四、行为

司法考试柏浪涛刑法精讲课思维导图总结。不作为犯罪，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。

四、行为

• 1. 危害行为
  • （1） 降低危险与替代危险
  • （2） 被害人自陷风险
• 2. 不作为犯的基础知识
  • （1） 作为：违反禁止性规定；不作为：违反义务性规定
  • （2） 真正不作为范：只能由不作为构成的犯罪
  • （3） 不真正不作为犯：既可由作为也可由不作为构成犯罪
    • 不作为：有消除危险的义务却消极地不履行该义务
    • 作为：积极的制造危险且制造的危险达到通常性危险的程度
  • （4） 判断顺序：先看有无作为义务，有，不履行就是不作为；构成作为，按犯罪处理，不构成，按不作为犯罪处理。
  • （5） 持有：持有型犯罪属于作为犯罪 ★只有维持非法持有状态，才构成持有型犯罪
  • （6） 作为与不作为的关系：产生竞合时，优先认定为作为
• 3. 不真正不作为犯的成立条件
  • （客观要件）成立条件：①负有作为义务②具有作为可能性③不履行该义务④与相应作为犯具有等价性。★应为→能为→不为→具有等价性
  • 不是一切法律规定的义务都能成为刑法的义务
  • （1）负有作为义务（应有）
    • ①对危险源的监管义务
      • 正当防卫产生作为义务的条件是：防卫过当
      • 紧急避险可以产生作为义务
      • 法令行为不会产生作为义务
    • ②对法益对象的保护义务
  • （2）具有作为可能性（能为）
    • 从行为人自身能力和客观条件两方面判断
  • （3）不履行（不为）
    • 结果避免可能性
  • （4）等价性（程度）
    • 判断客观危害程度时，应先考察行为人对危险的支配程度
  • （主观要件）过失或故意
    • 故意的不作为犯
      • ①事实认识错误
      • ②法律认识错误
    • 故意的不作为犯也有既遂和未遂形态