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西政考研—法理学初阶1—导论、法学历史
这是一篇关于西政法理学初阶导论、法学历史两个章节的思维导图，25考研可用。希望此脑图对你有所帮助！
编辑于2023-12-26 18:23:08- 西政
- 西方法律思想史
西政考研—法理学初阶1—导论、法学历史
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法理学初阶1
说明
作者说
标注历年真题对应知识点（除选择题、材料题外）
标注
【24简述】法律价值冲突的解决原则（12分）
导图内容齐全、重点明确，建议结合教材使用
符号说明
背诵
精确背诵
关键词背诵
不用背，理解
非常重要
重要/答题素材
知道，了解
重要概念
概念形式 ： 【A】指xxxxx
判断题考点/容易混淆
不重要
×可以略过
+一些补充/拓展内容
eg 举例
导论 法学和法理学
法学
法学词源
古罗马时期
古罗马共和国
“法学”这一用语的拉丁文"Jurisprudentia”表示表示有系统、有组织的法律知识、法律学问
古罗马法学家
法学在古罗马时期成为一门专门化的学科，出现了讲授法律、研究法律的一批法学家
法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学－古罗马法学家
中国古代
先秦时期：刑名之学
秦代：律学
南北朝：有“法学”一词，等同“律学”
现代意义上的“法学”
维新变法时期传入中国
津田真道：首次用日文汉字“法学”
穗积陈重：法理学
法学的研究对象
【法学】（法律学/法律科学)是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学
【法律现象】人类社会发展到一定阶段所产生的特殊社会现象（法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等）
——静态的法律
【法律发展规律】——动态的法律
法学的层次
知识之学
概念、术语、条文、能力等
智慧之学
法律的能力、方法、技巧和思维
精神之学
对法律、对正义的信仰
法理学
研究对象
法理学是【以作为整体的法律的 共同性问题和一般性问题】为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理
理论争议
我国法学界，法理学研究涉及到法哲学、法律社会学、法政治学、立法比较法学、法律解释、行为法学等基本理论
19世纪，奥斯丁认为法理学的范围是实在法，即研究制定法本身
词源
穗积陈重
日文汉字“法理学”的创造者，为中国人引入西方法理学开辟了道路
黑格尔《法哲学原理》－称“法律哲学”
奥斯丁《法理学的范围》－称“法理学”
法理学与法学其他分支学科的关系
法理学指导各个部门法学的发展
法理学的基本原理需要部门法学原理和具体法律规范、法律事例的支持与佐证
法学基本知识：第一章 法学历史
古希腊时期的法律思想需要大家着重掌握，尤其要多了解亚里士多德。亚里士多德的法律思想主要涉及到三部分：法治的两重含义、法治三要素、法治优于一人之治。 西方法学流派的内容非常重要，各个流派的重要人物、观点、著作均需掌握，其中又以自然法学、分析法学为重点，掌握好恶法非法、恶法亦法等最重要命题。
法学
法学的产生
前提
出现法律现象
基础性条件
（1） 法律发展到一定程度
（2） 出现了一批专门研究法律的人
先有法律，后有法学
古罗马：专门化学科
16c：真正的独立学科
与其他学科交叉重叠、互补互动
19c奥斯丁：将法理学与其他学科剥离成为独立的“法律科学”
中国法学历史
先秦时期
夏商周时代
王权神授，法由天定
春秋战国时期
儒家
代表人物
孔丘
孟轲
荀况
1.礼治、德治
礼是国家的主要规范手段，建立起以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序，强调统治者的德行
2.引礼入法、礼法合一
汉武帝时期，罢黜百家，独尊儒术，实现“引礼入法” “礼法合一"，儒家的礼治思想被正式确定为中国传统社会政治法律的基础
→”德治“与”法治“走向统一
道家
代表人物
老聃
庄周
1.道法自然
顺应自然、顺应客观现实情况
——与西方的自然法是两回事
2.无为而治
对调控社会的礼、法抱有消极的态度
墨家
代表人物－墨翟
1.兼相爱，交相利
主张“兼相爱”“交相利”的社会秩序，以此思想构建国家法律
壹同天下之义 （大同世界/天下大同）
2.法要符合客观规律
法天而遵天法
3.刑罚
法律的实施离不开刑罚
功之以赏誉，威之以刑罚
法家
代表人物
商鞅
在秦国“改法为律”，后世皆以“律”代“法”
韩非
法治
“法治”本质是维护君权的工具，与后世的法治思想存在本质区别
与儒家的“礼治、德治”对立（西汉之后→统一）
法家法治思想
1.法是国家的规矩，是【普遍遵守】的行为准则
2.国家制定的法律应该以特定形式向社会大众【公开】
3.法借助国家的【暴力工具】保障实施
背景知识
法家－法治Z3
礼法合一Z4
×秦朝——清末
中国法学以儒家学说为主导，融合法家、道家等学说，形成了以儒家礼法思想为核心的法律文化传统
1.刑名律学
秦代开始，法学领域出现律学（刑名律学/刑名法术之学），即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的学问。
2.引经注律
汉武帝时期，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”→以“三纲五常”为前提的儒学思想被统治阶级吸收→出现以儒学原则进行引经注律的律学家
3.《唐律疏议》
《唐律疏议》是中国历史上【保存最完整、最系统的注释法学著作】（官方注释）
4.律学是封建社会正统的法学代表，但非封建社会唯一存在的法学
（冲击）明末黄宗羲要求以“天下之法”代“一家之法”
近代中国
资产阶级改良派
维新改良
梁启超
开发中国本土法律思想、引进西方法律思想、草创中国近代法律思想体系
康有为
严复
1.君主立宪制
2.引进西方法治思想、支持洋务运动改革
3.保留君主、反对共和制
呈现二元性
资产阶级革命派
主张宪政，要求共和
孙中山法律思想
1.主张宪政
军政、训政、宪政三阶段说
2.五权宪法
立法、行政、司法、罢免、考试
3.三民主义
民族、民权、民生
清末改法派
沈家本法律思想
汲取西方先进的立法经验和思想，兼顾中国现实国情和传统法律文化
1.良法思想“真精神”
2.法须统一（立法、司法）
3.用法在人
改旧律、创新法
清末修律借鉴了大量大陆法系国家的立法精神和立法技术【标志传统中华法系瓦解】
×中华人民共和国成立后
1949年2月废除六法全书→开创新中国法学发展历史
《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》
1978年12月，十一届三中全会→改变中国法学命运
西方法学历史
古希腊－自然主义的自然法思想
苏格拉底
法律的分类：自然法和人定法
法律最初体现为自然法，人定法源于自然法，人们接受和服从人定法的指导就意味着接受和服从自然法的约束，就是服从神的意志。
守法即正义
苏格拉底认为，凡合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。
服从法律的理由
（1） 感谢国家赐予的恩惠
（2） 服从法律有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识
（3） 服从法律是公民的天职、责任、义务
柏拉图【著作】
《理想国》：对正义问题和城邦秩序进行探讨
+12法治与人治
在西方，对“人治”的论述具有代表性的是柏拉图，在《理想国》中倡导“哲人王”的统治，主张由一个具有智慧的哲学家当国王治理国家。
《法律篇》：集中体现柏拉图法律观
+进阶
”法律价值“，指“法律应起的良好作用”
正义
正义是一种德性，是总体的德性，是对一切人而言的德性，每个人都可以做到。
正义是一种过政治生活的德性，它只存在于一个人对他人的关系上，并且关切的是他人的善。
法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准
法律是公正与正义的体现，凡是法律所规定的就是公道的、合理的，否则就是不法行为或者不公道的。→行为的合法性等同于行为的正义性，因此行为是否符合正义由法律决定，法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准 。
《政治家篇》
亚里士多德
《政治学》－研究国家起源、政体结构
正义观
进阶－正义的类别
普遍正义
守法的人就是公正的，普遍正义意味着守法
特殊正义/个别的正义
1.分配正义
【分配正义】是根据每个人的【实际情况】来分配权力和荣誉。
分配正义考虑的是每个人各得其所，此时“正义”意味着与某种标准相称的分配比例，但这种标准难以把握。
分配正义强调根据比例进行分配，一般适用于立法
2.矫正正义
【矫正正义】是对人们在交往活动中的不公行为进行【裁决和惩罚】，通过矫正来趋于平等。
矫正正义不考虑相关当事人的地位或品性，只要一个人对另一个人造成了损害，就必须弥补该损害。矫正正义的实现【有赖于】公正的裁判者，使侵害者受到惩处、受害者得到补偿。
矫正正义是对【损害】进行【等价补偿】，一般适用于司法
法治观念
法治的两重含义
【关键】已制定的法律获得普遍的服从（守法之治）
【前提】所服从的法律本身又应该是制定良好的法律（良法之治）
法律要具有公正性、可变性、遵守性、谋求公共福利
+《立法法》修改草案：立法要贯彻社会主义核心价值观
亚里士多德的“法治”观念，强调的是【依据法律的治理】，重心在于【守法】，与现代“法治”不同
法治三要素
（1） 法治指向公共利益，而不是为了单一阶级或个人利益
（2） 法治意味着守法的统治 ，依据【普遍规则】而不是依靠专断命令进行统治
（3） 法治意味着对法律的认同，法律得以真正贯彻的文化心理保障在于臣民对于法律的基本信念
不同于仅依靠暴力支持的专制统治
“法治优于一人之治”－《政治学》
①法律具有更多的【正确性】，是经过众人的经验审慎制定的
②法律具有【公正性】，没有感情，不会偏私，其指向公共利益
③法律具有【稳定性】，不会因个人意志或感情而发生变动
④法律是成文的，具有【明确性】，是人们遵守的对象和指引对象
21
+自由
“法律不应该被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”
法律与自由不是相对立的，而是保护自由、实现自由的。
古罗马法学发展
背景
法学在古罗马成为一门【专业化的学科】，出现以研究和实践法律知识为职业的法学家阶层。由于商品经济的发达，古罗马法学强调【务实性】，对私法的研究达到极高水平。
罗马法的发展受到了【自然法思想】的深刻影响，自然法的理性、平等观念以及自然法高于实在法的思想都被用来解释罗马法的万民法，因此万民法具有更大的正当性。
从某种意义上说，罗马法是【法学家创造的法】，法学家对罗马法的发展有着不可替代的作用
西塞罗【选】
《论共和国》《论法律》
首次【系统】的提出自然法和人定法之分
将“自然法”置于最高的法的地位。自然法的本质就是神和人所共同拥有的理性，根源于理性的自然法超越了时间和地域的限制，是永恒不变的法，适用于所有的民族和所有的时代。
苏格拉底更早
+
将正义的根基追溯到神与自然，并认为只有正义的法律才是法律。
“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”
五大法学家
盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯
乌尔比安
法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学
划分公私法
凡保护公共利益的法律是公法，保护私人利益的法律是私法
√大陆法系特征－法学家在立法中的作用
查士丁尼皇帝《国法大全》【选】
《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》
《学说汇纂》和《法学阶梯》对世界法学，尤其是对近代大陆法系【私法理论】的发展以及民法典的制定具有直接、深远的影响。
+对后世的影响
1. 罗马法的复兴
英美法系和大陆法系不同程度上受到罗马法的影响
大陆法系（继承 ）：德国、法国民法典对罗马法的继承
英美法系：罗马习惯法的影响
2. 理性主义精神
3. 对自然法思想的继承和发展
4. 对私权的重视和保障
公私法的划分
大陆法系公法、私法的划分可以追溯到古罗马时期。但与现代大陆法系国家明显不同的是，古罗马时期罗马的公权相对较弱，个人权利不易受到侵害，法律的主要功能在于对私权进行无微不至的保护，而不是对国家公共权力的限制。
主
【18判断分析】大陆法系国家区分公法和私法的主要目的是为了保护私权，而非限制国家公权力。（－结合第七章法律的分类）
中世纪法学发展（基督教影响）
教会法
奥古斯丁
《上帝之城》
其思想开创中世纪基督教哲学先河，被认为是欧洲中世纪教会法学的奠基人物。
教会法在中世纪得以系统发展
×注释法学
背景
11世纪罗马法的复兴
前期注释法学派
恢复罗马法本来的面目，采用的方法是对罗马法文献进行文字注释。
机械的注释在一定程度上会曲解、脱离罗马法典的文义。
后期注释法学派（评论法学派）
将罗马法与中世纪地方封建习惯法以及各城市条例结合起来做了比较研究，以评论和评议为主。在罗马法的基础上重新提出一些法律原则和法律根据，建立法律的分析结构，力图把罗马法的一些原理、原则应用到当时现实的政治法律生活中。
评论法学派对后期的判例法发展产生了较大影响
托马斯·阿奎那【选】
《神学大全》:“神学－法学”思想，将整个宇宙中存在的法律分为四种：
1.永恒法
上帝的理性、理想，上帝领导和指导整个宇宙运行的规范
永恒法具有最高效力，是其他法律的渊源
“一切法律只要与真正的理性一致，就是从永恒法产生的”
2.自然法
人作为一种理性动物，对其特殊适用的永恒法就是自然法；自然法反映神和人的关系，是永恒法对于人类世界的具体运用而现成的规范
3.人定法
现实国家制定出来的法律，是自然法的具体化
人定法分为市民法和万民法（服从自然法）
4.神法
通过神的启示，从《圣经》中归纳出来
人定法不足以规定内心的活动，也不可能禁止和惩罚一切恶行，因此需要神法的补救。
+进阶
“法律价值”一词即指法律的正义性
服从上帝就是正义。阿奎那将正义定义为一种习惯，依照这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西。
近代－个体权利论
背景
文艺复兴和宗教改革奠定了现代社会发展的基础：公共生活世俗化
西方近代世俗文化宣扬人的自主性和独立性，充分肯定个人的尊严和价值，充分相信【人的理性】在构建法律规范和社会制度时的决定作用，最终形成“个体权利论”。
古典自然法学派（17－18C）【了解】
学派特征
随着文艺复兴和宗教改革的发展，近代自然法最根本的特征在于理性主义，排除了朴素直观的自然主义和基督教的神学主义，开始用“人的眼光”看待历史和社会。
【理性主义】法现象不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即人的理性意识。自然法中所指的“自然”就是人类共同具有的合理的精神。
自然法是理性的载体
【自然状态论】在没有法律的社会中，自然法支配人们的行为，使社会得以维持，因此自然法先于人定法存在。
【国家/社会契约论】（受到柏拉图、亚里士多德的影响）自然状态存在不可避免的缺陷，人类必定要从自然状态过渡到文明社会，社会契约是人们从野蛮的自然状态走向文明社会的手段。
【天赋人权论】人生而具有的权利，生命、自由、财产、追求幸福、平等...
【法的统治】（法治原则/分权原则）宣扬法制（治）主义，如民主、宪政、权力制衡等
【恶法非法】
“恶法非法”是自然法学派的代表性观点，自然法学派主张法律与正义有着密切的联系，自然法是理性的表现，代表正义，实在法应当根据自然法制定。
自然法、正义是衡量法律好坏、善恶的唯一标准，实在法应当具有正当性，追求自由、平等、正义等价值，并且符合道德的要求。正当性是法律效力的来源，不具有正当性的法律不具有法律的效力，不应当被人民遵守，因此“恶法非法”
主
【19辨析】恶法非法－结合恶法亦法（命题分析、辨析）
格劳秀斯（荷）
《战争与和平法》
1.自然法
自然法是正当理性的命令，是制定法的依据，是道德判断标准，是最高的法。自然法体现正义的要求，遵守法律就是正义的。
+自然法是【正义的理性法则】，任何与理性相适应的行为就是道义上的公正行为，遵守法律就是正义。法律即使没有武力作为后盾，也并非毫无效力，效力来源于正义。
+首先提出“自然权利”
2.国家与主权
格劳秀斯对国家主权、国际关系进行了阐述，是【近代国际法的先驱】
霍布斯（英）
1.近代人权的先驱/现代人权理论的真正奠基人
提出个人先于国家的观点
“人的自然权利就是处于自然状态之下的个人的权利，按照这种理解，个人先于国家存在，国家是由处于自然状态中的个人相互缔约并且转让一部分自然权利而形成的”
国家是最小的恶，它的产生和存在是为了保护个人的不可剥夺、不可转让的【自然权利】。
2.《利维坦》表达了强烈的反天主教会和建立世俗主权国家的要求
3. 法律是主权者的命令
霍布斯认为，只有主权者发布的命令才能确定什么是正义、什么是非正义，主权者发布的命令在本质上就是法律，即法律奠定了正义的原则和标准。
+进阶8
法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准
强调主权者的决定性作用，只有在确定的秩序下才有正义；如果主权者发布的法律威胁到个人的生命，任何个人都可以起而反抗。
只有主权者的命令才能确定正义与非正义；人们把自己的权力交给主权者，所以人们自己是实际上的法律制定者，离开主权者的命令，不可能有是非、正义与非正义。
+自由
国法乃限制人民之自由，如果说公民有某种自由，那就是说公民从事某种行为没有受到法律的限制。
洛克（英）
《政府论》
1.自然权利（天赋人权）——生命权、自由权、财产权等
进一步阐发自然权利
“自然权利是指人本身所固有的权利，包括人的生存权（生命权）、平等权、自由权和财产权”
“人的生命是上帝赐予的，人生来就平等地享有生存权；人的自由是保护生命、追求财产的前提；人的财产权是维护生存和享受自由的基础。”
2.分权理论
政府必须通过分权以确保公民的自然权利
3.自由观
法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由
法律就其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益....法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。自由必须以法律为范围，处于社会中的人的自由并非绝对的自由。
法律不是自由的限制，而是通过它的限制使人获得自由。法律自由就其本性而言，是具有某种范围和限制的自由。
孟德斯鸠（法）
《论法的精神》
探讨法与社会的关系
继承洛克的分权理论以确保政府对公民权利的保障
1.法的精神
任何一种法都与一定社会的社会关系、自然人文环境密切相关，作为法的外部形式的法律是一种理性的规范。
2.三权分立
立法权、行政权、司法权
继承洛克的分权理论以确保政府对公民权利的保障
卢梭（法）
《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》
卢梭的学说成为法国大革命直接的思想来源
1.社会契约论
（自然状态）
人类最初生活在自然状态中，人的本能的怜悯心和相爱心压制自私自利，每个人都在履行自然法、风俗和道德。
但【私有制】出现后，人们受到掠夺和残杀的威胁，迫使人们寻找自由和安全的新出路，要求互相签订建立社会（国家）的契约。
（社会契约）
每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个集体；全部转让的目的在于：排除特权；排除针对个人的转让；实现条件同等。
社会契约是“公意”的体现，人人必须绝对服从，“公意”是保障每个人的自由平等权利的。
2.人民公意说
卢梭认为，法律是全体人民对全体人民作出的规定，包含【意志的普遍性】和【对象的普遍性】，法律是人民公意的体现。
公意即共同意志，公意来自于个别意志，是所有个别意志之间求同存异的结果，公意永远以【公共利益】为依归。法律是处于社会契约中的人们【共同制定】的，立法、执法、司法以及其他法律活动都是公意的行为，因此共同体中实行的法律，无论是个人与政治体之间的政治法，还是个人与个人之间的民事法，都是公意的体现。
任何人【不得违反】公意，服从公意就是服从自己的意愿。
主
【14命题分析】法律乃公意的行为
【24命题分析】法律是人民的公意
历史法学派（19C）
学派特征
历史法学派是19世纪初兴起的，与古典自然法学相对抗的一个法学流派；其主张法律是由【历史习惯】和【民族精神】所形成的，并且以历史的、实证的方法研究民族国家法律。
萨维尼（德)
《当代罗马法体系》
《论立法与法学的当代使命》→该书宣告了历史法学派诞生
法律是民族精神的产物
各个民族的法律，与该民族的语言、习惯、制度设计一样，是与该民族经年累月的【民族生活】融为一体的，决定这种【融合】的是该民族人民特有的共同信念和内心意识。一个民族的法律只有符合该民族人民的【共同信念和内心意识】，才是适宜该民族生存和发展的。
立法和法学的当代使命就是要在历史中找寻被视为【法律基石】的“民族精神”，经由立法形式将其予认可和保存。
主
【19辨析】法律是民族精神的产物
梅因（英）
《古代法》
法律的发展经历了从“身份的法”向“契约的法”的过程
古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，个人的权利和义务的承担以其在家族中的地位而定。身份各不相同的人所享有的法律权利和负担的义务是极不相同的。
古代的法是身份不平等的法，随着社会的发展，“个人”不断代替“家族”，成为民事法律所考虑的单位。
现代法所调整的单位是独立的个人，在新的社会秩序之中，个人与共同体、个人与个人之间的关系主要是契约。契约的本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。
主
【09命题分析】法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律
【23命题分析】
分析法学派（19C）
学派特征
分析法学派诞生于19世纪，古典自然法学派对自由、平等、正义、秩序等理念的研究已经无法满足资本主义国家的需求，法学研究的问题回到法律本身，分析法学派逐步走向历史舞台。
分析法学派的哲学基础是【逻辑实证主义】，严格区分“实然的法”和“应然的法”。分析法学派只注重研究“确实存在”的东西，因此主张法理学的研究方法主要是分析，而不是评论或批判。
边沁（英）【理论渊源】
《道德与立法原理导论》、《论一般法律》
1.区分立法学和法理学
在《道德与立法原理导论》，边沁区分了“立法学”和“法理学”，即区分“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”，这被视为分析法学的一个重要标志。
2.区分对法律解释的人和对法律评论的人
法律解释者是说明立法者做了什么，是对现有法律状况进行阐述；
法律评论者是对法律应当如何的探讨。
边沁的观点为奥斯丁所继承，成为分析法学最为重要的法学研究方法，是分析法学派的【理论渊源】
+
功利主义正义观主张：正义的标准应建立在“功利“的基础上，即以个人的幸福或痛苦为计算单位，判断是非的标准 是最大多数人的最大幸福。
奥斯丁（英）【创始人】
《法理学的范围》－标志着分析法学派的诞生
1.法理学的研究对象是【实在法】，将法理学与其他学科剥离成为独立的“法律科学”
奥斯丁认为一般法理学的研究对象是实在法，即“法律实际上是什么”，是成熟体系的各种共性问题（责任、权利、惩罚等观念以及相互关系，成文法和不成文法之间的关系等）；而不应当研究“法律应当是什么”。由此将法理学从伦理学、政治学、哲学等学科中【剥离】出来，使法理学成为【研究实在法的工具性学科】。近代独立的“法律科学”至此得以建立。
主
【20命题分析】法理学的研究对象是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则（命题分析、辨析）
2.法律是【主权者】的命令
（1） （法律命令说）
实在法是主权者【依据主权】发布的，以【强制制裁】为保障的命令（法律命令说），每一种法律或规则就是一个命令。主权者所发布的“命令”包含着被命令者由此去做某事或禁止去做某事的期望；当期望落空时，主权者可以对其实施制裁。因此，命令包含了【责任、制裁和义务】。
+5法律本质的学说
（2） （约束）
法律是主权者的命令不意味着主权者可以任意制定法律，而是应遵循一定的【原则或法则】，这些原则或法则对主权者有【道德上的约束力】。
但不是必然的（尽管事实上如此，立法者可以不考虑）
（3） 后世，哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础上，提出“法律规则说”（法律是由第一性规则和第二性规则构成的结合体）。但总体上，哈特的分析法学观点是对奥斯丁的继承。
主
【21辨析】法律是主权者的命令
－结合哈特批评
3.恶法亦法
分析法学派认为法理学的研究范围是实在法，而不是应然的法；法律是不是法律，与法律是否符合道德要求是两回事。
分析法学派从【实证】角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场。道德绝不是衡量法律好坏的标准，不符合道德规范的法律法规，只要它是通过合法的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。
因此，后世将分析法学派的观点称为“恶法亦法”。
主
【19辨析】恶法非法－结合恶法亦法（命题分析、辨析）
哲理法学派（19C）
学派特征
哲理法学的特点是从【哲学认识论】的角度去研究法学课题，在哲学体系之下对法学课题予以重新考察，从而得出了一些哲学化的法学观点，使其更接近“法”这一事物的本质。
哲理法学派重点研究【理想中的法】而不是实际存在的法，并通过抽象的思维和推理方式探讨法律和理性之间的关系，同时也对实在法进行系统的抽象分析。
如：法追求的根本目标是人人自由，法产生和存在的基础是意志自由。
批判继承→自然法学派
康德（德）
《法的形而上学原理》
“法是能使个人的意志，依据自由的普遍法则与他人意志相协调的条件之总和”
人所拥有的唯一天赋就是自由，法律是根据自由产生的一般法权，“法是能使个人的意志，依据自由的普遍法则与他人意志相协调的条件之总和”，国家的目的就是在强制性的法律之下实现人的权利。
+进阶5
法律价值是法律的理想境界，认为法律价值是相对的，属于应然领域，只能由个人的信仰去把握
黑格尔（德）
《法哲学原理》
自由
黑格尔的法哲学以人的主观能动性为出发点，人的本质是自由，法就是具体自由的他体现。法的出发点是意志，意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。法的最终目的是实现个人自由与普遍自由的统一，自由是法的目的要素。
法的发展要经历三个阶段：抽象法—道德—伦理（国家）
自由的理念是不断发展的，自由理念的每个发展阶段都有独特的法，由此黑格尔指出法的发展要经历三个阶段：抽象法—道德—伦理。国家就是伦理精神的体现，是法的理念的完美体现。
+进阶5
法律价值指法律存在的必然性
批评古典自然法学派（革命性思想）
（哲理法学派批判继承自然法）
现代（二战之后）
背景
分析法学派、历史法学派和哲理法学派是19世纪三足鼎立的法学派，三者建立在对古典自然法学派的批判或继承之上。
但经历了第二次世界大战之后，法学家开始反思纳粹德国制定的实在法。法律实证主义下的法律并不直接意味着法治，法律同样可以被用来达到反人类的目的。
因此，法学家开始反思法律所应包含的价值成分，重新正视【人性】和【人的尊严】。二战之后，关于法律价值的论战催生了新自然法学派、新分析法学派、社会法学派等新的法学思潮。
新自然法学派
学派特征
新自然法学派反对法律实证主义和功利主义，强调回归【以个人权利为中心的自由主义】，强调【道德与法律】的联系。
将正义问题的研究重点转移到【程序】上，尤为强调社会在总体上的【制度建构】和司法实践中的【程序正义】。
富勒《法律的道德性》
真正的法律制度必须符合一定的内在道德和外在道德。法律的内在道德事关调整人们行为的规则制度的制定和执行的方式，法律的外在道德事关法律所要达到的实质目标。
——恶法非法
法律的内在道德被称为【“程序自然法”】，强调法律【本身】必须符合一定的【标准】，这些标准包括公开性、明确性、稳定性，非溯及力等，与法律【制定和执行的程序】相关。
普遍性，公开性，明确性，稳定性，一致性，可行性，非溯及力，官方行为与已颁布的法律之间的一致性
法律的外在道德被称为【“实体自然法”】，强调法律所追求的【价值、目标】，如正义、自由、平等、幸福等等，即法律本身的道德基础、正当性基础。
+
法律秩序之下法律的特征
（一）实定性
富勒在《法律的道德性》中，将法律的公开颁布作为法律的内在道德之一。法律规则的实定性，使法律具有了客观、确定的形式，摆脱主观任意性，使人的行为“有法可做”，奠定了法律秩序的基础。
（二）强制性
（三）普遍性
（四）自治性
罗尔斯（美）
《正义论》
罗尔斯在《正义论》中以社会契约论为基础，反对英国传统的功利主义，论证西方民主社会的道德价值，认为正义是社会制度的主要美德。
罗尔斯的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正议论”
正义创造法律，法律是依附于正义的。
+
罗尔斯在《正义论》中将三种平等进行排序：道德平等优于机会平等，机会平等优于福利平等
区别对待制度正义和个人正义
个人正义
【个人正义】是在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任或应当受到的对待
制度正义
将自由和平等进行制度上的协调
【制度正义】即社会基本结构的正义，是首要的正义
社会基本结构对个人的生活前途起着根本而贯穿性的影响；构成个人和团体行为发生的环境条件。
社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。关于人的行为公正与否的判断，往往是根据社会基本结构的正义标准作出的。
【最大的平等自由原则】每个人都应平等地享有基本自由，包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由。
平等－道德平等、自由－基本自由
【机会原则和差别原则】
所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会
在确立社会和经济不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利。
差别原则－福利平等
德沃金（美）－强调平等
《认真对待权利》、《法律帝国》——权利论法哲学思想
1.自由主义政治法律观
《认真对待权利》是德沃金【权利论】法律思想的奠基之作，以“平等”为理论前提，包含平等的关怀和尊重的政治道德原则、资源平等、精神自由、守法与善良违法等思想的【自由主义政治法律观】。
2.政府必须认真对待权利
在权利问题上，主张在受自由平等观支配的社会里，政府必须【认真对待权利】，平等地关心和尊重每一个公民。既反对法律实证主义把权利视为法律产物的观点，也反对功利主义强调最大多数人的最大幸福以及社会利益的观点。因为这两种观点都不同程度地抹杀或忽视了个人权利。
+平等与尊重的权利
德沃金以【平等关怀与尊重的权利】作为其权利论的核心，为各种“众所周知的”宪法性权利以及其他经济权利提供了有力的理论依据。
“平等与尊重的权利”指“政府必须以关怀和尊重的态度对待其统治下的人民。
关怀，是指将人民当做会遭受痛苦和挫折的人；尊重，是指将人民看做是能够根据自然地生活观念行动的人。
政府不仅要关怀和尊重人民，而且要【平等地关怀和尊重】。这意味着政府绝不能以某些公民更值得关怀而有权获得更多的理由来分配权益或机会；绝不能以某一团体中某些公民的美好生活概念比其他人优越或高贵而限制自由。”
3.权利制度
“【权利制度】是至关重要的，因为它代表了多数人对于尊重少数人的尊严和平等的许诺。”
这也是德沃金权利论中最想要表达和要求的一点：不论是多数人还是少数人，都应受到平等地关心和尊重。政府不能因为考虑普遍利益而牺牲个人的权利，但实际上立法往往通过功利主义的思路来限制少数人的个人权利，这也就是为什么德沃金要求政府认真对待权利。
新分析法学派
凯尔森（美）
《纯粹法理论》、《法与国家的一般理论》
1.法律规范理论（静态理论和动态理论）
【法律的静态理论】界定了法律的一系列专门概念（法律效力、法律实效等）
【法律的动态理论】：法律是由【强制性规范】构成、以法律的【效力等级】为标准的【体系】。
(1)凯尔森从法律的【结构】上分析法律，重点在于法律的效力等级，即一个共同体的法律构成一个以效力等级为标准的体系。规范的效力不能在现实中寻找，而只能到规范赖以存在的其他规范中寻找，一个规范的效力来自于一个更高的规范。
(2)基本规范：法律规范的最终效力来自于一个基本规范，该基本规范就是最高的规范。基本规范不是立法机关通过法律程序创制的，基本规范是创制其他规范的依据；其效力是被预设的，是一种理论上的假设。
2.纯粹法学，以实在法为研究对象，把非法律的因素都排除在法学研究范围之外。
+提出纯粹法学；构建一种纯粹而普遍的法律理论，排除不确定因素；正义是特定社会生活的结果，不是普遍的纯粹法学关注的对象。
+
凯尔森认为“法是一种强制秩序”是将法与道德、宗教等其他社会现象加以明确区分的唯一标准。
哈特（英）
《法律的概念》——【新分析法学产生的标志 】
1.法律规则理论
批判奥斯丁“法律命令说“的基础上提出
法律是第一性规则和第二性规则的【结合】
【第一性规则】设定义务，要求人们为一定行为或禁止人们为一定行为，是原始的小型社会的法律规则
【第二性规则】授予权利，引入新的规则以废除、修改旧的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成
【23命题】法律是第一性规则与第二性规则的结合
2.“最低限度内容的自然法” （法律与道德的关系）
（区别）法律与道德之间没有必然联系
哈特认为，法律在任何时代和任何地方都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性，以及超前的道德观念的【影响】，但不能得出结论说，法律【必须】和道德或正义相一致。尽管从实证的角度，法律事实上【反映或符合】一定的道德要求，但这不是一个必然的真理。自然法包含对理解道德与法律关系的某些真理，但这只是基于社会学和心理学的概括和总结，并非法律规则本身应当具有的【属性】。
（第一性规则）
哈特坚持“实然的法”和“应然的法”的区分，侧重于从规则角度界定法律结构，即法律是第一性规则和第二性规则的结合，道德不是证成法律存在的标准。
（联系）法律与道德具有一定的联系
哈特认为，法律与道德具有一定的联系，即“最低限度内容的自然法”。为了生存，人类社会必须存在【共同的行为规则】，这是构成法律与道德的【共同因素】。这些共同行为规则是维持人们最基本的生存需要所必要的，是“最低限度内容的自然法”。
哈特提出，“最低限度内容的自然法”的观点，也表明近代以来，西方法律流派的逐渐【靠拢】，法律与道德的观念从对立逐渐【缓和】。
社会学法学派
进阶法律与社会中考察
【法律实效】是法律效力的基准和标尺，强调实际有效性才是有效。
学派特征
社会法学派从社会本位出发，把法学的传统方法同社会学的概念观点、理论方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的和效果，认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。
欧根·埃利希（奥）【素材】
“法律的发展重心不在于自身，即不在于立法，不在于法学，也不在于司法判决，而是在于社会本身。”——《法社会学原理》
1.不赞成【成文法】是唯一的法的渊源
主张研究法律首先是要收集各种成文法的材料，并以自己的解释来确定这些材料的内容，然后在自己的著作或判决中利用这种解释。
（收集；确定；利用）
法律不局限于成文法，还有在社会生活中真正起作用的各种社会规则（活法）。
2.重视社会现实中的“活法”与“自由法”的作用，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官根据正义原则和习惯，自由地创制法律规则。
活法：各种社会规则 自由法：法官自由判决的方法（成文法+活法）
庞德（美）
《通过法律的社会控制》、《法理学》
1.法律是一种实施社会控制的工具
通过法律对社会进行控制是社会文明的标志。在庞德看来，法律通过调节社会上各种冲突的利益，以求满足人们最大利益要求，对人类本性的控制就要实行社会控制。
实施社会控制的方法有道德、宗教、道德，在现代社会，法律是进行社会控制的首要工具。
主
【20命题分析】法是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制
2.强调法律【促进】各种社会目的，而非制裁 ；法律规则的最终权威来自于它们所保障的【社会利益】，当然直接权威来源于国家。
3.法律是带来社会公正的手段和指南，而【不是一成不变】的模式
4.将法律的发展分为五个阶段
①原始法阶段
②严格法阶段
③衡平法的和自然法阶段
④法律的成熟阶段
⑤法律社会化阶段
+
法律对利益的调整机制
表达利益要求
利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度
法律表达利益的过程，是对利益选择的过程
平衡利益冲突
表现为对各种利益重要性作出估价或衡量，为协调利益冲突【提供标准】
一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的
重整利益格局
卢梭认为，社会契约的根本问题就是将不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现
在社会变革中，法律担当着重整利益格局的功能。
法律价值是一个社会制定和评价法律所依据的标准，这个评价标准只能通过经验的方法获得。
庞德从他的法的哲学观点出发，认为法律的主要作用就是实行【“社会监督”】。法律的作用是维持社会秩序，满足人类的需要和愿望，社会上各种相互冲突的利益，如公共的与私人的利益，集团的与个人的利益等等，能够通过法律制度发挥恰当的作用而使之得到协调，使人类以【最小限度的倾轧而获得最大限度的利益】。
经济分析法学派 【难度大，不太会考】
经济分析法学派主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现【最大经济效益】的目标改革法律制度。
波斯纳（美）《法律的经济分析》：
用经济学的定量分析方法评判某项法律制度的优劣，任何法律制度只要能促进效益、减少交易成本，就是可适用的，否则就应改革；一个理性的法律制度应该【最大限度地利用人的本性】，促进社会资源和社会财富的【最有效利用】。
后现代法学思潮 （1980s）
20世纪西方社会，出现女性主义法学、法律与文学运动、批判种族主义法学等，从不同的角度重新审视西方法律制度。
马克思主义法学
历史
马克思主义法学的创立
《评普鲁士最近的书报检查令》（法学专论）
马克思的第一篇政论性文章，标志着他的政治活动的开始
《论犹太人问题》《〈黑格尔法哲学批判〉导言》
标志马克思的思想开始由民主主义转向共产主义
马克思主义法学的三个层次
1. 历史唯物主义法律观
经济基础决定法律，法律反作用于经济基础
2. 法学一般理论（主干）
3. 部门法思想
马克思主义中国化
发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用
中国特色社会主义法治理论
习近平法治思想－十一个坚持
毛泽东留下的第一篇完整的文章《商鞅徙木立信论》，主题是关于法律问题
马克思主义理论核心观点
法律的本质
“意志论”
马克思主义法学观主张“法律是统治阶级共同利益决定的具有国家形式的共同意志的表现。”
法律是国家意志的一种表现形式，“因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式，是该时代的整个市民阶级获得集中表现的形式，所以可以得出结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都获得了政治的形式”。
法律体现为掌握国家政权的社会阶级的意志，同时也保障社会公共利益。
“物质论”
马克思主义法学以唯物史观为理论基础，强调法律的物质制约性。物质生活即生产方式和交往形式是第一性的、基础的东西，国家与法律是第二性的。
“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解相反，它们根源于物质的生活关系。”
法律所体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件，任何特定社会阶级都必须在现实的社会物质生活条件之内制定法律。
法律与经济
法律既不能创造也不能废除客观的经济规律
马克思主义法学在唯物论的基础上采用经济分析方法，主张法律是基于经济发展的需要而产生的。当经济发展到一定阶段，产生出对法律的需要时，作为特殊社会规范的法律便应运而生。
两者存在辩证关系：经济基础决定上层建筑；而上层建筑对经济基础有积极的反作用，它可以引导、规范、促进和制约经济基础的发展。
马克思在《哲学的贫困》一书中写道：“其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”
权利观
1.没有无义务的权利也没有无权利的义务
马克思主义法学基本原理强调权利和义务的【一致性】，社会中权利和义务是对等设置的。
资产阶级的权利观强调个人权利、寻求个人自由的最大实现，忽视了社会的整体价值。片面强调权利忽视义务必然造成权利实现机制的扭曲，因此重视权利的同时也必须对应的重视义务的存在。
2.权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展
资产阶级所强调的天赋人权观点，认为权利是自然的、永恒的，赋予了权利先验的、最高的价值。这种抽象意义上的权利观点忽略了社会阶级性质、否定了国家的阶级本质，导致个人与社会、国家的分离和对立。
马克思主义权利观并不否定权利的普遍性和真实性，只是从现实的角度而言，权利的因个体的社会经济关系存在一定的差别。
自由观
马克思所追求的人的自由与平等归根到底是一种【实质意义上】的、事实意义上的自由与平等，而自由主义所理解的自由与平等仅仅是交换价值基础上的自由与平等，也就是一种形式上的、法律上的自由与平等。这种自由与平等不可能消除人与人之间的奴役关系，相反掩盖了资本主义生产方式中资产者对无产者的剥削和压迫。
马克思主义的自由理论归根到底就是要彻底颠覆那种使个人在事实上或实质上受到奴役和压迫的社会。马克主义旗帜鲜明地把【“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”】这样一种新的社会作为奋斗的目标，这个目标就是马克思共产主义思想的实质精神。
在马克思主义法学看来，【“法典是人民自由的圣经”】，一方面法律要追求和维护人民的自由，另一方面法律也需要对自由作出限制。当然限制自由是为了更好地实现自由，从个人自由和整体自由的比较中，马克思主义法学更加侧重于整体的自由。
法律起源
马克思主义认为，法不是从来就有的，也不会永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。，法是随着①生产力的发展、②社会经济的发展、③私有制和阶级的产生、④国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
【理解】
本命题阐述的是马克思主义法学的基本观点。马克思主义法学认为法律是国家制定或认可的，是国家意志的体现，是掌握国家政权的统治阶级意志的体现，因此法律并非先于国家而存在的。
在原始社会简单的社会关系依靠习惯、宗教即可调整，但是随着生产力的发展，私有制产生和阶级对立，人类社会关系变得复杂化，经济上占据强势地位主体会成为政治上占据优势的主体，占据主导地位的统治阶级为了维护利益，以国家意志的属性将习惯确定为法律、并产生制定法。因此，法律的产生有着经济基础、政治基础、社会基础等。
一般而言， 法律是经济上占据统治地位从而在政治上也占据统治地位的阶级制定的，并且以国家意志的方式表现出来。
随着生产力发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯逐渐被国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的，具体而言：
1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源：从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2.阶级的产生是法产生的阶级根源：法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
私有制和阶级的出现是法产生的直接原因
3.社会的发展是法产生的社会根源：社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展是法产生的根本动因。
法与国家的一致性（法没有自己的独立发展历史）
马克思主义法律观认为法既随着私有制、剥削、阶级、国家等现象的产生而产生，它必将随着生产方式与政权性质的变迁而变迁，最后终将随着国家的消亡而消亡。
法律与国家是【一致】的，法律是由国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的社会行为规范。因此在关于法律的效力的问题方面，马克思主义法学的主张类似于实证主义法学，即法律的效力来源于国家，拥有立法权的主体按照法定程序制定的法律就是有效的。
此外，国家离不开法律，法律也离不开国家，并共同行使两种职能：即政治职能与社会职能。
马克思主义法学理论的核心观点－付子堂Z23
法律以现实物质生活关系为基础
法律既不能创造也不能废除客观的经济规律
法律是统治阶级共同利益决定的具有国家形式的共同意志的表现
法律没有自己独立的历史
法和国家但是人类历史一定发展阶段的产物
法和法律有时也可能继承
法的继承性并不是如财产意义是的继承，不是照搬照抄，而是一种特殊意义的继承。
人的自由发展是最终目标
法的主观意志性和客观基础性相统一