法理学-第五节 法律渊源

关于法理学思维导图，法律渊源是特定的法律共同体所承认的，具有法律的约束力或法律说服力的，并能够作为法律人的法律决定之大前 提得规范或规则来源的那些资料。

第五节 法律渊源

• 一、概念
  • 法律渊源是特定的法律共同体所承认的，具有法律的约束力或法律说服力的，并能够作为法律人的法律决定之大前提得规范或规则来源的那些资料。
• 二、正式渊源和非正式渊源
  • 分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力
    • 1、法的正式渊源
      • 具有明文规定的法律效力
      • 主要为制定法，如宪法、法律、法规等
      • 对于正式渊源，法律人有义务适用它们
    • 2、法的非正式渊源
      • 不具有明文规定的法律效力
      • 没有明确的界限和范围，如习惯、政策、判例、法律学说
  • 3、司法实践中发源的选取原则
    • （1）先正式渊源后非正式渊源
    • （2）“先正式渊源后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件。如果用习惯法等非正式渊源来裁判刑事案件，违背了“罪刑法定”原则
• 三、当代中国的法律渊源
  • （一）当代中国的正式渊源
    • 1、宪法
    • 2、法律
    • 3、行政法规
    • 4、地方性法规、经济特区法规
    • 5、自治法规
    • 6、行政规章
    • 7、特别行政区法律
    • 8、国际条约、国际惯例
  • （二）当代中国的非正式渊源
    • 1、习惯（不是习惯法）
    • 2、政策
    • 3、指导性案例
    • 4、社会主义核心价值观
• 四、正式法律渊源的效力原则
  • （一）不同位阶
    • 1、宪法至上原则
    • 2、法律高于法规原则
    • 3、法规高于规章原则
    • 4、行政法规高于地方性法规原则
    • 5、特殊立法：民族及经济特区立法的变通规定，优先适用
  • （二）同一位阶
    • 1、全国性法律优先原则
    • 2、特别法优于一般法，仅限同一主体制定
    • 3、新法优于旧法，仅限同一主体制定
    • 4、实体法优先原则
    • 5、国际法优先原则
    • 6、省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章
  • （三）位阶出现交叉
    • （1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定、
    • （2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
    • （3）地方性法规、规章之间不一致时
      • ①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决
      • ②地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章时，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
      • ③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决
      • ④根据授权制定的法律与法规规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。