第四章 法的渊源与效力

这是一篇关于第四章 法的渊源与效力的思维导图，法的渊源是指法的表现形式，即法的具体存在和发展的不同方式和不同形式。

第四章 法的渊源与效力

• 1.法的渊源
  • 法的渊源的概念
    • 法的渊源的语义
      • 法的渊源，简称法源，指法的来源或根源
      • 形式意义上的法的渊源，是指具有法律效力的法的直接表现形式
    • 法的渊源的定义
      • 法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式
        • 法的渊源必须与法的效力相联系
        • 任何法律规范都必须有一定的表现形式
        • 就一具体法律渊源而言，具有法律效力是其本质内容，一定的表现形式则是其形式要求，没有这两者的统一，便不构成法的渊源
      • 正确理解和深入研究法的渊源具有重大意义
        • 有利于了解不同国家不同时期的权力配置状况和立法的特点
        • 有利于建议统一、和谐的法律体系
        • 有利于法治秩序的维护，促进经济和社会的发展
    • 法的渊源的历史发展
      • 唐代以后，中国法的渊源具体分为律、令、格、式、典、敕、例
      • 在西方，古罗马法最为发达，其最早的法律渊源是铸在青铜上的⟪十二铜表法⟫，它使成文法成为法的渊源
      • 中世纪欧洲，出现了成文法、习惯法与教会法三者并存的局面
      • 20世纪以后，大陆法系和英美法系出现了相互融合的趋势
  • 法的渊源的种类
    • 制定法
      • 宪法---宪法的三大特点
        • 从内容上看，宪法规定的是国家的根本制度、公民的基本权利和义务以及国家生活的基本原则问题
        • 在效力层次和位阶上宪法最高
        • 在制定、修改和通过程序上宪法的要求更为严格
      • 法律、法规、规章(一般的规范性法律文件）在我国，构成法律渊源的规范性法律文件包括法律、行政法规、检查法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及民族地方的自治条例和单行条例
      • 国际法，前提：国家\人民必须承认才具有法的效力
    • 习惯法
      • 习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称（当进入18世纪后，习惯法被纳入成文法中，但仍然有一定的作用）
    • 判例法
      • 判例法泛指可作为先例据以判决的法院判决，判例法国家有法官造法之说，这是英美法系国家的特点
      • 法院审级越高，其案例的影响就越大
    • 最高法院的司法解释
      • 合理性依据
      • 形式：规定、解释、批复
    • 惯例在有些国家的国内法和国际法中也是法的渊源。惯例亦称通例，一般指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法（惯例用于弥补制定法的不同),如国际贸易中惯例就有很多
• 2.法的分类
  • 国内法与国际法
    • 国内法专指由有立法权的国家机关制定或认可的，并适用于本国主权范围内法律规范的总称，国内法法律关系的主体一般是自然人和法人，国家仅在特定法律关系中作为主体出现
    • 国际法是指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。国际法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织，自然人一般不能充当
  • 成文法与不成文法
    • 成文法亦称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法等
    • 不成文法，泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称，如习惯法、判例法等
  • 实体法与程序法
    • 实体法是指以规定法律关系主体权利义务或职权指责为主要内容的法的总称，如民法、行政法、刑法等(专门解决你的官司能不能打赢的问题）
    • 程序法一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面法的总称，如民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法等（解决你能不能起诉的问题）
  • 根本法与普通法（这种分类仅适于成文宪法国家，即有形式意义上的宪法，有一个根本法即可）
    • 根本法专指一个国家中具有最高法律效力，在法律体系中具有核心地位，其内容规定国家根本制度，修改程序极为严格的宪法
    • 普通法是指宪法以外的所有法律的总称
  • 一般法与特别法
    • 一般法泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律
    • 特别法专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地点或特定的事项的法律
    • 在同一位阶的法律适用上，特别法优于一般法，且特别法与其相关的一般法的基本精神应一致（注：宪法为最高位阶）
  • 公法与私法
    • 公法与私法是法学上最传统的分类方式之一
    • 公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法等
    • 第二次世界大战前后，公法私法日趋融合，出现了兼具公法和私法双重属性的经济法、社会法、环境法，但公法和私法的划分仍具有一定的意义，即保障了个人的自由的空间
  • 普通法与衡平法
    • 普通法专指由法官通过判决形式适用于英格兰的一种法律，其初期的目的就是用普通法抵制和消除地方政治势力和传统习惯的影响，其主要表现形式为判例法
    • 衡平法是指14世纪左右相对于普通法而发展起来的英格兰特有的法律制度的总称，它产生的直接原因是为了补救和纠正普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公
  • 联邦法与联邦成员法
    • 联邦法是联邦的立法机关依照法定程序制定的法的总称
    • 联邦成员法专指组成联邦的各主体的立法机关制定的法的总称
• 宪法分为：形式意义上的宪法（与法律法规并列时)；内容意义上的宪法（与民法、刑法并列时，是立法法，指宪法性法律；以人大常委会所制定的选举法为例，其内容上为有关国家的根本制度但形式上不是宪法）
• 资本主义欧洲：以成文法为主要法的渊源的大陆法系和以判例为主要法的渊源的英美法系并存
• 大陆法系开始注重案例的作用，英美法系注重制定法