西政考研 法理学进阶第七章 法律与人权

根据西政考研指定用书《法理学进阶》付子堂第五版整理总结所得，方便记忆以及后期复习。可导出wps打印成A3纸张进行记忆。

第 七 章 法 律 与 人 权

• 一、人权释义
  • 人权概念的发展
    • 1215——《大宪章》:英国历史上最重要的政治、法律文件之一，构成了英国人权保护的基础。
    • 欧洲中世纪末——文艺复兴运动:文艺复兴时期，最主要的思潮是人文主义。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。
    • 17世纪——《战争与和平》、《利维坦》、《政府论》:由资产阶级思想家最早提出的“自然权利”观念，使人权理论开始走向系统化。 ①格劳秀斯——首先提出“自然权利”的口号 ②霍布斯——现代人权理论的真正奠基人——“人的自然权利就是处于自然状态之下的个人的权利，按照这种理解，个人先于国家存在，国家是由处于自然状态中的个人相互缔约并且转让一部分自然权利而形成的” ③洛克——进一步阐发自然权利学说——“自然权利是指人本身所固有的权利，包括人的生存权（生命权），平等权，自由权和财产权”、“人的生命是上帝赐予的，人生来就平等地享有生存权；人的自由是保护生命、追求财产的前提；人的财产权是维护生存和享受自由的基础。”
    • 1776——美国《独立宣言》——“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的…”
    • 1789——法国《人权宣言》—— 1.被称为“旧制度死亡的证明书”，它在历史上第一次以法律的形式提出了保护“人权”的口号； 2. 它提出建立一个保护人权的政府，“凡权利无保障……的地方，就没有宪法”。法国人权宣言表达了“主权在民”的思想，提出了保护人权的法律原则。这个宣言后来成为法国宪法的序言。 3.美国《独立宣言》和法国《人权宣言》成为其后200余年以来人权理论和实践的基石。
    • 1948——《世界人权宣言》——随着社会主义革命的胜利，不同于以往的消极的个人权利以及公民权利和政治权利的经济、社会和文化权利得到突出和强调，并在1948年《世界人权宣言》中与自然权利一道得到承认。
    • 1966——《国际人权公约》——即由《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》（和《任择议定书》）一起构成。
    • 20世纪后半叶——1.第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。 2.第三世界国家对于人权理论的主要贡献就在于提出并论证了发展权是一项不可剥夺的基本人权。
    • 1986——《发展权利宣言》——确认“发展权”是一项不可剥夺的人权。
    • 1993——《维也纳宣言和行动纲领》——集中体现了第三世界国家的人权观念和主张。
  • 人权释义
    • 概念：所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下，个体或群体按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。这些基本权利包括自由权（自由权、生命权、财产权）、政治权（个人的各种政治权利以及国家主权、民族自决权）、社会权（经济、社会和文化权利）发展权、和平权等。
    • 对人权的理解，需要注意三个方面
      • （一）人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（团体、集体等范畴）。人权从其本来的意义上讲，就是所有人都可以享受的权利。
        • 个体人权:自然人亦即世界上所有人享有的人权。（不仅包括公民权利和政治权利，还包括经济、社会、文化权利）
        • 群体人权:包括国内集体人权和国际人权。前者如民族种族权利，妇女儿童权利，残疾人权利，犯罪嫌疑人和罪犯权利等；后者主要指国家和民族等集体在国际社会中应享有的各种权利，如民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权、和平权、环境权等。
      • （二）自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。——平等和自由构成人权的基本规定。
      • （三）人权在本质上是超历史性和历史性、普遍性和特殊性的统一。——人权存在和发展的内因是人的本质属性；外因是社会经济、政治和文化状况。
        • 一方面，人权是人之为人所具有的固有的基本权利，这些基本权利是绝对的、普遍的和超历史的，是每一个人生而具有的；
        • 另一方面，如马克思主义理论所表述，权利的实现无法超越居于一定时空之中的社会经济结构以及由经济结构所制约的政治、文化发展，因而既具有历史性，又具有地域性。
  • 人权的三种存在形态
    • （一）按享受权利的主体分:人权包括个人人权和集体人权两种。
    • （二）按权利的内容分：人权包括公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类。
    • （三）按照基本存在形态的不同，人权可以分为应有权利，法律权利和实体权利。
      • 1.应有权利→人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人权作为一种道德权利，体现着普通性与特殊性、共性与个性的对立统一。
      • 2.法律权利→没有法律的确认，人权就无保障。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此、人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有实现的部分可能性。
      • 3.实有权利→人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实的权利。
• 二、法律的自由价值
  • 自由与法律自由
    • 自由释义
      • 1.从人权的角度来看，自由和平等构成人权的两个最基本的精神内核。如上述，自由构成人权的内容要素，而平等则构成其形式要素。
      • 2.自由是现代价值观的核心。
      • 3.马克思《共产党宣言》——“……在那里，每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”
      • 4.贡斯当（法）——提出并区分了古代人的自由和现代人的自由的基本观念。
      • 5.伯林（英）——将自由区分为消极自由和积极自由→消极自由的本质就在于“不干预”，即个人免于他人乃至国家的专断意志的干预。一般认为，在消极自由和积极自由之间，只有消极自由才是真正的自由。
      • 6.近来也有不少学者力倡“共和主义的自由”，认为它是不同于消极自由和积极自由的另一种自由。→佩迪特:自由在于“无支配”，即没有他人的主人般的任意施加的影响。
      • 7.无论是消极自由，还是共和主义的阶级自由，都一致赞成自由是法治之下的自由，自由和法治密不可分。
    • 法律自由
      • 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。
      • 法律自由主要包括这样几层含义:
        • （一）法律自由受到国家宪法和法律的保障。
          • 1.自由的内容是十分广泛的，有所谓思想自由、习惯自由、道德自由、哲学自由、政治自由、宗教自由，等等。法律自由只是自由的一个重要组成部分。它是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。
          • 2.法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或意志自由。如马克思所说，对法律来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。相对于意志自由而言，现代法治社会更为推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意义因而日益重要。
        • （二）法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。——在法律中，无论消极自由还是积极自由，均以权利的形式表达出来。
        • （三）法律自由是相对的，而不是绝对的。
          • 1.没有任何绝对的法律自由
          • 2.法律自由受到一定社会的经济发展水平、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面的因素的决定和制约。从这个意义上说，自由是有条件的，而非无条件的。任何法律自由都不可能超越那个时代的社会生活条件所提供的氛围而独自发展。
          • 3.此外，法律自由的相对性还表现在，它总是与法律责任密切相关。责任是自由的题中应有之意；就法律意义而言，责任可以帮助人们确定义务，并因此而确定惩罚的适用与否，这构成对人们行为自由的约束。
      • 自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法律应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法律，就应当受到谴责。同时，法律也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。
  • 法律的自由价值
    • 概念：所谓法律的自由价值，也就是说，法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保障，法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。
    • 名人名言
      • 1.古希腊亚里士多德就曾经把法律和自由联系在一起。他说:“法律不应该被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”
      • 2.西塞罗有句名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”
      • 3.近代启蒙思想家洛克也认为:法律就其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
      • 4.青年马克思也指出，“法典就是人民自由的圣经。”这个命题一方面强调了法律的根本任务是维护和保障人民的自由权利；另一方面，也强调自由必须受到法律的限制。
    • 自由与法律的关系：自由对于法具有决定性的意义，这意味着:自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法律必须和必然追求的基本目标。总之，法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。
    • 通过法律实现自由
      • 1.法律将自由意志转化为自由权利——法律上的自由权利所表现出的意志不再仅仅是主体的意志，它同时也是国家的意志。任何对它的外在干扰便也是对国家意志的否定，就可能招致法律的制裁。
      • 2.法律确定各种自由权利的范围。——自由并不意味着为所欲为，不是放任或任性。法律划定自由权利的范围，从而实现普遍自由。 法律以两种方式确定各种自由权利范围:①直接界定自由权利的范围，各种法律条文后的但书，大抵都是对这种限制的明确表述 ②对等的设定义务
      • 3.法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。——自由在其社会意义上意味着在各种行为可能之间进行有效选择。人正是在选择中获得自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。
      • 4.法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。——构成社会的各主体也需要、利益、自由等不同，难免会发生冲突乃至相互侵犯。同时自由也存在被滥用的可能性，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的滥用，由此保障自由的全面实现。
    • 法律对自由的限制
      • 一、名人名言: ①亚里士多认为，法律是对行为自由的约束，但这种约束不是对自由或人的奴役，而是对自由或人的拯救。 ②霍布斯也认为，国法乃限制人民之自由也，如果说公民有某种自由，那就是说公民从事某种行为没有受到法律的限制。 ③洛克则认为，法律根本不是自由的限制，而是通过它的限制使人获得自由。
        • 法律自由就其本性而言，是具有某种范围和限制的自由。——总之，法律既是一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对自由的实现来说是十分必要的。
      • 二、对于法律限制自由的根据，存在四种理论
        • 1.“伤害原则”（又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称）
        • 2.“父爱主义原则”（又称为“亲缘主义”原则）；（过分伤害自己；即一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由）
        • 3.“冒犯原则”(即法律可以限制那些并不伤害他人的行为自由，据此原则，法律制裁“冒犯行为”是合理的、必要的）
        • 4.“法律道德主义”原则（或称“立法伦理主义”原则）；（公共道德：法律应当限制违反道德的行为）
      • 三、我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项：
        • 原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。——法律以社会为基础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。自由同样不能不受社会物质生活条件，即生产方式、地理环境、人口状况等的限制。“权利决不能超出社会的经济结构，以及由经济结构制约的社会的文化发展”。此外，自由也受到社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。
        • 原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。——禁止伤害社会和他人，是所有国家法律限制自由的内容。人类自由既然依赖于一定的社会秩序，秩序就意味约束与限制。允许个人有绝对自由，必然会侵害他人的自由权利。美国最高法院法官霍尔姆斯曾指出:“最大的言论自由也不保障任何人在戏院中有狂呼‘失火’造成大家惊慌奔逃的自由。“—— 个人自由权利的终点止于他人自由权利的开始之处。
        • 原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。——法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。
        • 原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由 。—— 世界上不可能有绝对的自由，任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由，法律所规定的公民各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。
        • 马克思说：“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么整个自由都成问题。”自由权利有多种，它们相互衔接、相互依存，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。
      • 四、总之，自由从来不可能是绝对的、不受限制的。但限制自由不是要否定自由，而是为了更好的保障和实现自由。如何在自由与限制自由之间做出恰当的平衡，是任何社会法律的一项艰巨任务。
• 三、法律的平等价值
  • 平等与法律平等
    • 平等释义
      • 1.和自由一样，平等构成现代社会的另一个核心价值。
      • 2.基督教的金箴:“无论何事，你们愿意人怎样待你们，你们也要怎样待人”第一次将现代意义的人人平等观念以宗教信仰的形式表达出来。
      • 3.随着西方近代启蒙运动的出现，现代平等观念才真正形成。 如洛克就指出:自然状态，“也是平等状态，在这种状态中，一切权利和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于比别人的权力……” 卢梭也认为:“每个人都生而自由、平等”
      • 4.大致说来，现代意义上的平等可以从下述三个方面予以理解
        • （1）道德平等。道德平等的意思是每一个人不论其种族、肤色、性别、语言、宗教信仰等如何，都生而平等。道德平等，要求人和人之间的平等对待，每个人作为人都具有平等的尊严和价值。
        • （2）机会平等。机会平等指的是在获取社会职位、地位等——它们通常会给人带来名望、收入或者其他有益的前景——每一个人不因其种族、性别、社会背景甚至自然或者生理条件而具有的公平竞争的机会。机会平等要求社会职位和机会的提供仅仅基于个人能力，而不能基于与之无关的其他考虑。
        • （3）福利平等。福利平等，指的是对处于社会底层的人提供基本的福利保障上面的平等。
      • 5.当代美国著名政治哲学家罗尔斯在《正义论》中层对几种不同的平等进行思考，并列出了他们之间的先后次序。类似于罗尔斯的排序则在三种平等之间，道德平等要优先与机会平等，而机会平等又要优先于福利平等。
      • 6.因此，对平等的理解，要注意以下几点
        • （1）平等不是平均。—— 平均主要指的是在资源占有和财富分配上，无视个人的能力和需要而简单的按份分摊。平均主义的错误在于，一方面混淆了个人的人格或道德平等与社会经济或者物质财富的平等。从而把人仅仅理解为一种物质性的存在，而不是理解为道德的或者人格的存在，因而必然导致对人格尊严的极端漠视；另一方面，平均主义也忽视了社会分配，应当基于个人的才能和志向，必然导致整个社会缺乏效率，完全没有积极性。因此，平均主义是及其简单粗俗的平等观。
        • （2）平等和特权相对立。—— 特权是以其出身和地位等方面的优势而要求具有凌驾与他人平等权利之上的权利。基于机会平等而拥有更多社会权利—— 名誉、地位、财富等—— 不是特权。
        • （3）平等和歧视对立。—— 平等的对立面不仅仅是特权，同时也包含歧视。在特权的前提下没有平等，在歧视面前同样也没有平等。歧视指的是基于种族、性别、肤色、宗教等的偏见而产生的一种对他人的不公平对待。歧视和特权构成了与平等对立的两极。特权的享有者往往是对他人的“掠夺”和“欺辱”，而歧视的承受者往往是被他人所“掠夺”和“欺辱”。
        • （4）平等不反对适当的区别对待。—— 区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待，甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。中国向少数民族地区的政策倾斜和美国的反歧视行动都是区别对待的典型。
    • 法律平等
      • 1.就法律而言，则平等纯为一个形式的原则，即相同的情形同等对待，不同的情形不同对待。也就是说，法律的平等要求对相同的和不同的情形予以有差异的并且合乎其本质的对待。
      • 2.此外，所谓平等或者不平等的行为往往不是基于与理性的认识，而是基于决断或者权力。
      • 3.亚里士多德对同等情形同等对待，不同情形不同对待的论述更深一层。——亚里士多德认为，政治的核心是平等，正义可以分为两类，即分配的正义和矫正的正义，两者皆与平等相关。分配正义实际上包含了同等情形同等对待的原则，但不仅仅于此。
        • 对亚里士多德来说，
          • ①平等，首先是一理性的实质的平等观念，而不是现代意义上的人格平等的观念。一个人之所以与其应得相当，即为平等。用亚里士多德的话说，平等的事是一种适度。
          • ②其次，在人与人之间，平等则是两个人及其应得之间的一个适当的比例。
        • 亚里士多德所言之分配正义，就其实质而言，主要是一种政治权利的平等与分配问题。
  • 法律的平等价值
    • （一）法律是平等的理念权利化、法律化。——无论是道德平等还是机会平等或者福利平等，都通过转化为法律权利而在法律中得到明确的规定和表达。
    • （二）法律对平等权利予以具体规定，为平等的实现提供统一的标准。
      • 1.抽象的平等理念权利化、规则化的过程，也就是平等的现实化、具体化、定型化的过程，平等由此而成为得到具体规定的、法律上可以得到切实保护和实施的各种平等权利。
      • 2.平等的首要含义是要保护个人的道德和人格平等。在法律中，这种抽象的人格平等观念就被规定为各项具体的平等权利。机会平等权利亦然。福利平等的权利也具体规定为各项平等的权利。
    • （三）法律是实现平等的切实可行的和最重要的手段。
      • 1.在现代社会中，法律构成实现平等的最重要的手段。
      • 2.法律不仅通过立法将平等权利化、规则化，使之切实可行，而且通过司法和行政，使那些得到具体规定的平等权利得到实现，从而使平等由抽象的理念和纸上的权利变为现实中人人可获得和享有的实在的权利。
• 四、法律的人权价值
  • 人权与法律的一般关系:人权和法律存在不可分割的关系，两者相互作用，相互影响。
    • 人权对法律的作用
      • 1.人权是法律的源泉。—— 人权不仅是法律的目的，同时又是法律发展的源泉。
      • 2.人权是判断法律善恶的标准。—— 人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它构成了法律的人道主义基础。人们可根据人权的精神来判断法律的善与恶。
      • 3.人权，是文明进步法律所要实现的价值目标之一，同时也作为一种评判法律善恶的价值标准而存在。—— 从人权和法律的关系而言，不体现人权要求的法律就不是好的法律，它是永远不会促成法治秩序的形成的；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。
      • 4.总之，人权对法律的作用体现在:
        • （1）它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求。
        • （2）它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济标准和途径。
        • （3）它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。
    • 法律对人权的作用
      • 1.法治社会是文明社会的必经阶段。可以说，现代社会无法律即无文明；那么，无法律也无人权可谈，人权和法律不可分离。
      • 2.人权的实现要依靠法律的确认和保护。
      • 3.对人权的法律保护可以分为两个层次:
        • （1）对人权的国内法保护。——同其他保护手段相比较，此种保护具有明显优势。 首先，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段（如政策）的随机性和相互冲突的现象。 其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 在当今世界，大多数国家人权的法律保护主要表现为国内法的保护，它主要有立法保护、司法保护和个人保护几种形式。
          • ①立法保护——人权作为国内法的根本原则和重要内容，首先体现在一个国家的宪法中，特别是体现在宪法关于公民基本权利与义务的规定中。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法治的基本特征。 除宪法之外，其他法律部门也把人权作为其主要内容，并以不同的立法方式把宪法确立的人权原则和基本人权规范化、具体化。 立法保护的一种重要形式是宣言保护，即在法律或其他有关的法律文件中强调对人权的尊重，要求公民和国家公职人员严格遵守关于个人的基本权利的规定。
          • ②司法保护——人权的司法保护即通过司法机关的专门活动对人权所进行的保障。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外，司法机关自身还负担着特定的保障职能。
          • ③个人保护。——人权的个人保护主要是指公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施。这种保护措施应该依法进行，即当公民自己的基本权利受到侵犯时可以诉诸法律，通过法律的救济来恢复自己的权利。
        • （2）对人权的国际法保护。——第二次世界大战以来，人权问题再也不是单纯意义上的“国内问题”。人权的实现归根结底应该建立在世界各国平等合作、和睦共处的基础上。因此，在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；国际人权的实现不能离开国际法的支持和保障。 第二次世界大战以来，人权问题已经大规模的进入国际法的领域。国际社会普遍加强了对人权的国际保护。
  • 中国对人权的认识与保障
    • 1.《中国的人权状况》白皮书问世，这是新中国成立以来第一部系统阐明中国关于人权的基本观点、政策和中国人权实际状况的权威性文件。
    • 2.2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过现通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严的载入宪法。
    • 3.我国重视国际人权文书对促进和保护人权的重要作用，重视与有关联合条约机构的合作。目前，中国先后签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这两个人权公约的签署和“人权入宪”一道，标志着中国人权建设的重大进展，意味着中国对普遍人权概念的认同。
    • 4.国务院新闻办公室发布《国家人权行动计划（2012-2015年）》，这是我国第二个以人权为主题的国家计划。
    • 5.中国特色社会主义法律体系已经形成，国家在经济、政治、文化、社会生活各个领域和人权保障多个方面实现了有法可依。
    • 6.中共18大以来，进一步强化的人权精神，突出了人权理念，为宪法关于公民权利的规定注入了新的意义。
• 法理学进阶 第七章