的要件
      • （1）须有合法的提存人。提存人为履行清偿义务或担保义务的人，其不限于债务人。
      • （2）提存之债真实、合法，且提存标的与债的标的物相符。债务人申请提存必须基于真实、合法的债，同时，为防止提存损及债权人利益，提存的标的物须是原债的给付标的，而非替代物。
      • （3）须有合法的提存原因。
        • 1.债权人无正当理由拒绝受领。
        • 2.债权人下落不明。
        • 3.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人。
        • 4.法律规定的其他情形。
        • 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。
      • （4）提存的标的物符合要求。交付提存的物可以是动产，也可以是不动产，一般有货币、有价证券、权利证书、贵重物品等。标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。
    • 提存的效力
      • 提存涉及三方当事人，即提存人（债务人）、提存机关和提存受领人（债权人），因而提存的法律后果涉及三个方面。
      • 提存人与提存机关之间的效力
        • 我国提存机关为公证处。提存人申请提存经提存机关审查接受后，在提存人与提存机关之间产生向第三人履行的保管合同关系，除当事人有特别约定之外，在提存性质许可范围内适用保管合同的有关规定。提存物交付提存后，原则上提存人不得取回提存物，但提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物；提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人也可以取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的。
      • 提存人与提存受领人之间的效力
        • 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或债权人的监护人、继承人；标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担；提存期间，标的物的孳息归债权人所有；提存费用由债权人负担。
      • 提存受领人与提存机关之间的效力
        • 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物；债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
  • 免除
    • 概念
      • 免除，是指债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权的行为。债权人免除债务人部分或全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
    • 免除的法律特征
      • （1）免除为单方法律行为。债权人可任意抛弃债权，无需征得债务人同意，故免除可根据债权人单方的意思表示而发生效力，属于单方法律行为。
      • （2）免除为无偿行为。债权人抛弃债权，债务人无需支付相应的对价，故免除行为本身是无偿的。
      • （3）免除为无因行为。免除仅依债权人表示免除债务的意思而产生效力，其原因如何，在所不问。免除的原因不是免除的内容，当免除的原因不成立或无效时，免除的效力不受影响，但债权人得依不当得利的规定，请求返还。
      • （4）免除为不要式行为。免除的意思表示不需采用特定形式，口头或书面方式均可。免除的意思表示一旦作出，不得撤回。
      • 依债权人免除的意思表示，其债权发生全部或部分消灭的后果，附属于主债权的从债权也随同消灭，但免除不得损害第三人的合法权益。
  • 混同
    • 概念
      • 混同，是指债权与债务同归于一人，致使债之关系消灭的事实。债之关系必须要有债权人和债务人才能成立，债权与债务归于一人，从而导致债之关系消灭。
    • 债之关系不消灭的情况
      • 混同在性质上属于事件，只要发生债权与债务同归于一人的事实，无需当事人的意思表示即产生债之关系消灭的后果。但涉及第三人利益时，尽管发生混同，债之关系不消灭。
      • （1）债权为第三人权利的标的。如，甲对乙所享有的债权质押给丙，后甲与乙合并，为保护质权人丙的利益，此债权不得因混同而消灭。
      • （2）他人对债权的存在具有正当利益。如，甲和乙对丙享有连带债权，后甲与丙发生合并，因该连带债权的实现涉及乙的利益，故其不得因混同而消灭。
      • （3）具有流通行的证券化债权。为贯彻票据的流通行，票据的债权人和债务人混同时，债之关系不消灭，票据在到期前仍可转让。