西政考研 法理学进阶第二章 权利与义务

根据西政考研指定用书《法理学进阶》付子堂第五版整理总结所得，方便记忆以及后期复习。可导出wps打印成A3纸张进行记忆。

第二章 权利与义务

• 法律权利
  • 权利的存在形态
    • 1.应有权利：是权利初始形态，是特定社会的人们基于一定物质生活条件而产生出来的权利需要，是主体认为或被承人应当享有的权利。也被称为“道德权利”或“自然权利”。
    • 2.习惯权利：是人们在长期社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
    • 3.法定权利：是通过国家法律规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范形态存在的权利。
    • 4.现实权利：亦称“实有权利”，是主体实际享有或行使的权利。
    • 从法定权利到现实权利，是一个决定性的转变。法定权利只有转化为现实权利才对主体有实际价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了国家意志和法律的价值。
  • 法律权利概述
    • 西方国家关于法律权利意义或本质的学说
      • 1.自由说：广义的自由说认为，权利就是法律所保护的自由，凡在自由限度内的行为，即为权利。选择自由说认为，权利意味着在特定人际关系中，法律承认权利者的选择优于义务人的选择，权利就是主体的选择自由。意志自由说认为，权利是法律所赋予人的意志力或意志自由表现。
      • 2.行为尺度说：权利是法律所保障或允许的能够为或不为一定行为的尺度。
      • 3.资格说：权利等同于资格，做某事的权利等于做某事的资格。
      • 4.主张说：权利是法律上有效的、正当的、可强制执行的主张，权利人可以有效地或强制的主张、要求或坚持对某物的占有，或要求返还某物、或主张要求承认某行为的法律后果。
      • 5.可能性说：权利是权利人作出一定行为、要求他人履行义务以及要求国家机关参与协助和保护的可能性。
      • 6.利益说：权利就是法律所保护的利益，这里的”利益“既包括狭义的物质利益，也包括一切非物质利益。
      • 7.法律之“力”说：权利是由法律和国家权力保证的、人们为某种利益而从事活动，或改变法律关系的能力或权力。
      • 8.权能说：权利就是法律上的权能，权利的本质是所属 — 支配关系，或所有 — 处置关系。拥有权利就意味着对其客体享有占有、使用、收益和处分的权能。
    • 综合来看，法律权利是指社会主体享有的，有法律确认和保障，以某种正当利益为追求的自由。
      • 1.法律性，法律权利的法律性主要表现在四个层面
        • 第一，国家法律确认法律权利。
        • 第二，国家法律保障法律权利。
        • 第三，国家法律为法律权利的实现提供必要的法定程序。
        • 第四，国家法律为法律权利的产生、变更和消灭提供法律根据。
      • 2.自主性:权利主体可以按照其意愿自由决定是否行使某项权利。也就是说，对法律规定的可以做出的行为，权利主体有可为、可不为的决定自由。无论主体选择实施或不实施某种行为，作为权利，均不受他人干涉、阻碍。
      • 3.可为性:法律权利不是抽象的，是具体可行的。因为法律本身由明确、具体的规范所决定。没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。
      • 4.求利性:权利本身并不等于利益，权利活动结果也不完全表现为利益，但是任何法律权利的行使都与一定利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的。
  • 法律权利的结构
    • 含义：是指法律权利由哪些因素构成，以及这些因素是如何有机联系在一起的。
    • 三大要素：利益、权能、自由
      • 利益：利益作为权利的追求，是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。
      • 权能：权能作为权利的基础，是权利行使和实现的基本条件，任何权利都离不开权能的保障。
      • 自由：自由作为权利的表现形式，既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。自由是法律权利的核心部分，利益和权能都必须通过权利主体的自由行为来实现。
      • 构成法律权利的三要素紧密联系、不可分割
        • 1.利益是法律结构中必不可少的因素。
        • 2.权能是权利主体行使权利的资格和能力。
        • 3.自由是权利的伦理要素和实质表现。
  • 权利与权力
    • 权力的含义:是指特定主体（包括个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的支配力量。
    • 权利与权力的关系
      • 一致性：法律权力与法律与权利都追求一定的利益为目的，都有相应的法律规定和限制，都有相应的法律保障，它们正确行使都会对社会产生良好的效果，等等。
      • 区别
        • 1.来源不同:法律权利是法律对既有权利确认的结果； 法律权力往往根据法律来配置或有一定政治组织赋予而产生。
        • 2.要求不同:权力要求服从，权利要求义务的履行。权利关系是一种平等关系，权力关系则是服从与被服从，支配与被支配的不平等关系。
        • 3.追求利益的重点不同:法律权利追求的可能是政治利益，经济利益或其他利益；法律权力追求的利益主要是政治利益。
        • 4.限制程度不同:法律权利没有严格的限制，既可以依法行使，也可以转让和放弃；法律权利只能依法行使，既不能随意转让，也不能随意放弃；转让和放弃权利具有合法性，而转让和放弃权力则属违法。
        • 5.实现方式不同:法律权利的实现以国家强制力保障作为后盾。法律权力的实现，往往直接伴随着国家强制力的实施。
        • 6.范围不同:从内容来看，法律权利的范围非常广泛，一般是根据法律的认定来确定；法律权利的范围有限，主要根据权利主体的职责范围来确定。从主体来看，法律权利主体具有普遍性，而法律权力只能由特定主体拥有。
    • 法律权利与法律权力存在密切的关系
      • 一方面，法律权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着法律权力。
      • 另一方面，某些权利的实现依赖一定的权力。
• 法律义务
  • 法律义务概述：法律义务是指社会主体根据法律的规定必须作为或不作为。
  • 特征
    • 1.法定性
      • 含义：法律义务是法律对社会主体的行为提出要求，是法律具体明确规定的义务。
      • 法律义务的法定性主要表现在法律义务形成的方式上
        • 1.由法律直接为社会主体创设某一项义务
        • 2.由法律认定其他社会义务
    • 2.国家强制性
      • 法律义务与其他义务不同：
        • 1.强制的来源不同，法律义务的强制来源于国家，是一种外在强制，而其他义务的强制可能来自于社会或某一组织，道德义务还受制于内心，任何对道德义务的强制性要求都必须通过义务人内心发生作用。
        • 2.强制的力量不同，法律义务的强制力量是国家强制力，不履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治、权利、财产、限制自由等。
    • 3.从属性
      • 法律义务总是从属法律权利存在。
      • 法律义务对法律权利的从属主要表现在
        • 1.义务人履行义务的内容由权利人的权利内容决定。
        • 2.义务人履行义务的方式和程度是由于它相对应的权利决定的，如债务的履行方式和程度完全由债权本身决定。
    • 4.法律必为性：法律权利意味着主体有行为自由，它可以行使其权利，也可以不行使其权利，甚至放弃权利。
  • 种类
    • 作为的义务（积极义务）：是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。必须作为的义务是法律义务的主要形式。
    • 不作为的义务（消极义务）：是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。
• 法律权利与法律义务的关系
  • 法律关系中的对应关系
    • 法律权利一般有相对的法律义务存在，二者共同处于法律关系的统一体中。首先，任何法律关系中，一方主体由法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利同时都应承担一定的义务。
  • 社会生活中的对等关系
    • “没有无义务的权利，也没有无权利的义务”
    • 主要表现在
      • 1.社会生活中的权利总量与义务总量基本对等。
      • 2.在具体法律关系中，权利与义务往往也是对等的。
        • ①当权利义务主体处于分离状态时，一方享有权利的量，与对方承担义务的量是对等的。
        • ②当权利义务处于统一状态时，一方享有权利的量不仅与对方义务对等，而且还与自己承担义务的量对等。
  • 功能发挥中的互动关系
    • 法律的功能常常是通过它所设定的权利和义务得以实现并表现出来的。
    • 主要表现在
      • 1.法律义务的履行促进法律权利的实现。
      • 2.法律权利的享有也有助于法律义务的积极履行。
      • 3.法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。
  • 价值选择中的权利与义务
    • 1.现代社会基本上倾向于权利本位，法律发展规律之一就是由义务本位向权利本位演进。
    • 2.对权力本位较为全面的概括，包括
      • ①它是“法以（应当以）权利为起点、轴心和重心”的简称
      • ②它概括的表述了以权利为重心的现代法律制度特征
      • ③它表现了权利与义务特殊关系
      • ④它代表了一种平等、横向的利益关系
      • ⑤它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进
    • 3.与权利本位论相反，有人提出了”义务重心论“
      • “义务重心论”是指法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。
      • “义务重心论”提出的理由有
        • ①禁忌、义务的出现和发展是人类社会有序化的标志。
        • ②人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。
        • ③在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要。法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。
    • 4.面对当今中国政治、经济和社会生活的实际状况，权利本位理论更容易被人们接受。中国社会有两个方面的重要实现支持了权利本位：
      • ①市场经济模式的建立
      • ②人权受到国家社会的普遍关注
      • 加之， 对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得提倡的。
• 法理学进阶 第二章