民法-司法考试

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民法

• 第一部分 总则
  • 第一章 民法概述
    • 第一节 民法的调整对象及其性质
      • 一、民法的调整对象
        • 《民法典》第2条规定： “ 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织 之间的人身关系和财产关系。”故民法的调整对象为平等主体之间的人身关系和 财产关系。
        • （一）平等主体
          • 平等主体，指民事主体参加民事活动的主体资格平等及在具体的民事法律关系中各方当事人的地位平等。民事主体包括自然人、法人、非法人组织。
          • 注意：
            • 1.用人单位与其劳动者之间不属于平等关系，其中所涉及的工资等财产关系 由劳动法进行调整，不属于我们民法的调整对象。
            • 2.国家机关一般作为行政主体，参与的一般为行政活动，不受民法调整，但若其参与到平等的交易活动中，可成为民事主体。如政府部门与商家之间的采购合同就是 民事法律关系。
        • （二）人身关系
          • 民法所调整的人身关系即是人格关系与身份关系的合称。
          • 1.人格关系
            • 是民事主体基于彼此的人格而形成的关系。人格与自然人人身不可分离、没 有直接的经济内容，如生命、名誉、隐私等。
            • 属性：
              • （1）人格关系不得抛弃和转让；
              • （2）不仅仅存在于自然人之间，法 人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。
          • 2.身份关系
            • 是民事主体基于彼此的身份而形成的相互关系，如父母子女之间的监护关系、 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母之间的亲属关系。
            • 属性：
              • （1）身份关系不得抛弃和转让，但身份关系可以解除，如通过离婚解除夫妻关系，通过收养解除生父母子女关系等；
              • （2）仅存在于自然人之间。
        • （三）财产关系
          • 财产关系，是民事主体之间基于财产而形成的相互关系。
          • 类型：（1）财产归属关系；（2）财产流转关系；（3）财产继承关系；（4） 财产赔偿关系。
          • 属性：基于财产关系所产生的权利，原则上可以抛弃、转让，但是与身份有 关的财产性权利，不能转让（如继承权）。
      • 二、民法的性质
        • 问题1：我国《民法典》没有规定借用合同，人们可否签订借用合同？ 问题2：市场经济的发展，最基本的要求是什么？ 由什么法律提供？
        • （一）民法是私法
          • 私法是关于私人权利的法，公法是关于公共权力的法。
          • 私法的范围：民法；商法
          • 意义：在私法领域，原则上不允许国家随便干预，民事主体是自由的（ “法 不禁止即自由 ”）
        • （二）民法是调整市场经济的基本法
          • 市场经济的发展，需要各类主体在平等的前提下，以自己的财产与他人交易。 民法提供了这些方面的保障。
        • （三）民法是调整市民社会关系的基本法
          • 市民社会与政治国家相对应，指社会生活中的各种非政治领域。民法重在保 障民众在日常生活中的各种权利和自由。
        • （四）民法是权利法
          • 所有民法制度，均围绕谁享有权利、对什么享有权利、有什么样的权利、如 何取得和行使权利、如何保护权利而进行。
        • （五）民法是实体法
          • 民法规定的是民事主体相互之间的具体权利和义务。与民法对应的程序法是 民事诉讼法。
    • 第二节 民法的基本原则
      • 问题：《民法典》第470条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（ 一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量； （四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约 责任； （八）解决争议的方法。 ”甲和乙签订一份借款合同，写明甲向乙借款5 万元，但合同中没有写明甲、乙双方的住所，也没有约定什么时候还款，该合同 是否有效？
      • 一、民法基本原则的概念与特征
        • 民法的基本原则是贯穿全部民事立法、民事司法和民事活动的总指导原则和 根本法律准则。民法的基本原则的意义在于克服法律局限性，填补法律漏洞。
        • 特征：
          • （1）民法的基本原则属强行性规定，不允许当事人排除适用；
          • （2）仅在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接适用。
      • 二、民法基本原则的内容
        • （一）平等原则
          • 民法中的平等原则是指当事人在民事活动中的地位平等。
          • 任何民事主体在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。 同理，承担义务也不因人的身份不同、资产多寡而有所差别。
          • 此处的平等不是绝对的平等，而是相对的平等，即对于特殊人群、特殊交易 法律有特殊规定的，从其规定。
        • （二） 自愿原则
          • 自愿原则也称意思自治原则。当事人可以根据自己的意愿从事民事活动，国 家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。
          • 1.基本属性
            • （1）意思自治不得违反法律、法规的强制性规定。
            • （2）意思表示的内容具有优先于任意性规定而适用的效力。
            • 民法的境界： “意思自治 ”（当事人约定为主，法律强制规定为辅）
          • 2.具体贯彻意思自治理念在民法诸多领域均有贯彻，尤其是在各种民事法律行为，包括 合同、婚姻、遗嘱等行为中，均有贯彻。
            • 典型的表现：合同的订立、变更、解除；结婚、离婚；遗嘱的订立等。
        • （三）公平原则
          • 公平原则是指在民事主体之间发生利益纠纷时，以权利义务是否均衡来平衡 双方的利益。包括程序公平与实体公平。
        • （四）诚信原则
          • 诚信原则是指在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信并自觉履行。具 体而言，诚信原则要求民事主体在从事民事活动时要讲诚信、守信用，正当行使 权利和履行义务。
        • （五）守法和公序良俗原则
          • 民事活动虽然是私法关系，可意思自治，但不能违反法律也不能违反公序良 俗。
          • 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。司法实践中禁止遗弃、虐待家人及 禁止订立有违社会公德的遗嘱，便是此原则的体现。
        • （六）绿色原则
          • 绿色原则要求民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
    • 第三节 民事法律关系
      • 一、民事法律关系的概念和特征
        • （一）概念
          • 民事法律关系是由民事法律规范调整的，以平等主体之间的权利义务为内容 的社会关系，包括人身法律关系和财产法律关系。
        • （二）特征
          • 1.主体的私人性
            • 民事法律关系是平等主体之间的社会关系，其主体只能是自然人、法人以及 非法人组织。
            • 这里所说的“私 ”是相对于公法主体而言的，如政府参与的社会关 系，可能是民事法律关系，也可能是行政法律关系，关键在于判断政府是以民事 主体身份出现还是以政府管理者身份出现的。
            • 如建设用地使用权出让合同就是民 事合同，政府管理的奖惩约定则是行政合同。
          • 2.产生的自治性
            • 大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思表示自主设定的。
          • 3.内容为私权利与私义务
            • 民事法律关系的内容包括民事权利和民事义务，具体来说是人身和财产权利义务关系。
      • 二、民事法律关系的要素
        • （一）主体
          • 民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担 义务的自然人、法人、非法人组织。
        • （二）客体
          • 民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。
          • 主要包括以下 几类：
            • 物——物权法律关系
            • 人格和身份利益——人身权法律关系
            • 智力成果——知识产权法律关系
            • 给付行为——债权法律关系
        • （三）内容
          • 民事法律关系的内容是指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事 权利和民事义务。
      • 三、民事法律关系的形成
        • 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利 义务关系。
        • （一）民事法律规范
          • 民事法律规范是指调整民事法律关系的各项法律的总称。
          • 民事法律规范的表 现形式就是通常所说的民法的渊源，包括宪法中的民法规范、民法典、相关的司 法解释等。
          • 《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的， 可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 ”
        • （二）民事法律事实
          • 民事法律事实，是依照法律规定，能够引起民事法律关系设立、变更、消灭 的客观现象。民事法律事实与前述所说的民事法律关系之间是引起与被引起的关 系，即民事法律事实能够设立、变更、消灭民事法律关系。
          • 民法上根据民事法律事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。
          • 1.事件
            • 事件是与特定民事主体的意志无关的法律事实。事件可以分为两类，
              • （1） 自然事件（绝对事件）
                • 是与人类活动没有直接关联的事实，如自然灾害、时间经过、果树结果、水 果腐烂、 自然人的自然出生和自然死亡之类。
              • （2）社会事件（相对事件）
                • 是社会群体的集体行为，与特定民事主体的意志没有关系，如战争、动乱、 罢工之类。
          • 2.行为
            • 行为是与特定民事主体的意志有关的法律事实。
            • 根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行 为。
            • （1）表意行为
              • 表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行 为。其法律后果如何，取决于行为人的意思表示。表意行为中最重要的是民事法 律行为，留待后面阐述。
            • （2）非表意行为
              • 又称事实行为，其不需要行为人进行意思表示，但只要行为人实施了相应的 行为，其法律后果就可以根据法律规定而产生。因此，其法律后果的产生，取决 于法律的具体规定。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思表示，但客观上 却导致赔偿责任的发生。
              • 问题：侵权行为是违法行为吗？是犯罪行为吗？
        • （三）不属于民事法律事实的情形（不能在民事主体之间产生民事法律关系）
          • 1.情谊行为
            • （1）概念
              • 情谊行为，又称好意施惠行为，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定 或者承诺。情谊行为是一种类似于法律行为但又不属于法律行为的行为，是一种 没有法律效果的约定。
            • （2）表现
              • 下列无偿的行为均为情谊行为：搭乘便车、答应到站叫醒、顺路代为投递信 件、各种社交邀请（如请人吃饭、看电影、旅游）、为人指路、缔约过程中的商 谈约定（如约定看房子、约定谈判之类）。
              • 注意：相约商谈生意属于情谊行为，事后因故取消约定，不承担违约责任； 如果缺乏缔约的诚意而以订约之名恶意磋商，就不属于情谊行为，需要承担缔约 过失责任。
            • （3）法律效果
              • 情谊行为不产生合同关系，如一方爽约，不产生违约责任，但不排除侵权责 任的成立。
              • 实例：顺路搭载某人本是好意施惠行为，其后反悔，不承担违约责任；但在 搭载某人的过程中如果发生交通事故，并由机动车使用人承担责任的，则要承担 侵权责任。
            • （4）因负有救助义务而产生侵权责任的日常生活行为
              • 日常生活行为通常不产生侵权责任，但特定社交活动如果涉及侵权法上的救 助义务，且行为人违反该救助义务的，就可能产生侵权责任。其常见情形有二：
              • ①共同饮酒。共同饮酒者之间负有照顾义务，此类义务主要体现在两个方面：
                • 第一，饮酒当时的注意义务。不得明知对方不能饮酒（如肝硬化）而劝对方 饮酒；不得明知对方已醉而仍然劝人饮酒；不得违反基本的社交礼仪而过分劝酒、 极力劝酒。
                • 第二，饮酒之后的注意义务。应当搀扶醉酒者下楼梯、过马路，送醉酒者回 家。
              • ②共同旅游。结伴同游的伙伴（所谓“驴友 ”）之间有相互照顾、相互帮助 的义务；旅游活动的组织者（所谓“驴头 ”）负有最基本的合理规划、安排行程 的义务。在旅游中遇到危险，驴友在有能力实施救助的情形下，放任同游的伙伴 受伤或死亡，应承担侵权责任。
          • 2.戏谑行为
            • 戏谑行为如吹牛、打赌、开玩笑之类，不追求任何法律效果，同样不属于民 事法律事实。比如甲对乙说： “如果你叫我一声姑奶奶，我就给你100元钱 ”， 此类表示通常具有玩笑性质，不产生民法上的效力，对方不能主张相应权利。
            • 注意：打赌行为，特别是以从事某种危险行为作为打赌内容时，可能会产生 侵权责任。
            • 实例：甲、乙、丙三人打赌，如果甲能用牙叼着装满石子的塑料桶走上20米， 则乙、丙二人拜甲为师，甲走了18米后倒地受伤。因为乙、丙二人怂恿甲从事危 险活动，对甲的损害具有过错，应当承担部分赔偿责任。
          • 3.法外空间
            • 日常生活中的许多行为，不属于法律事实。
            • （1） 日出、 日落、下雨，刮风等自然现象（假设没有出现不可抗力）；
            • （2）散步，读书，学习等不具备法律意义的行为；
            • （3）同学关系，师生关系，同事关系，恋爱关系等；
            • （4）宗教关系（出家的行为不是民事法律事实）。
    • 第四节 民事权利与民事义务
      • 一、民事权利
        • (一)概念
          • 民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。
          • 法律赋予民事主体一定的权利，即权利主体在法定限度内，依自己的意志享有某种利益或者可以实现某种利益。
        • （二)民事权利的一般分类
          • 分类标准 类型 概念 举例
          • 民事权利 的客体所 体现的利 益不同
            • 财产权
              • 以财产利益为客体的权利
                • 物权、债权
            • 人身权
              • 以人格利益或者身份利益为客体
                • 人格权、身份权
            • 综合性权利
              • 兼具财产权和人身权属性的权利
                • 著作权
          • 效力所及 相对人的 范围
            • 绝对权（对世权）
              • 效力及于一切人的权利
                • 物权、人身权、 知识产权
            • 相对权（对人权）
              • 效力及于特定人的权利
                • 债权
          • 权利的相 互关系
            • 主权利
              • 在相互关联的几项民事权利中，不依赖 于其他权利就可以独立存在的权利
                • 主债权
            • 从权利
              • 在相互关联的几项民事权利中，必须依附 于其他权利，不能独立存在的权利
                • 担保物权
          • 民事权利 与权利人 的联系
            • 专属权
              • 专属于特定的民事主体的权利，该权利 与主体不能分离，不得转让、继承
                • 人身权
            • 非专属权
              • 可以转让、继承
                • 物权、债权等一 般情况下的财 产权
        • （三）民事权利的功能分类
          • 依照民事权利的不同功能，可以将其分为四类：支配权、请求权、抗辩权与 形成权。
          • 问题 1： 甲对自己的民法课本享有所有权， 甲对该课本行使权利时，是否需 要他人的积极配合？
          • 问题 2：乙欠甲 5 万元。甲在实现其 5 万元债权时，是否需要乙的积极配合？
          • 1.支配权
            • 支配权是指权利人直接支配客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 典型的支配权如物权、知识产权和人身权。
            • 支配权具有以下特征：
              • 第一，支配权具有支配性，即权利人直接支配客体，享有特定的利益，并排 斥他人干涉。
              • 第二，支配权具有对世性， 即支配权人以外的所有人均是支配权的义务 人，均负有不得侵害支配权的不作为义务 。如： 甲的汽车不允许其他任何人 侵犯。
              • 第三，支配权具有排他性，即同一客体上不能同时并存两个同一内容的支配权，但共有并不是对排他性的违背。如：甲、乙除非共有，否则不能同时拥有一 套房屋的整体的所有权。
              • 第四，支配权具有优先性，同一客体上并存多个支配权，在效力上有先后顺 序（如担保物权的竞合）。
              • 第五，支配权原则上不适用诉讼时效。
          • 2.请求权
            • 请求权，是指特定人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利，其包 括人身权请求权、物权请求权、债权请求权、 占有保护请求权等。
            • 请求权具有以下特征：
              • 第一，请求权具有请求性。权利的作用表现为对特定人行为（作为或不作为） 的请求，而非对特定利益的直接支配。如： 甲请求乙还款。
              • 第二，请求权具有相对性。相对性即指请求权人仅能对特定、具体的他人为 请求，典型的如合同相对性、侵权的相对性。
              • 第三，请求权具有非排他性。同一标的物上可成立两项以上相同内容的请求权。如： 甲可以将同一标的物成立两份内容相同的买卖合同，合同均有效。
              • 第四，请求权具有平等性。同一标的物上成立的两项以上的相同内容的请求权，彼此平等，任何一项请求权不享有对其他请求权的优先效力。（例外：一房 数租、普通动产和特殊动产的多重买卖）
              • 第五，请求权中的债权请求权原则上适用诉讼时效。
                • 债权的产生原因：合同、侵权、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失 等。
          • 3.抗辩权
            • 抗辩权，是对抗对方之请求权的权利，其功能在于延缓请求权的行使，而不具有消灭请求权的功能，因此抗辩权是以请求权的存在为前提的。包括永久性抗 辩权和一时性抗辩权。
            • （1）永久性抗辩权，指可以永久地阻止债权人行使请求权的权利。如诉讼 时效抗辩权，一经行使，债权人不能要求债务人履行债务。
            • （2）一时性抗辩权，指临时性地阻止债权人行使请求权的权利。如：负有 同时履行义务的合同一方当事人没有在合同履行期间届至之时履行其义务，另 一方当事人则可以援引同时履行抗辩权来拒绝履行己方义务；如果一方已经履 行合同义务，另一方当事人则无适用同时履行抗辩权之余地。
          • 4.形成权
            • 形成权是指依据行为人单方的意思表示就可以改变法律关系，导致法律关系 产生、变更或者消灭的权利。包括：追认权、撤销权、解除权、抵销权、选择权、 债务的免除权、受遗赠的接受或放弃等。
            • 形成权应当在法定或者约定的特定期间内行使，此项期限为除斥期间，即权 利存在的期限。经过除斥期间，形成权归于消灭。
            • 注意：形成权适用于除斥期间，但并非适用除斥期间的都是形成权。如占有物返还请求权、遗失物所有权人向遗失物受让人主张返还遗失物的请求权等。
        • （四）民事权利的行使
          • 民事主体行使民事权利时，一方面按意愿行使，不受干涉，另一方面也要遵循禁止权利滥用原则。
          • 禁止权利滥用，是指民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共 利益或者他人合法权益。因此，认定权利滥用的标准，是行使民事权利违背其 本质或超越其正当界限，如行使权利以损害他人为目的的，就构成权利滥用。
        • （五）民事权利的救济
          • 无救济则无权利。民法对民事权利的保护，主要体现在救济制度上，既许可当 事人在某些场合依靠自身力量实施私力救济，又着重于为权利人提供公力救济。
          • 公力救济方式如诉讼、仲裁之类，主要在民诉法中学习；私力救济包括自助行 为、正当防卫与紧急避险。
          • 1. 自助行为
            • 自助行为，指合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护， 不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人财物等合理措施的行为。
            • （1） 自助行为的构成要件
              • A.为了保护自己的请求权；
              • B.情况紧急，来不及寻求公力救济；
              • C. 自力救济措施不超过必要限度；
              • D.事后及时申请公力救济。
              • 在日常生活与考试中，可以实施自助行为的常见情形是吃饭白吃、住店白住、 乘车逃票、欠债潜逃。
            • （2） 自助行为的法律效果
              • 自助行为具有阻却违法性，不构成侵权，其所加于债务人的损害， 自助行为 人不承担赔偿责任。
          • 2.正当防卫
            • （1）因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
            • （2）正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
          • 3.紧急避险
            • 因紧急避险造成损害的，按如下情况处理：
            • （1）危险由人为原因引起的，紧急避险人不承担责任， 由引起险情发生的人承担民事责任；
            • （2）危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿；
            • （3）紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的， 紧急避险人应当承担适当的民事责任。
      • 二、民事义务
        • （一）民事义务的概念
          • 民事义务，指民事法律规定的或者当事人依法约定的，为满足权利人的利益， 义务人为或者不为一定行为的法律约束。
          • 义务对当事人而言是不利益，是当事人为实现他方的权利而受到行为限制的 界限。
          • 必须
        • （二）民事义务的分类
          • 区分标准 类型 内容
          • 义务产生的原因不同
            • 法定义务
              • 民事法律规定的民事主体应负的义务，如子女对父母的赡养义务
            • 约定义务
              • 双方当事人协商确定的义务，如合同义务
              • 约定的义务只有不违反法律的强制性规定才受保护
          • 义务基础不同
            • 基本义务
              • 合同约定或者法律规定所产生的给付义务
            • 附随义务
              • 合同当事人依据诚信原则所产生的义务，如通知 义务、协助义务等
          • 义务的行使方式
            • 积极义务
              • 义务人须为一定行为的义务，如交付财物的义务
            • 消极义务
              • 义务人须不为一定行为的义务，如不干涉所有权人行 使权利的义务
    • 第五节 民事责任
      • 案例思考：
        • 1.甲被乙打成重伤，花去医疗费6万元，甲要求乙赔偿13万元，其中6万元为 医疗费用，1万元为精神损害赔偿，另有6万元为对乙的惩罚。你认为甲的主张可 否获得法律支持？
        • 2.甲因失恋欲结束自己的生命，但自己胆量较小，于是和朋友乙签订合同， 约定乙将甲杀死，甲的家人不得向乙赔偿。后乙将甲杀死，甲的家人要求乙赔偿， 乙拿出之前与甲所签的合同予以拒绝。本案应如何处理？
        • 3.甲、乙二人和丙均有过节，二人商量共同报复丙。在丙下班回家的路上， 埋伏在路边的甲、乙窜出，由甲将丙按倒并猛踢数脚，乙则在路边放风。后丙住 院治疗花费5000元。丙找到乙要求赔偿，乙让丙找甲，丙坚持要求乙一人赔偿。 你认为丙的要求可否获得法律支持？
        • 4.甲、乙、丙三人大学毕业后共同创办了丁公司，每人向该公司投资了5万 元。后丁公司破产， 以全部资产偿还对外欠款之后，仍欠戊银行4万元。戊银行 要求甲、乙、丙三人偿还，你认为可否获得法律支持？
        • 5.甲欠乙50万元到期无力清偿。经查，甲有自有住房一套。乙申请对该房屋强制执行， 甲则以若被执行将居无定所为由抗辩。你支持谁的主张？
      • 一、民事责任的概念与特征
        • （一）概念
          • 民事责任指民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。
        • （二）特征
          • 1.民事责任以恢复被侵害的权利为目的，主要目的在于补偿，一般不具有惩罚性。
            • 惩罚性赔偿的适用范围：
              • （1）《民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权 人有权请求相应的惩罚性赔偿。
              • （2）《民法典》第1207条： 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有 依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人 有权请求相应的惩罚性赔偿。
              • （3）《民法典》第1232条：侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态 造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
            • 总结：主观故意+客观严重。
              • 此外，《消费者权益保护法》第55条第1款规定：经营者提供商品或者服务 有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额 为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百 元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
          • 2.民事责任可以由当事人自行约定，但不能违背法律的强制性规定和公序良 俗原则
          • 3.民事责任在当事人不愿承担的情况下，国家能够采取强制措施强制其承担
      • 二、民事责任的分类
        • （一）违约责任、侵权责任与其他民事责任
          • 根据责任发生的原因与法律要件不同，可分为违约责任、侵权责任与其他 民事责任。
            • 违约责任，是指违反合同约定义务的责任；
            • 侵权责任，是指因侵犯他人的民事权益产生的责任；
            • 其他责任就是违约责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。
        • （二）按份责任与连带责任
          • 1.按份责任
            • 各责任人按照法定或约定的份额对外承担责任的形态。
            • 在法条中，按份责任，往往表述为“相应的责任 ”。
            • 例：《民法典》第 1191 条第 2 款：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行 工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣 单位有过错的，承担相应的责任。
          • 2.连带责任
            • 各责任人对外须承担全部责任，对内仍然按一定标准划分份额的责任形态。
            • （1）连带责任的特征
              • 第一，连带责任人中的一人或数人对外承担全部责任后，可向其他责任人追 偿其应当承担的份额。
                • 内部份额的确定标准：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以 确定责任大小的，平均承担责任。
              • 第二，连带责任需要法律有明确规定或当事人有明确约定。
            • （2）连带责任与不真正连带责任的区分
              • A.从字面上区分，法律中有“连带 ”的字样；不真正连带责任，法律的表述 中通常具有“选择 ”的意思
              • 例：《民法典》第 1250 条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵 权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
              • B.从规则上区分，连带责任中，权利人选择某责任人承担责任后，如果该责 任人没有足够清偿能力的，权利人可以再重新选择其他责任人承担责任；不真正 连带责任中，权利人选择某责任人承担责任后，如果该责任人没有足够清偿能力 的，权利人不可以再重新选择其他责任人承担责任。
            • （3）连带责任与补充责任的区分
              • 补充责任一般是第二位的责任，在第一位责任主体不能承担或者不能全部承 担时才需要补充，即权利人必须先向第一责任人主张责任，如果第一责任人没有 能力承担全部责任的，权利人方可向承担补充责任的责任人主张责任。补充责任 人，一般起着兜底的作用。
              • 注意：相应的补充责任
                • 例：《民法典》第 1198 条：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱 乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽 到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
                • 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者 组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
                • 注意：此处，“相应的补充责任 ”的表述，首先表明其是补充责任，即其承 担责任的顺序排在第二位，如果第一责任人有能力承担责任，则其无须承担责任。 其次表明其是相应的责任，又属于按份责任，即在第一责任人不能承担责任后， 其承担补充责任的范围，也只是与其过错相适应的那一部分（按份责任），而不 是就第一责任人所有的不能承担的责任，全部都予以承担，即不是全部兜底。
        • （三）有限责任与无限责任
          • 根据责任主体承担责任是否以一定的财产为限进行的区分。
          • 1.有限责任
            • 民事主体仅在特定的财产范围内承担责任。
            • 典型事例：股东对公司债务所承担的责任。
          • 2.无限责任
            • 民事主体以其全部财产承担责任。
            • 典型事例： 自然人对其所欠的债务。
        • （四）过错责任与无过错责任
          • 根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的区分。
          • 1.过错责任
            • 过错责任，是指责任的承担以行为人有过错为要件，如一般侵权责任。
          • 2.无过错责任
            • 无过错责任，是指无论行为人是否有过错，都要承担责任，如环境污染侵权 责任。
            • 注意：无过错责任需要法律有明确规定。
      • 三、民事责任的承担
        • （一）承担民事责任的方式
          • 《民法典》第 179 条规定了 11 种承担民事责任的方式。具体有：停止侵害、 排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、继续履行、赔偿损 失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉。
          • 在民事责任中，互不冲突的责任方式，可以并用，如停止侵害和赔偿损失； 如互相重叠、冲突的责任方式，须择一行使，如违约金与损害赔偿金等。
        • （二）不承担民事责任的情形
          • 1.不可抗力
            • 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
            • 因不可抗力不履行义务的，当事人可以免除责任，法律另有规定的除外，如 迟延履行发生不可抗力的，不免责。
          • 2.正当防卫
          • 3.紧急避险
        • （三）特殊情形下的民事责任的承担
          • 1.因保护他人权益使自己受到损害的民事责任
            • （1）因保护他人民事权益使自己受到损害的， 由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。
            • （2）没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的， 受益人应当给予适当补偿。
          • 2.侵害英雄烈士等人格利益的民事责任
            • 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等，损害社会公共利益的，应当 承担民事责任。
      • 四、民事责任的竞合及优先适用
        • （一）民事责任的竞合
          • 民事责任竞合是指行为人实施一个违反民事义务的行为却符合多个民事责 任构成要件， 由此产生数个民事责任的情形，如侵权责任与违约责任的竞合。
          • 在民事责任的竞合中，行为人只要承担一个责任即可，选择权在权利人。
        • （二）民事责任的优先适用
          • 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责 任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承 担民事责任。
  • 第二章 自然人
    • 第一节 自然人的民事权利能力与民事行为能力
      • 一、自然人的民事权利能力
        • （一）概念
          • 民事权利能力是自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。
          • 民事权利能力的属性：（1）人人平等；（2）不得转让、抛弃。
        • （二） 自然人民事权利能力的开始
          • 自然人的民事权利能力始于出生。
          • 关于出生时间的认定，根据《民法典》第15条的规定， 自然人的出生时间， 以出生证明记载的时间为准；没有出生证明的，以户籍登记或者其他有效身份登 记记载的时间为准。有其他证据（如司法鉴定意见书）足以推翻以上记载时间的， 以该证据证明的时间为准。
        • （三） 自然人的民事权利能力的终止
          • 自然人的民事权利能力终于死亡，死亡包括自然死亡和宣告死亡两种。
          • 关于死亡时间推定： 《民法典》第1121条规定： “相互有继承关系的数人 在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有继承人的人先死亡。都有 其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相 互不发生继承。 ”
          • 总结如下：推定没有继承人的人先死亡→均有其他继承人的，推定长辈先死 亡→辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。
          • 注意：上述内容中的是否有继承人，需要排除同一事件中死亡的人，即以生存的人为准进行判断。
      • 二、自然人的民事行为能力
        • （一）概念
          • 自然人的民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。只有从事民事法律行为才需要民事行为能力，事实行为如创作歌曲、先占无主物、侵权行 为之类，不需要具备民事行为能力。
          • 注意区分民事权利能力与民事行为能力：
            • 民事权利能力即主体资格，适用于所有的民法领域；
            • 行为能力仅仅是从事民事法律行为的资格，只适用于民事法律行为制度中。
        • （二） 自然人民事行为能力的类型
          • 根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，可将自然人的民事行为能力分为如 下三种：
          • 1.完全民事行为能力
            • （1）情形：
              • ①年满18周岁的人；
              • ②年满16周岁不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的人。
            • （2）所为民事法律行为的效力：可以独立实施民事法律行为。
          • 2.限制民事行为能力
            • （1）情形
              • ①8周岁以上，不满18周岁的人（劳动成年除外）；
              • ②不能完全辨认自己行为的人。
            • （2）所为民事法律行为的效力
              • 实施民事法律行为由其法定代理人代理或经其法定代理人同意、追认，但以 下两种行为，可直接认定为有效：①独立实施纯获利益的民事法律行为；②与其 智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
          • 3.无民事行为能力
            • （1）情形
              • ①不满8周岁的未成年人；
              • ②不能辨认自己行为的人。
            • （2）所为民事法律行为的效力
              • 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，即使纯获利益的行为也无效。
    • 第二节 自然人的监护制度
      • 一、监护的概念
        • 监护是法律为保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人而专门设立 的法律制度， 旨在保护被监护人的利益、监督其行为并管理其财产。
      • 二、监护的设立
        • （一）法定监护
          • 法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。
          • 法定监护人包括未成年人的法定监护和无民事行为能力、限制民事行为能力 的成年人的法定监护。
          • 1.未成年人的法定监护
            • 监护人范围和顺序分别为：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、 姐； （4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居 民委员会、村民委员会或者民政部门同意；（5）没有依法具有监护资格的人的， 监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居 民委员会、村民委员会担任。
            • 注意：
              • （1）父母是当然法定监护人（与父母的婚姻状况无关）。
              • （2）监护人无人数限制，可以是一个，也可以是数个。
          • 2.无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的法定监护
            • 监护人范围和顺序分别为： （1）配偶； （2）父母、子女； （3）其他近亲 属； （4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经该成年人住所地的居 民委员会、村民委员会或者民政部门同意；（5）没有依法具有监护资格的人的， 监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居 民委员会、村民委员会担任。
            • 注意：
            • 对于无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人而言，不存在当然监护， 若有配偶，则由配偶在第一顺序担任监护人，但配偶并不是无民事行为能力、限 制民事行为能力的成年人的当然监护人，当然监护人只有未成年人的父母。
        • （二）遗嘱监护
          • 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
            • 只有父母
            • 指定监护人同意
        • （三）协议监护
          • 1.依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。协议确定监护人时一般要听取被监护人的意见，应尊重 其本人的真实想法和意愿。
            • 尊重不等于同意
          • 2.成年人协议监护制度
            • 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的 个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人
            • 在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
        • （四）指定监护
          • 1.概念
            • 指定监护是指具有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时（争当或推诿），由有关组织指定监护人的监护。
            • 父母是未成年人的法定监护，父母尚在时，无指定监护的适用。
            • 实例： 甲乙之子丙5周岁， 甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住 所地的居民委员会不可以指定监护。若甲乙均死亡，其他具有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，可要求有关机关指定监护。
          • 2.指定程序
            • 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院指定。
          • 3.指定监护的效力
            • 监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的 监护责任。
        • （五）委托监护
          • 委托监护是由当事人通过协议设立监护人。
          • 注意：未成年人在教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转。
      • 三、监护人的职责
        • （一）监护的原则
          • 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人 身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
          • 所谓“为被监护人的利益 ”是指客观上确实为被监护人带来实际的经济利益， 而不是一些人气、名声等无形的精神利益。
            • 股市？ 不行侵权
          • 实例：张某的小孩是一名童星，收入颇丰，张某以其名义为希望小学捐款10 万元的行为就是无效的。
        • （二）对未成年人之监护
          • 未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
        • （三）对成年人之监护
          • 成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿， 保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被 监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
          • 注意：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。
    • 第三节 宣告失踪与宣告死亡
      • 一、宣告失踪
        • （一）概念
          • 宣告失踪是指自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法 院宣告其为失踪人，并为其设立财产代管人的法律制度。
        • （二）宣告失踪的法律效力
          • 1.为失踪人设立财产代管人——财产代管人以自己的名义参加诉讼，作为原告 或被告。
            • 所有人并未改变
          • 思考：宣告失踪，对被宣告人有利还是不利？
            • 有利
          • 2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支 付。
          • 3.财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的， 失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理 由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
      • 二、宣告死亡
        • （一）概念
          • 宣告死亡是指自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请， 由人民法院宣告其死亡的法律制度。
        • （二）宣告死亡的法律效力
          • 1.宣告死亡在被宣告人住所地的法律效果
            • （1）财产发生继承；
            • （2）婚姻关系终止，配偶获得再婚的权利；
            • （3）配偶可以单方决定将子女依法送养给他人。
          • 2.宣告死亡与事实不符时的法律效果
            • 宣告死亡仅仅是了结被宣告死亡人以生前住所地为中心的各种民事法律关系。 如果宣告死亡与事实不符，被宣告死亡人在其他地方仍然生存的，其人身、财产权 利仍然受法律保护，所签合同不受死亡宣告的影响，所立遗嘱同样可以有效。
            • 实例： 甲于2018年2月15日被宣告死亡。实际甲在外地仍然生存，其和丙之 间签订了一份买卖设备的合同。该买卖合同有效。
      • 三、宣告失踪与宣告死亡的关系
        • 1.宣告失踪并不是宣告死亡的必经程序，可以不经宣告失踪，直接申请宣告 死亡。
        • 2.申请人只申请宣告失踪的，即便符合宣告死亡的条件，也只能宣告失踪。
          • 不告不立
  • 第三章 法人与非法人组织
    • 第一节 法人的概念与分类
      • 一、法人的概念
        • 法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己的名义享有民事权利和负担民事义务的组织。
        • 法人是与自然人相对的，由法律拟制的“人 ”。
      • 二、法人的分类
        • （一）民法学上法人的分类
          • 1.公法人与私法人
            • 区分标准：根据法人设立的法律依据与法律程序不同。
            • 公法人是依照公法设立，拥有国家权力，具有公共管理职能的法人，如国家 行政机关。
            • 私法人是依照私法设立，从事社会活动或者商业经营的法人，如中国法学会、 北京大学、某某公司。
          • 2.社团法人与财团法人
            • 区分标准：根据法人设立的基础，对私法人的再分类。
            • 社团法人是以人为基础而集合成立的法人，如公司。
            • 财团法人是以财产为基础而集合成立的法人，如基金会。
          • 3.本国法人与外国法人
            • 按照法人登记地区分，在外国登记成立的法人为外国法人，在本国登记成立 的法人为本国法人。
        • （二）《民法典》对法人的分类
          • 我国《民法典》将法人分为三类：
          • 1.营利法人
            • 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法 人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
            • 注意：法律上的营利性有其严格含义，营利不等同于赚钱，只有将所赚的钱 分配给法人组织体的构成人员（股东），才属于法律上所谓的营利性。
          • 2.非营利法人
            • （1）概念
              • 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所 取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、 社会服务机构等。
              • 问题：公益法人与非营利法人的关系如何界定？
            • （2）非营利法人的类型
              • ①事业单位法人
                • 具备法人条件，为适应经济社会发展的需要，提供公益服务设立的事业单位， 经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立 之日起，具有事业单位法人资格。
              • ②社会团体法人
                • 具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利 目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办 理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。
              • ③捐助法人
                • 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经 依法登记成立，取得捐助法人资格。
                • 注意：依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取 得捐助法人资格。法律另有规定的除外。
                • 据此，捐助法人包括三类，分别是基金会、社会服务机构和宗教捐助法人。
                  • A.基金会是指利用自然人、法人或非法人组织捐赠的财产，以从事公益事业 为目的，成立的非营利法人，如中国残疾人基金会、宋庆龄儿童基金会；
                  • B.社会服务机构是由社会公益性资金或政府拨款举办的，以公益为目的，运 用专业技能在某些专业领域提供社会服务的机构，如非营利性民办学校、民办医 院、民办养老院；
                  • C.宗教捐助法人是指依法设立的宗教活动场所，如寺院、道观、教会。
          • 3.特别法人
            • 包括：机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、 基层群众性自治组织法人，为特别法人。
      • 三、法人的特征
        • 1.人格独立
          • 法人一经成立，便与其设立人在主体地位上相互独立，法人可以以自己的名 义从事各种活动，这种人格以法人的独立财产为基础。
        • 2.财产独立
          • 法人的财产由出资人的财产和法人经营获得的财产共同组成，它们独立于其 设立人， 由法人对其享有所有权。
        • 3.责任独立
          • 法人以其全部的财产对外承担无限责任，而法人成员以其出资额为限对法人 的债务承担有限责任。
          • 注意：法人的无限责任和法人设立人有限责任的区分。
          • 法人以其全部财产对外独立承担责任，即无限责任；而其设立人则仅在出资 范围内承担责任，即有限责任。
          • 问题：企业、法人、公司三个概念之间的界限？
            • 企业
              • 个人独资企业
                • 无限责任
              • 合伙企业
                • 合伙人对外无限责任
                • 要求简单
                • 税收优势
              • 公司制企业
    • 第二节 法人能力
      • 一、法人的民事权利能力
        • （一）概念
          • 法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的资格。
          • 法人的权利能力自法人成立时产生，到法人终止时消灭。
        • （二）法人民事权利能力的范围
          • 法人的民事权利能力范围，以其在登记机关登记的经营范围为限，所以各类 法人的民事权利能力的范围是不一样的。
        • （三）法人民事权利能力的限制
          • 1.性质上的限制
            • 基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容，法人均不能享 有。如健康权、继承权、婚姻自主权等，法人因其自然属性无法享有。
          • 2.法律上的限制
            • 为了防止国有资产的流失和保护交易安全，某些法人的民事权利能力范围受 法律的直接限制。如机关法人和以公益为目的的事业单位法人、社会团体法人， 不得担任保证人。
          • 3. 目的事业的限制
            • 法人的民事权利能力范围，以其目的事业为限。目的事业，对企业法人而言， 即为其在登记机关登记的经营范围。但根据《民法典》第505条的规定，当事人 超越经营范围订立的合同的效力，应当依照《民法典》关于合同生效条件的有关 规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
          • 4.清算法人受清算范围的限制
            • 清算期间，法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。
        • （四）法人民事权利能力和自然人民事权利能力的区别
      • 二、法人的民事行为能力
        • 1.概念
          • 法人的民事行为能力，指法人独立实施民事法律行为的能力。
        • 2.法人民事行为能力与自然人民事行为能力的区别
      • 三、法人的民事责任能力
        • （一）概念
          • 法人的民事责任能力，是指法人承担民事责任的资格。
          • 法人是拟制的人，其参与民事活动都是通过法人机构或者法人的工作人员进 行的，由此产生的责任，由法人承担。
        • （二）法人承担民事责任的情形
          • 1.法人对法定代表人的行为负责。以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
          • 注意：法人内部对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。（法人 的内外有别思想）
          • 2.法人对工作人员的职务行为负责。法人的工作人员受法人委托代表法人实 施的行为，法人要承担民事责任。法人对其工作人员职权范围的限制，不得对抗 善意相对人。（法人的内外有别思想）
    • 第三节 法人的组织机构与分支机构
      • 一、法人组织机构的概念和类型
        • （一）概念
          • 法人组织机构，又称法人机关，指根据法律或章程的规定，于法人成立时产 生，无需特别委托授权就能形成、表示和实现法人意志的机构。
          • 法人组织机构无独立人格。
        • （二）类型
          • 1.意思机构
            • 又称权力机构，是形成法人意思的机构。意思机构不是法人的必设机构，如 财团法人、捐助法人就没有意思机构。
          • 2.执行机构
            • 执行机构是执行法人意思机构的决定、法人章程、捐助人意思或法律规定的 法人宗旨等事项的机构。执行机构不是法人的必设机构，如事业单位法人可以不 设立执行机构。
          • 3.监督机构
            • 监督机构是根据法人章程和意思机构的决议对法人执行机构、代表机构实施 监督的机构。监督机构不是法人的必设机构，仅公司法人、捐助法人应当设立监 督机构。
      • 二、法人的分支机构
        • 法人的分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。 法人的分支机构具有下述法律地位：
        • 1.独立活动的法人分支机构需要登记，经登记的法人分支机构，可以自己名义参与民事活动，产生的债权债务，既可先以该分支机构管理的财产承担，不足 清偿的，再由法人承担，也可以直接由法人承担。
        • 2.法人分支机构不属于法人机关。法人机关对内形成法人意思、对外代表法 人为民事法律行为，而法人分支机构在参与民事活动时能不能形成自己的独立意 思，须有法人组织机构的授权。
    • 第四节 非法人组织
      • 一、非法人组织的概念与特征
        • （一）概念
          • 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的 组织。
          • 非法人组织主要包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务 机构等。
            • 律所
        • （二）特征
          • 1.是具有稳定性的人合组织；
          • 2.有自己特定的经营范围；
          • 3.有可以独立支配的财产或经费；
          • 4.有组织的负责人或管理人；
          • 5.须以非法人名义进行民事活动；
          • 6.非法人组织不能独立承担民事责任，在非法人组织不能清偿债务时，由其 出资人或设立人承担无限责任。
      • 二、非法人组织的主要类型
        • （一）个人独资企业
          • 个人独资企业是指依照本法规定在中国境内设立，由一个自然人投资，财产 为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限连带责任的经营实体。
        • （二）合伙企业
          • 合伙企业是指自然人、法人和非法人组织依照《合伙企业法》在中国境内设 立的普通合伙企业和有限合伙企业。
        • （三）专业服务机构
          • 不具有法人资格的专业服务机构，是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务为目的，并依法承担责任的各类机构，如律师事务所、会计师事务所等。
  • 第四章 民事法律行为 31
    • 第一节 民事法律行为的概念与分类
      • 一、民事法律行为的概念
        • 民事法律行为是指民事主体通过意思表示使民事法律关系产生、变更和消灭 的行为。
        • 在法考中，理解这一概念，重点是要明确三点：
        • 一是民事法律行为离不开意思表示，即要求民事主体必须把内心欲与他人发 生民事法律关系的意思表示于外。由此引发了意思表示这个考点，将在第二节专 门进行阐述。
        • 二是民事法律行为主要包括合同、遗嘱、婚姻（结婚、离婚）等行为。
          • 就法 考而言，历来是结合合同进行命题。遗嘱、婚姻等，则主要从继承、婚姻的角度 命题。
        • 三是根据民事法律行为的效力，其又包括有效民事法律行为、无效民事法律 行为、可撤销民事法律行为、效力待定民事法律行为等不同表现形态，这些内容 也将逐渐在后面分节进行阐述。
      • 二、民事法律行为的分类
        • （一）单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为和决议行为
          • 划分标准：民事法律行为的成立需要一方的意思表示还是双方或多方的意思 表示。
          • 单方法律行为：仅由一方的意思表示即可成立的法律行为，如遗嘱、抛弃所 有权、授予委托代理权。
          • 双方法律行为：双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为， 如合同行为。
          • 多方法律行为：两个以上当事人相同方向的数个意思表示达成一致才能成立 的民事法律行为，如合伙协议、设立公司协议。
          • 决议行为：法人、非法人组织依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作 出决议的行为，如股东会决议、董事会决议。
        • （二）财产行为与身份行为
          • 划分标准：民事法律行为发生的效果是身份关系或财产关系。
          • 身份行为：发生身份变动效果的民事法律行为，如结婚、协议离婚。
          • 财产行为：发生财产变动效果的民事法律行为，如订立买卖合同、抛弃动产 所有权。
        • （三）处分行为与负担行为
          • 1.划分标准和概念
            • 划分标准：民事法律行为的效力。
            • 处分行为：直接发生财产权移转或消灭效果的行为，如交付标的物、设立抵 押权、抛弃所有权、债权转让、债务免除。
            • 负担行为：发生给付义务效果的行为。其效力是使得一方对另一方负担给付 义务，即发生债权债务关系，如各种与合同有关的行为：买卖合同、租赁合同。
          • 2.区分的意义
            • （1）处分行为与负担行为区分的最大意义在于，这是一种重要的法律思维 方式，可以帮助我们更为清晰地对法律问题进行分析。
            • 如我国《担保法》第64条第2款规定： “质押合同自质物移交于质权人占有 时生效。 ”而我国《物权法》则改变了这种看法，区分了以设立质权为内容的合 同和设立质权两个不同的法律问题，明确了质物交付只是质权有效设立的条件而 不是质押合同的生效要件，体现了处分行为与负担行为区分的思想，即质权的设 立属于处分行为，而质押合同本身则是负担行为，《民法典》延续了这一立场。 在涉及物权变动的场合，要时刻用这种区分的思想分析问题，才能更加清晰地认 识法律问题的本质。
            • 实例：甲向乙借款10万元，并用自己名下的一辆小轿车出质给乙，以担保该 笔借款能够按时偿还。质权合同签订之后，甲并未按照约定将该汽车的占有转移 给乙。此时，甲乙之间不发生质权的法律效力，即乙没有取得甲的汽车的质押权， 但是他们之间的质权合同应当认定为有效。
            • （2）处分行为与负担行为区分的重要意义还表现在对无权处分问题的认识。
            • 负担行为的行使不要求行为人具有处分权，欠缺处分权并非是影响负担行为 效力的因素。但处分行为的行使则要求行为人必须具有处分权能，否则就会导致 处分行为的效力存在瑕疵。关于无权处分订立的合同，我国以往的立法认为此类 合同是效力待定的，这种观点集中体现在《合同法》第51条。但是，最高人民法 院在原《买卖合同解释》第3条改变了对该问题的看法，认为买卖合同不因欠缺 处分权而无效。虽然，该司法解释只是针对买卖合同的，但是其背后的理论可以 得到广泛使用。在区分处分行为与负担行为的基础上，处分行为和负担行为的效 力各自独立判断。《民法典》延续了这一立场。
            • 实例：甲将其汽车寄存在乙处让乙保管，后乙为了担保其自身的债务，以该 汽车向债权人丙设立质押。此时，乙很显然是对甲的汽车不享有处分权，但是这 并不影响乙丙之间的质押合同的效力。
              • 子主题
          • 3.处分行为与负担行为的联系
            • （1）一般情形下，处分行为与负担行为是同时存在的，负担行为作为处分 行为的法律原因，如通过买卖合同发生的标的物所有权的变动。
            • （2）但是有些情形下，处分行为与负担行为也会单独存在，如租赁合同为 负担行为，其法律效力是使当事人负担租赁合同中的债务，由于不涉及租赁物所 有权的变动，故当事人之间不存在处分行为；又如当事人单方抛弃动产所有权的 则只有处分行为，没有负担行为。
        • （四）有偿行为与无偿行为
          • 划分标准：当事人取得利益是否需要向对方支付对价。
          • 有偿行为：取得利益需要向对方支付对价，如买卖。
          • 无偿行为：取得利益无需向对方支付对价，如赠与、借用等。
          • 区分的意义：对无偿行为的义务人承担责任的要求低于有偿行为义务人。
          • 例：在无偿保管合同中，保管人仅对因自身故意或重大过失而造成保管物毁 损、灭失承担赔偿责任；但在有偿的保管合同中，保管人只要因过错造成保管物 损毁、灭失，不论该过错是故意还是过失，不论是重大过失还是一般过失，都应 当承担责任。
        • （五）诺成性行为与实践性行为
          • 划分标准：民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件。
          • 诺成性行为：当事人意思表示一致即可使民事法律行为成立，如买卖、承揽、 租赁等。
          • 实践性行为：除了要求当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能使行 为成立，如定金合同、保管合同、借用合同、 自然人之间的借款合同等。
        • （六）要式行为与不要式行为
          • 划分标准：是否必须依照一定方式实施。
          • 要式行为：必须依照法律规定的形式或当事人约定的形式实施的民事法律行 为，如担保合同、婚姻、收养、遗嘱等。
          • 不要式行为：对形式没有特别要求的民事法律行为，一般来说，大多数法律 行为都是不要式行为，如买卖、保管等。
    • 第二节 意思表示
      • 一、意思表示的概念
        • 民事法律行为以意思表示为核心，故理解意思表示的内容是学习民事法律行为 的关键。
        • 意思表示是指具有相应民事行为能力的民事主体将意欲发生一定私法上效 果的内心意思表示于外的行为。
        • 此概念中包含两层含义，即内心的效果意思和外在的表示行为。
        • （一）内心的效果意思
          • 内心的效果意思是指行为人实施行为所追求的特定法律效果的意思，也即发 生一定私法上效果的意思。
          • 私法效果就是当事人意欲建立的关系属于民法的调整对象，即人身关系或者 财产关系。
        • （二）外在的表示行为
          • 意思表示要想发生私法上的效果，除了要有内心的效果意思，还要求表意人 通过外在的表示行为将这种内在意思表达出来。
          • 表示行为有两种方式，即明示的形式和默示的形式。
          • 1.明示形式
            • 明示形式，是使用直接语汇实施的表示行为。主要包括口头形式、书面形式 和公告形式。
          • 2.默示形式
            • 默示形式，是以行为人的某种作为或者不作为形式实施的表示行为。
          • 常考的类型主要有：
            • ①根据《民法典》第145条第2款的规定，在限制行为能力人实施的超越其年 龄、智力、精神健康状况的行为中（效力待定），相对人可以催告其法定代理人 自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
            • ②根据《民法典》第171条第2款的规定，在无权代理中，相对人可以催告被 代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
            • ③根据《民法典》第551条规定，在债务承担中，债务人或者第三人可以催 告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
            • ④根据《民法典》第638条第1款的规定，在试用买卖中，试用期限届满，买 受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
            • ⑤根据《民法典》第718条的规定，在租赁合同中，出租人知道或者应当知 道承租人转租，但在6个月内未提出异议，视为出租人同意转租。
            • ⑥根据《民法典》第1124条第1款的规定，在继承中，继承开始后，继承人 放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的， 视为接受继承。
            • ⑦根据《民法典》第1124条第2款规定，在遗赠中，受遗赠人应当在知道受 遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受 遗赠。
            • 实例：张三死后留有房屋一间和存款若干，法定继承人为其子张某。张三生 前立有遗嘱，将其存款赠与外甥女夏某。张某和夏某被告知90日后参与张三的遗 产分割，但直到遗产分割时，两人均未作出是否接受遗产的意思表示。张某未作 表示视为接受继承，夏某未作表示视为放弃受遗赠。
      • 二、意思表示的类型
        • （一）明示的意思表示与默示的意思表示
          • 意思表示依其表示的载体不同，分为明示的意思表示和默示的意思表示。（详 见上文）
        • （二）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示
          • 这是以其是否以向相对人实施为要件所作的划分。
          • 有相对人的意思表示是指意思表示必须向相对人实施，如要约与承诺，要约 必须向相对人（受要约人）发出；承诺，必须向相对人（要约人）发出。
          • 无相对人的意思表示是指意思表示无须向相对人实施，如遗嘱，遗嘱人立遗 嘱时，并不需要将遗嘱内容告诉遗嘱中指定继承遗产的人。
          • 在法考中，这一分类的意义在于，两种意思表示的生效标准不一样：
          • ①无相对人的意思表示，原则上自表示完成时生效，但遗嘱只能在立遗嘱人 死亡时生效。
          • ②有相对人的意思表示，其生效又要进一步区分为对话的意思表示和非对话 的意思表示而分别判断：
          • A.对话意思表示是指相对人可同步受领意思表示，如通过口头或者打电话直 接订立合同。
          • 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
          • B.非对话意思表示是指相对人无法同步受领意思表示，如通过发书面信件、 传真等方式订立合同。
          • 以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效；但非对话方式如果是采 用数据电文形式（主要指电子邮件形式）作出的，相对人指定特定系统接收数据 电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或 者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对生效时间另有约定的，按照 其约定。
      • 三、意思表示的解释
        • 意思表示的解释，是说当事人对意思表示的内容发生争议，产生不同的理解 时，需要对意思表示的内容进行解释，以确定其真实的含义。如当事人在意思表 示中所表达的价款前后出现矛盾，此时就要结合意思表示的解释方法，确定以哪 一种价款为主。
        • 对意思表示进行解释时，需要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及 诚信原则。
      • 四、意思表示瑕疵
        • 意思表示瑕疵，是说意思表示过程中出现了问题，主要表现为两种情形：一 是意思与表示不一致，即内心的想法和实际表达出来的意思不一样，主要表现为 真意保留、虚假行为、隐藏行为、重大误解；二是意思表示不自由，即表示出来 的意思不是自己自愿表达的，主要表现为欺诈、胁迫、显失公平。
        • 以上“两大类七小种 ”，虚假行为、隐藏行为将在本章无效的民事法律行为 中进行阐述，重大误解、欺诈、胁迫、显失公平将在本章可撤销的民事法律行为 中进行阐述，此处仅分析真意保留问题。
        • 真意保留是指行为人故意隐瞒其真实意思，而表示出其他的意思。就法考而 言，需要考生掌握真意保留的效力：基于真意保留所为的民事法律行为，效力不 受影响；但如果相对人知道或应当知道其真意保留的，则会构成虚假的民事法律 行为，此时行为无效。
        • 实例：甲想以20万元的价格购买乙的国画，乙不想卖给甲，但是乙患有重病 的父亲执意要乙卖给甲，乙考虑到父亲的病情，便按照父亲的意思，假意向甲提 出愿意20万元出售，双方签订了买卖合同。
        • 结论：若甲明知乙隐瞒其内心真意而仍然与其签订合同，也就意味着一方说 假话，另一方也知道其在说假话，故双方都是虚伪的，因此就进一步构成了虚假 的意思表示，故应认定为无效（虚假意思表示的分析，参见本章第四节）。若甲
        • 不知道乙隐瞒了内心的意思，则此次买卖和一般的买卖没有区别，即甲、乙的买 卖合同仍然是有效的。因为这种情况下，乙将真意保留在心中，只有其本人知道， 合同相对方并不知道，故不应当影响合同的效力。
    • 第三节 民事法律行为的成立与生效
      • 一、民事法律行为的成立
        • （一）民事法律行为的一般成立要件
          • 一般成立要件是指任何民事法律行为的成立都必须具备的要件。
          • 1.有当事人
            • 当事人包括自然人、法人和非法人组织。
            • 注意：在判断一个民事法律行为是否成立时，只需要有当事人即可，而不论 当事人是否有民事行为能力。是否有民事行为能力，是民事法律行为生效时需要 考虑的。
          • 2.有意思表示
            • 单方法律行为只需要一个意思表示；双方法律行为需要两个相互对应的意思 表示达成一致；多方法律行为需要两个以上相同方向的意思表示达成一致。
            • 注意：在判断一个民事法律行为是否成立时，只需要有意思表示即可，而不 论意思表示是否真实。意思表示是否真实，是民事法律行为生效时需要考虑的。
          • 3.有行为内容
            • 行为内容，有的书上也表述为标的或客体，通常用数量、质量、价款等进行 描述。
            • 这里的内容，需要满足两个基本要求：
              • 一是确定，指行为内容须达到能被具体认定的程度，如甲、乙在买卖合同中 约定“ 甲将一样物品 ”卖给乙，则该合同不成立，因为“一样物品 ”，到底是什 么物品，数量如何、价值几何，均未约定，说明合同内容不确定，故无法成立。
              • 二是可能，指行为内容在客观上须具有实现的现实性，如甲、乙二人签订的 以月球土地为标的物的买卖合同，即属于标的不可能的合同，故该合同不能成立。
              • 注意：在判断一个民事法律行为是否成立时，只需要有行为内容即可，而不 论该行为内容是否合法。行为内容是否合法，是民事法律行为生效时需要考虑的。
        • （二）民事法律行为的特别成立要件
          • 特别成立要件是一般成立要件以外某些个别民事法律行为的成立所必须具 备的要件。在法考中，主要是要掌握实践性行为，其成立除需要满足上述条件外，
          • 还必须交付标的物。
      • 二、民事法律行为的生效
        • 民事法律行为的生效，也需要满足一定的要件，同样包括一般生效要件和特 别生效要件。其中，一般生效要件对应着一般成立要件，在学习的时候要一一对 应起来。
        • （一）民事法律行为的一般生效要件
          • 一般生效要件是指任何民事法律行为的生效都必须具备的要件。
          • 1.当事人有相应的民事行为能力
            • 当事人不具有相应的民事行为能力时，所实施的行为无效或效力待定。
            • 注意：此处并不要求必须是完全民事行为能力。因为，限制民事行为能力人， 对于纯获利益的行为或与其年龄、智力相适应的民事法律行为，也是有效的。
          • 2.意思表示真实
            • 意思表示不真实的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。
          • 3.内容合法
            • 民事法律行为的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违反公序 良俗，即民事法律行为须有合法性。
        • （二）民事法律行为的特别生效要件
          • 特别生效要件是一般生效要件以外某些个别民事法律行为的生效所必须具 备的要件。如对于遗嘱而言，其生效除需要满足上述条件外，还必须立遗嘱人死 亡。
      • 三、民事法律行为的成立与生效的关系
        • 1.民事法律行为总是先判断是否成立，再判断是否生效
        • 掌握如下的逻辑关系：
        • 一是民事法律行为如果未成立，则不可能生效。如民事法律行为的内容不确 定的，该行为不能成立，既然未成立，就不可能生效。
        • 二是民事法律行为如果成立了，也不一定生效。如某一民事法律行为满足三 大成立要件，已经成立，但到生效阶段进行判断时，发现当事人是无民事行为能 力人，则该行为应被认定为无效。
        • 2.民事法律行为成立以后，如果满足生效要件，则会进入到生效状态 对此，也要掌握如下的逻辑关系：
        • 一是民事法律行为的成立，通常意味着民事法律行为同时也生效了。这是因 为，在大部分民事法律行为中，当事人都是具有相应的民事行为能力的，意思表 示也真实、行为内容也合法，对于这些民事法律行为，成立的同时也就生效了。
        • 实例：甲、乙签订一份价值100万元的法考民法教材的买卖合同，就该合同， 有当事人、有意思表示、有行为内容，故该合同成立；同时，甲、乙双方均为完 全民事行为能力人，双方的意思表示真实，买卖图书的内容也合法，故该合同也 同时生效了。
        • 二是特殊情况下，民事法律行为成立以后，并不同时生效，而是需要等待一 段时间才会生效。之所以造成这种情况，是因为法律对某些民事法律行为的生效 有特别规定，或当事人对民事法律行为的生效有特别约定。
        • 就法律规定而言，考生主要需要掌握遗嘱的生效规则：当事人立完遗嘱，遗 嘱即可成立，但其生效，需要等到立遗嘱人死亡，而从当事人立完遗嘱到立遗嘱 人死亡，中间可能间隔很长时间。
        • 就当事人的约定而言，如甲、乙6月6日签订一份买卖合同，其中约定，该合 同在7月7日生效。则该合同在6月6日成立，但要等到7月7日才会生效。
        • 3.民事法律行为的成立，当事人并不会进入到履行状态，只有民事法律行为 生效了，当事人才会进入到履行状态
        • 如在前述例子中， 甲、乙6月6日签订一份买卖合同，其中约定，该合同在7 月7日生效。则自6月6日开始到7月6日这一阶段， 甲不能要求乙履行合同，乙也 不能要求甲履行该合同，任何一方均可以合同尚未生效为由拒绝对方的履行请求。 7月7日合同生效后，则意味着正式进入到履行状态，双方均有履行该合同的义务。 至于履行顺序，则要看当事人在合同中是如何约定的；如果没有约定，则任何一 方均可要求与对方同时履行。
      • 四、民事法律行为的效力类型
        • 根据民事法律行为是否完全符合上述生效要求，其呈现出不同的效力类型。 就法考而言，有如下两点需要掌握：
        • 第一，民事法律行为的效力类型，包括有效、无效、可撤销、效力待定以及 未生效等五种情况。
        • 其中，无效、可撤销、效力待定，是因为不满足上述民事法律行为的一般生 效要件而导致的，如当事人为无民事行为能力人的，将导致无效的局面；当事人 因受到胁迫而导致意思表示不真实，就会使行为处于可撤销的局面；当事人为限 制民事行为能力人的，将导致效力待定的局面。
        • 未生效，是因为不满足上述民事法律行为的特别生效要件而导致的，这是近 年来开始逐渐受到命题者重视的一种效力状态，如遗嘱，其在立遗嘱人死亡之前， 是处于未生效状态，而不是无效或效力待定；又如附延缓条件的民事法律行为， 在条件成就前，其效力状态为未生效，也非无效或效力待定。
        • 第二，并非所有的民事法律行为都有五种效力类型。合同有五种效力类型； 婚姻的效力类型只有三种，即有效、无效、可撤销，不存在效力待定或未生效的 婚姻；遗嘱的效力类型也只有三种，即有效、无效、未生效，不存在效力待定或 可撤销的遗嘱。
    • 第四节 无效的民事法律行为
      • 一、无效的民事法律行为的概念
        • 无效的民事法律行为指不满足民事法律行为的生效要件，因而不发生行为人 预设的法律效果的民事法律行为。
        • 一是民事法律行为之所以无效，是因为不满足民事法律行为的生效要件，如 民事行为能力不具备、意思表示虚假、行为内容违法等，这在本节的第二部分将 专门进行阐述；
        • 二是民事法律行为无效，当事人在实施民事法律行为时所追求的效果便不会 发生，这就意味着，民事法律行为无效，当事人是不需要履行的，如果已经履行 了，则需要恢复到履行之前的状态。
        • 理解这一概念，需要注意两点：
      • 二、无效的民事法律行为的类型（原因）
        • （一）行为能力欠缺者实施的民事法律行为
          • 1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；
          • 2.限制行为能力人实施的超出其能力范围的单方行为无效，如订立遗嘱、抛 弃价值较大的物品等。
        • （二）虚假行为
          • 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 虚假行为，近年来考查频繁，需要掌握虚假行为的认定标准：
          • 在认定虚假行为时，需要注意如下方法：首先，一方当事人进行了虚假的意
          • 思表示，即说假话；其次，另一方当事人也明知其进行虚假的意思表示，但却表 示同意。由此，双方达成了一个民事法律行为。可以将虚假行为通俗地理解为双 方当事人“假戏真做 ”。
          • 实例：甲将房屋出卖给乙，双方签订了标的额为400万元的买卖合同。其后， 乙又对甲说：“ 以这个价格到房管部门办理过户手续时，要交不少税，等咱们在 房管部门签合同时，把价格写成300万元，这样能少交不少税。多出来的这100万， 我私下里给你。”甲表示同意。其后，双方在房管部门所签的合同价格写明为300 万元。
          • 结论：在该案中，乙对甲所作的“签订300万元的合同 ”的表述很明显是虚 假的， 甲也明知是虚假的，但双方最后仍然在房管部门签订了这份标的额为300 万元的合同，故该合同应当被认定为无效。
        • （三）恶意串通行为
          • 恶意串通损害他人合法利益的民事法律行为无效。
          • 恶意串通行为，同样是法考中重点考查的内容，需要掌握如下几点：
          • 1.恶意串通的认定
            • 在认定恶意串通时，需要考生严格按照如下条件进行：首先，要有行为人的 恶意（明知、知情）；其次，要有串通，即不仅双方都有损害他人的恶意，还要 求双方要有意思联络，也就是属于双方商量好的事情；再次，要损害他人合法权 益。考生可以将恶意串通行为通俗地理解为双方当事人“损人利己 ”。
            • 实例：甲和乙签订买卖合同，约定将其房屋以100万元出售给乙。后甲后悔， 不想出售给乙，于是找到好友丙，希望其帮忙把房屋先过户到丙的名下，以逃避 乙要求甲履行交付房屋的义务，同时许诺给丙2万元报酬，丙同意。 甲、丙签订 了买卖该房屋的合同，并将房屋过户到丙的名下。待乙要求甲履行买卖合同时， 甲告知乙名下已无房屋，只能给乙适当赔偿。
            • 结论：本案中，甲、丙之间的行为，均为恶意且有串通的过程， 目的也是为 了损害乙的利益，同时满足甲留下房屋、丙获得报酬的目的，故甲、丙的合同应 认定为无效。
          • 2.恶意与恶意串通的关系
            • 如前所述，恶意串通，必须有恶意、串通以及损人的目的，因此，恶意仅仅 是恶意串通的条件之一，而不等同于恶意串通。在做题时要时刻提醒自己：恶意 不等于恶意串通。在法考中，这种情形最容易结合“一物二卖 ”进行考查。
            • 实例： 甲和乙签订买卖合同，约定将其房屋以100万元出售给乙。第二天， 丙知道了甲想出卖房屋的事情，也知道甲、乙已经签订了买卖合同，但仍然找到 甲，提出愿出120万元购买该房屋， 甲应允， 甲、丙签订买卖合同后，当天即完 成过户。乙知道上述情况后，主张甲、丙的买卖合同因恶意串通无效。
            • 结论：本案中，丙明知甲与乙签订了房屋买卖合同，仍然向甲提出购买该房 屋，在民法上可以认定为恶意。但是，丙的目的并不是为了和甲串通在一起损害 乙的利益，其只是想购买该房屋；甲的目的也不是为了和丙串通在一起损害乙的 利益，而只是为了将房屋以更高价格卖出去。因此，甲、丙两人之间并没有为了 损害乙的利益而进行的串通行为，两人的目的是为了“利己 ”，而不是为了“损 人 ”，故不能认定为无效。当然，甲对乙无法履行买卖合同，乙向甲主张违约责 任，是完全会获得法律的支持。
        • （四）违反强制性规定的行为
          • 违反强制性规定的民事法律行为无效。
          • 违反强制性规定的行为，也是法考的重点，且涉及不少学术争议。应掌握如 下几点：
          • 1.民事法律行为只有违反了强制性规定的，才会导致无效
          • 如本书第一章第二节所述，民法中的绝大部分规定是任意性规定，当事人不 遵守任意性规定，而是进行了相反的约定，不仅不会无效，还优先于任意性规定 而适用。
          • 2.效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分问题
          • 按学界通说，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，民事 法律行为只有违反强制性规定中的效力性规定，才会导致民事法律行为无效；如 果是违反了强制性规定中的管理性规定，则不影响民事法律行为的效力。
          • 效力性强制性规定和管理性强制性规定的表述，并没有进入到《民法典》中， 如何进行区分，也无明确规定，学术争议较多。因此，法考不会过多考查二者的 区分问题，本书对此略作阐述，考生有所体会即可。
          • 所谓效力性强制性规定，是指这种强制性规定的目的是为了约束民事法律行 为的效力，故违反此类规定，将导致无效；所谓管理性强制性规定，是指这种强 制性规定的目的是为了便于行政机关的管理，而非出于约束民事法律行为的效力， 因此，违反此类规定，不会导致民事法律行为无效。效力性强制性规定与管理性 强制性规定的区分，体现了民法、行政法二分的思想。
          • 典型的管理性强制性规定如：《民法典》第706条规定，当事人未依照法律、 行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。
          • 典型的效力性强制性规定如：与《民法典》配套的《建设工程合同解释（一）》 第1条规定： “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百 五十三条第一款的规定，认定无效：（ 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者 超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”
        • （五）违反公序良俗的行为
          • 违反公共秩序和善良风俗的民事法律行为无效。
          • 常见的违反公序良俗的行为：
            • 1.损害公共秩序的合同，如以从事犯罪或者帮助犯罪为内容的合同；
            • 2.过分限制基本人权的合同，如约定配偶一方结婚后不得擅自接触异性的夫 妻忠实条款；
            • 3.违反基本的伦理道德的合同，如包二奶合同、代孕合同等。
      • 三、无效的民事法律行为的补正
        • 无效的民事法律行为的补正，指民事法律行为本来无效，但当事人可以通过 事后补正来使民事法律行为满足有效的条件，促使其有效。
        • 无效民事法律行为的补正，主要存在于房屋买卖合同、租赁合同以及建设工 程合同中。
        • 例1：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
        • 例2：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设 工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持，即 应当按照有效合同对待。
      • 四、部分无效的民事法律行为
        • 无效的民事法律行为可分为全部无效的民事法律行为和部分无效的民事法 律行为。部分无效的民事法律行为，是指民事法律行为的一部分内容不具备民事 法律行为的有效要件时，该部分民事法律行为不具有效力，但不影响其他部分的 效力，其他部分仍具有效力（简称“互不影响 ”）。
        • 就部分无效而言，需要掌握如下知识点：
        • 1.牢记法考中经常考查的几种部分无效现象，主要有：
          • A.《民法典》第705条第1款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年 的，超过部分无效。 ”据此，租赁期限超过20年的，超过20年的部分无效，在20 年以内的部分有效。
          • B.《继承编解释（ 一）》第25条第1款规定： “遗嘱人未保留缺乏劳动能力 又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的 遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。 ”据此，在特留份的 额度内，遗嘱无效，其余部分有效。
          • C.《民法典》第586条规定： “定金的数额由当事人约定；但是，不得超过 主合同标的额的百分之二十。 ”据此，定金合同中超过主合同标的额的20%的部 分无效，20%以内的部分仍然有效。
        • 2.需要注意部分无效的表述
          • 部分无效的民事法律行为，不能简称为“无效的民事法律行为 ”，即“部分 ” 二字不能去掉，否则就是错误的表述。在做主观题时，也要牢记不能将“部分无 效的民事法律行为 ”简单写成“无效的民事法律行为 ”。
    • 第五节 可撤销的民事法律行为
      • 一、可撤销的民事法律行为的概念
      • 可撤销的民事法律行为指因有法定的意思表示的重大瑕疵，可以通过诉讼或 仲裁的方式予以撤销的民事法律行为。
      • 可撤销的民事法律行为可以基于意思表示的内容发生法律效力，但同时赋予 当事人以撤销权。如果当事人行使此权利，则民事法律行为的效力将归于无效； 如果当事人明示放弃行使此项权利或者此项权利因除斥期间经过而消灭，则民事 法律行为确定有效。
      • 二、可撤销的民事法律行为的类型
      • （一）因欺诈产生的民事法律行为
      • 1.欺诈的构成要件
      • （1）一方或第三人故意实施欺诈行为，即故意告知虚假事实或者隐瞒真实 的事实。
      • （2）对方因此而陷入错误认识，即欺诈与认识错误之间有因果关系。
      • （3）对方因错误作出不真实的意思表示，即认识错误与不真实的意思表示 之间有因果关系。
      • 2.第三人欺诈
      • 第三人实施欺诈行为，使一方在违背其真实意思的情况下实施的民事法律 行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者 仲裁机构予以撤销。
      • （二）因胁迫产生的民事法律行为
      • 1.胁迫的构成要件
      • （1）一方或第三人故意预告实施危害，即故意实施胁迫行为。
      • （2）对方因此陷入恐惧，即胁迫与恐惧之间有因果关系。
      • （3）对方因恐惧而作出意思表示，即恐惧和作出意思表示之间有因果关系。
      • （4）胁迫具有不正当性。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德 准则。
      • 2.第三人胁迫
      • 第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。 无论合同相对人在合同成立时是否知道或者是否应当知道第三人胁迫，受胁迫人 均有权撤销。
      • （三）重大误解
      • 重大误解的构成要件：
      • 1.表意人对行为的内容发生重大错误认识，包括对行为的性质、对方当事人、 标的物的品种、质量、规格、价格、数量等的错误认识。
      • 2.因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心的真实意思不一致。
      • 注意：
      • （1）对当事人行为能力的错误认识不属于重大误解，当事人不能以重大误 解为由撤销
      • 所谓行为能力认识错误，是指误将无民事行为能力人或限制民事行为能力人 当成完全民事行为能力人。
      • 实例：甲误将15岁的乙当成成年人，而与其签订价值5万元的电脑买卖合同。 甲可否以重大误解为由撤销该合同？
      • 结论：15岁本为限制民事行为能力人，但甲却误将其当成成年人，也就是误 将其当成完全民事行为能力人。这种情况下，不允许甲以重大误解为由撤销该合 同。其原因在于，甲自身本为完全民事行为能力人，却误将乙的行为能力判断错 误，如果允许甲再以重大误解为由撤销，则主动权就完全掌握在甲这样一个完全 民事行为能力人手中，作为弱者一方的乙完全没有得到法律的保护，没有体现出 民法保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的基本思想。简单来说，就是 “成年人犯的错误不能让未成年人承担 ”。
      • 那么，上述实例中的合同效力究竟如何认定呢？此时，为了贯彻保护弱者的 基本思想，法律的天平应当倾向于弱者一方，即倾向于乙一方，具体而言，就是 根据乙的行为能力来判断合同的效力。
      • （2）动机错误不属于重大误解，当事人不能以重大误解为由撤销。动机， 是指当事人实施民事法律行为时所追求的目的；动机错误，则是当事人追求的目 的与最终的事实不一致。由于重大误解是对行为内容的错误认识，因此行为动机
      • 的错误就无法被重大误解所涵盖。
      • 实例：吴老伯考察某新楼盘时，听销售人员介绍周边有轨道交通19号线，出 行方便，便与开发商订立了商品房买卖合同。后来才知道，轨道交通19号线属市 域铁路，并非地铁，无法使用老年卡，出行成本较高；此外，铁路房的升值空间 小于地铁房。吴老伯深感懊悔，主张撤销该商品房买卖合同。
      • 结论：吴老伯不可主张撤销该商品房买卖合同。吴老伯此处发生的错误认识， 是将轨道交通误认为是地铁（大家应知道一个常识，轨道交通和地铁是不能划等 号的），并进而误认为将来出行方便，乃至于房屋价值是上涨。但这些错误认识， 均不属于房屋买卖合同的内容，而是属于买房屋背后的动机问题，故不能以重大 误解为由撤销。真正的重大误解，应当是围绕房屋买卖合同而发生的，如把开发 商弄错了（即对对方当事人认识错误）、要买1号楼的房屋结果买成了2号楼的房 屋（即对标的物的规格认识错误）、要买2套房屋结果买成了3套房屋（即对标的 物的数量认识错误）。
      • （四）显失公平
      • 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立 时双方的权利义务明显不对等。
    • 第六节 效力待定的民事法律行为
      • 一、效力待定的民事法律行为的概念
      • 效力待定的民事法律行为，是指效力有待于第三人之追认，在第三人追认前， 效力处于不确定状态的民事法律行为。
      • 在法考中，必须准确区分效力待定的民事法律行为与无效的民事法律行为、 可撤销的民事法律行为，以避免陷入概念的理论困惑中，同时，也有利于准确判 断题目：
      • 首先，就效力待定的民事法律行为与无效的民事法律行为而言，无效的民事 法律行为，本来就是无效的，而效力待定的民事法律行为是否有效，取决于第三 人是否追认，故其效力在追认前是不确定的。
      • 其次，就效力待定的民事法律行为与可撤销的民事法律行为而言，可撤销的 民事法律行为在撤销前是有效的民事法律行为，只是在撤销后归于无效，其效力 是有效或无效取决于当事人是否行使撤销权；效力待定的民事法律行为的效力在 追认前既非有效亦非无效，而是处于一种不确定的状态，其最终是有效还是无效 取决于第三人的追认。
      • 二、效力待定的民事法律行为的类型
      • （一）限制民事行为能力人待追认的行为
      • 限制民事行为能力人实施的与其智力、精神健康状况不相适应的双方法律行 为，为效力待定的民事法律行为。对此，第二章自然人中已有详细阐述。
      • （二）欠缺代理权的代理行为
      • 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的， 为效力待定的民事法律行为。对此，第五章代理中将有详细阐述。
      • 实例：甲委托乙购买轿车一辆，价格在20万元以下。乙在汽车销售中心选购 汽车时看到一辆50万元的轿车很心动，于是为甲购买了这辆轿车。乙违背甲的指 示给甲购买了50万元的车，超越了代理权，属于效力待定的民事法律行为。
  • 第五章 代 理 48
    • 第一节 代理的概念、特征与类型
      • 一、代理的概念与特征
        • （一）概念
          • 代理是代理人于代理权限内，以被代理人名义与第三人实施民事法律行为， 所产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。
          • 理解这一概念，主要是要始终牢记代理是三方关系，即被代理人（又称为本 人）、代理人、第三人。代理的具体运作过程，通过下面的实例进行阐释。
            • 实例：甲委托乙购买一批图书，乙精心挑选后选择了丙，与之订立了图书买 卖合同。
            • 结论：
            • （1） 甲、乙之间为代理关系，产生代理关系的基础关系为甲、乙之间的委 托合同。
            • （2） 乙、丙之间为代理行为关系，乙以被代理人甲的名义与丙签订买卖合 同。
            • （3） 甲、丙之间为代理效果关系，该买卖合同的效果最终由被代理人甲承 受，即在甲、丙之间产生合同关系， 由甲、丙相互履行该合同。
        • （二）代理的特征
          • 1.代理涉及三方当事人
            • 代理行为中涉及三方当事人：本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）。
          • 2.代理人在代理权限之内以被代理人名义与第三人实施民事法律行为
            • 该特征具有较大的意义，应掌握如下几点：
              • （1）代理人须在代理权限范围之内进行民事活动，超越代理权则为无权代 理。
              • （2）代理人须以被代理人名义从事民事活动。
              • （3）可以被代理的行为只能是民事法律行为，而不能是事实行为。代替他 人从事事实行为，如接送孩子、给领导献花、替人值班、代人写信，都不属于代 理。
              • （4）并非所有的民事法律行为都能够被他人代理，如结婚、离婚、收养等 身份行为因其具有专属性而不得代理，这些行为只能自己亲自为之。但是离婚存
              • 在例外情形，如果夫妻一方为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，则其与 配偶的离婚案件可以由其监护人代理。如果其监护人是其配偶的话，则需要先将 其监护人由配偶变更为他人，则由新的监护人代理其进行离婚。
          • 3.代理人独立进行代理行为
            • 在代理关系中，代理人在授权范围内，依照自己的判断独立进行代理行为。
          • 4.代理行为的法律效果
            • 代理人以被代理人名义进行的民事法律行为的法律后果直接归属于被代理 人。
        • （三）代理与相关概念的区分
          • 1.关于代理与委托
            • 所谓委托，是当事人之间通过委托合同，委托对方为自己处理事务的法律现 象。
            • 代理与委托的区别在于：
              • 当事人之间签订的委托合同是产生代理权的原因之 一，即因为一方通过委托合同委托另一方办事，然后再给另一方授予代理权，以 便让另一方与第三人发生民事法律关系。
              • 委托形成代理的情况下，委托人就是被 代理人，受托人就是代理人。
              • 但委托合同并不必然导致代理的出现，因为委托的 事情可以多种多样，而代理，则只能代理实施民事法律行为，
                • 故如果委托的事项 不是民事法律行为的，如甲委托乙为其浇花，二者之间就不构成代理；
              • 同时，代 理权的产生原因，也并不必然都来自委托合同，如法定代理权（指监护人对被监 护人的代理），就来自法律的直接规定。
            • 可以通俗地理解为：
              • （1）代理通常来自于委托，但不能说所有的代理都来 自委托，因为法定代理是来自于法律的规定；
              • （2）委托通常会产生代理，但不 能说所有的委托都产生代理，因为委托的事项可能不是民事法律行为。
            • 实例：甲与乙签订委托合同，委托乙购买电脑。其后，甲向乙出具一份授权 委托书。乙持授权委托书与丙签订了买卖合同。甲、乙之间基于委托合同产生了 委托法律关系，并进一步产生代理关系， 由乙代理甲与丙签订了买卖合同。
          • 2.代理与代表
            • 在法人制度里，法定代表人以法人名义实施的行为，为代表，其不需要法人 单独授权，属于当然有权代表法人；法人的工作人员以法人名义实施的行为，为 代理，其需要法人单独授权，否则构成无权代理。
            • 此外，还有一个概念与代理和代表均有关联，即职务行为。职务行为一词， 很多部门法均有涉及，争议较多。民法上的职务行为，主要是指执行法人工作任 务的行为。进一步而言，执行法人工作任务的人员，可能是法定代表人，也可能 是法定代表人之外的法人工作人员，如果是前者，就构成代表；如果是后者，就 构成代理。
          • 3.代理与行纪（合同）
            • 行纪合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动， 并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为 之办理业务，并支付报酬的，为委托人。
            • 代理与行纪的区别，不同书上有不同的总结，本书仅介绍对做题最有意义的 区别：
              • 行纪人只有特别的民事主体才能充任，担任行纪人，必须具有行纪资格； 而代理人，普通的自然人均能担任，并没有所谓资格的要求。
              • 关于行纪资格，不 是法考考查对象，考生无须关注，考生只需要记住法考只涉及两类行纪人，即商 行和寄售行，前者，可以受托替他人卖东西，也可以受托替他人买东西；后者， 则只能受托替他人卖东西。
            • 实例： 甲有2枚钻戒，一枚委托好友乙出售，另一枚委托丙寄售行出售。则 甲、乙之间成立代理关系，甲、丙之间成立行纪关系。此外，根据前述代理和行 纪合同的概念，乙将以甲的名义对外出售戒指；丙以自己的名义对外出售戒指， 出售之后，再将相应的利益转交给甲。
          • 4.代理与中介（合同）
            • 中介合同，是指中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒 介服务，委托人支付报酬的合同。
            • 代理与中介的区别，本书亦仅介绍对做题最有意义的区别：
              • 中介人的作用， 是促成委托人和第三人签订合同，其不会以委托人的名义与第三人签订合同；
              • 而 代理人的作用，是以被代理人的名义与第三人签订合同。
            • 实例：甲名下有两套房屋，一套房屋委托好友乙出售，另一套房屋委托丙中 介公司出售。则甲、乙之间成立代理关系，乙将以甲的名义与第三人签订买卖合 同；甲、丙之间成立中介关系，丙将促成甲与第三人签订买卖合同，但丙不会以 甲的名义与第三人签订买卖合同。
          • 5.代理与冒名
            • 冒名，是指冒充他人之名实施某种行为。
            • 冒名与代理的区别在于：
              • 在冒名中，只有两方当事人的关系体现，冒名者应 对合同相同方承担法律后果，被冒名者不就此承担任何后果，同时冒名者侵犯了 被冒名者的姓名权；
              • 而在代理中，有三方当事人的关系体现，由被代理人向合同 相对方承担法律后果，代理人也没有侵犯被代理人的姓名权。
            • 实例：甲委托乙与丙、丁分别签订买卖合同，乙以甲的名义与丙签订了买卖 合同；在乙与丁签订合同前，戊冒充甲与丁签订了买卖合同。则甲、乙之间成立 代理关系，乙以甲的名义与丙签订合同，乙对甲的表述是：“我叫乙，我受甲的 委托，过来和你丙签订合同 ”， 自丙看来，这里能清晰地体现出乙、甲、丙的三 方关系。戊的行为为冒名行为，其冒充甲与丁签订合同，戊对丁的表述是：“我叫甲，我过来和你丁签订合同 ”，自丁看来，这里只体现出了甲、丁的两方关系， 该合同应当由冒名者戊承担法律后果，与被冒名者甲无关，同时戊还侵犯了甲的 姓名权。
      • 二、代理的分类
        • （一）意定代理和法定代理
          • 这是根据代理权产生的原因不同所作的划分。
          • 意定代理，
            • 是指代理人根据被代理人的授权而进行的代理，如委托代理中， 代理人的代理权来自被代理人的授权。
          • 法定代理，
            • 是指以法律的直接规定为根据而产生的代理，如监护人对被监护 人的代理，监护人有权代理被监护人实施民事法律行为，然而该代理权并非来自 被监护人的授权，而是来自法律的规定，即法律承认监护人有权代理被监护人实 施民事法律行为。
          • 区分意义：
            • ①必须牢记监护人又叫法定代理人，他们是同一人，只是表述的角度不同。 在审题时，不要被题目中的不同表述所混淆。
            • ②在委托代理中，必须会区分委托与代理的关系。该问题在前文已有论述， 即委托是代理的产生原因之一，当事人通过委托合同委托另一方办事，然后再给 另一方授予代理权，以便让另一方与第三人发生民事法律关系。
        • （二）本代理和复代理
          • 这是根据由谁选任代理人所作的划分。
          • 本代理，
            • 是指由本人选任代理人的代理，一般意义上的代理都是本代理。
          • 复代理，
            • 是指由代理人再次选任代理人的代理。如甲选择乙担任代理人，乙 经甲同意，又选择丙担任代理人，并将其代理权转委托给丙。由代理人选出的新 代理人，又称为复代理人。因此，复代理的结构是：被代理人——代理人——复 代理人，然后由复代理人再和第三人之间实施民事法律行为。
          • 区分意义：
            • ①复代理人虽然是代理人选择出来的，但一旦被选中之后，其就是被代理人 的代理人，而不是代理人的代理人。因此，复代理人应当以被代理人的名义实施 代理行为，且法律后果也应当归属于被代理人。
            • ②代理人不能随意选择复代理人，原则上其应亲自实施代理行为。能够选择 复代理人的，仅限于如下情况：
              • 一是经过被代理人的事前同意或事后追认；
              • 二是 在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托给第三人代理的除外。
              • 后一种情况，如代理人卧病在床，无法亲自完成代理行为，又无法和被代理人取 得联系，同时所代理的事项又特别紧急，此时代理人只好将代理权转委托给第三 人（复代理人）， 由复代理人完成代理的事项。
        • （三）单独代理和共同代理
          • 这是根据行使代理权的人数不同所作的划分。
          • 单独代理，是指代理权属于一个人的代理；
          • 共同代理，是指代理权由数个代理人共同行使的代理。
          • 在法考中，该分类的意义在于，须记住如下规则：
            • 在共同代理中，如果代理 人中一人或数人未与其他代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，则仅 由实施行为的代理人承担民事责任。
        • （四）直接代理和间接代理
          • 这是根据代理人实施代理行为是否以被代理人的名义所作的划分。
          • 直接代理，
            • 是指代理人以被代理人的名义实施的代理。
          • 间接代理，
            • 是指代理人在代理权限内以自己名义实施的代理（注意是“ 以自己名义 ”，而不是冒名行为）。
          • 据此，本节之前所阐述的内容均为直接代理，这也是《民法典》总则编里规 定的代理。间接代理，在总则编里没有规定，而是规定在合同编委托合同部分。
          • 区分意义：
            • ①在法考中，不论是直接代理还是间接代理，都属于代理。因此，如果某一 道题目要求考生判断“ 以下属于代理的是...... ”，则在该题中，直接代理和间 接代理都应算在内； 如果某一道题目要求考生判断 “ 以下属于直接代理的 是...... ”，则只能选择直接代理。
            • ②直接代理中，由被代理人承担法律后果。而在间接代理中，代理人以自己 名义与第三人实施代理行为，在此情形下，看不到被代理人的名字，那么会对被 代理人产生何种法律效果呢？该问题是法考的重要命题来源之一。先举例说明：
              • 实例：甲委托乙购买一批图书，乙精心挑选后选择了丙出版社，并以自己的 名义与之订立了图书买卖合同。
              • 问题1：若丙在订立合同时知道乙、 甲之间存在代理关系，乙以自己的名义 与丙所订立的买卖合同会约束甲吗？
              • 问题2：若丙在订立合同时不知道乙、 甲之间存在代理关系，乙以自己的名 义与丙所订立的买卖合同会约束甲吗？如果丙不交货，甲能找丙吗？如果甲不付 款，丙能找甲吗？
              • 上述情形下，请掌握如下判断方法：
              • 首先，如果第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间存在代理关系， 则代理人和第三人之间所订立的合同直接约束被代理人和第三人，也就是由被代理人承担法律后果。考生可以记住，这种情况下，和直接代理的法律后果并没有 什么区别。例外的是，如果有证据证明该合同只约束代理人和第三人（如代理人 和第三人在合同中明确约定该合同就只在他们两人之间发生法律效果），则该合 同就与被代理人无关，被代理人无须承担法律后果。
              • 其次，如果第三人在订立合同时不知道代理人与被代理人之间的代理关系的 （理论上也称为隐名代理），原则上该合同只约束代理人与第三人。但是被代理 人享有介入权，第三人享有选择权：
                • A.第三人违约的，代理人应当向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行 使代理人对第三人的权利，此即被代理人的介入权，考生可以简单记忆为“被代 理人可以直接找第三人 ”。此种情形下，有一个例外，即第三人与代理人订立合 同时如果知道该代理人背后有被代理人的话，就不会订立合同的，则该合同就和 被代理人无关，被代理人不享有介入权。不过，该例外需要第三人举证，在实践 中很难举证成功；在法考中，从未考查过，考生知道即可。
                • B.被代理人违约的，代理人应当向第三人披露被代理人，第三人因此可以选 择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，此即第三人的选择权，考生可以 记忆为“找谁都可以 ”，但第三人选择之后，不得变更。
              • 关于前述案例的结论：
                • （1）若丙在订立合同时，知道甲、乙之间的代理关系，买卖合同直接约束 甲、丙；
                • （2）若丙在订立合同时，不知道甲、乙之间的代理关系，该买卖合同原则 上只约束乙、丙。但是若因为丙不交货的原因致使乙不能履行义务，乙应当向甲 披露丙，则甲可直接行使对丙的权利；若乙是因为甲不付款的原因不能履行其对 丙的义务，乙应当向丙披露甲，丙可选择乙或者甲主张权利。
    • 第二节 无权代理
      • 一、无权代理的认定及其法律后果
        • （一）无权代理的认定
          • 无权代理，是指行为人不具有代理权，而以他人名义实施民事法律行为的代 理现象。
          • 理解该概念，需要明确：
            • 一是要明确无权代理本质上也是一种代理现象，所以如果某种行为根本就不 是代理，如中介、冒名，那就不可能构成无权代理。
            • 二是必须重点是把握行为人不具有代理权都有哪些具体表现。本书将其概括 为如下情形：
              • （1）根本没有经过被代理人授权，但代理人仍然进行代理
                • 实例： 甲未经乙授权，即以乙的名义与丙签订合同。
              • （2）虽然经过被代理人授权但代理人却越权实施代理
                • 实例：甲得到乙的授权购买电脑，但甲却以乙的名义与丙签订购买手机的合 同。
              • （3）虽然曾经有被代理人授权但已经终止，代理人却仍然进行代理
                • 实例：甲得到乙的授权在一个月之内购买电脑，但甲却在两个月之后以乙的 名义与丙签订购买电脑的合同。
              • （4）共同代理中，某一代理人未经其他代理人同意而擅自实施代理行为
                • 实例：甲委托乙、丙共同代理其购买设备，但乙未经和丙商量，就擅自以甲 的名义与丁订立了购买设备的合同。
        • （二）无权代理与代理权滥用的区分
          • 1.代理权滥用的主要类型及其法律效果
            • A.双方代理
              • 双方代理指代理人同时代理双方当事人为同一民事法律行为的代理。
                • 如甲既 代理乙出卖一批设备，又代理丙购买一批设备，于是甲同时以乙、丙的名义签订 了一份买卖合同，将乙的设备卖给了丙。
              • 双方代理，如果经过了双方被代理人的事前同意，当然就不构成代理权滥用。
              • 如果未经被代理人事前同意，则构成代理权滥用，其法律效果是效力待定，由双 方被代理人决定是否追认。需要注意的是，由于此种情形下有两个被代理人，所 以，仅其中一个被代理人追认，还不足以发生法律效力，必须双方均追认，该合 同才对这两个被代理人均发生法律效力。
            • B. 自己代理
              • 自己代理是指代理本人与自己订立合同，也称“ 自己契约 ”。如甲代理乙出 卖一批设备， 甲遂以乙的名义与自己签订了一份合同，将甲的设备卖给了自己。
              • 自己代理，如果经过了被代理人的事前同意，当然就不构成代理权滥用。如 果未经被代理人事前同意，则构成代理权滥用，其法律效果是效力待定，由被代 理人决定是否追认。
            • C.串通代理
              • 串通代理，是指代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的代理。
              • 实例：甲代理乙出卖一批设备，甲遂以乙的名义与丙签订了一份合同，但乙、 丙在合同中约定的设备的价格比市场价低50%。
              • 串通代理，因为是代理人私下里和相对人恶意串通的，所以肯定构成代理权滥用。恶意串通的民事法律行为无效，故其对被代理人没有任何约束力，同时还 应由代理人和相对人承担连带责任。
          • 2.代理权滥用和无权代理的区分方法
            • 在代理权滥用中，代理人均有代理权，只不过被代理人不正当的使用，如擅 自以被代理人的名义与自己签合同、和相对人恶意串通等；而在无权代理中，代 理人是没有代理权的。
        • （三）无权代理的法律后果
          • 1.被代理人的追认权
            • 因无权代理订立的合同效力待定，经被代理人追认后，该合同自始有效；未 经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，此时，善意相对人有权请求无权代 理人履行合同或者就其受到的损害请求行为人赔偿。在确定赔偿的范围时，不得 超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
            • 实例1：周某超越代理权， 以贾某的名义与某公司签订了货物买卖合同，贾 某知道后未作任何表示，而是准备好货物并交给承运人运至该公司。贾某的行为 已经进入到履行状态，表明其已经对该合同进行了追认，合同有效，对贾某和该 公司发生法律效力。
            • 实例2： 甲未经乙授权，即以乙的名义与丙签订合同，丙对此并不知情。如 果乙不予追认，则甲与丙所签订的合同对乙不发生效力，丙有权请求甲履行该合 同，或者就其受到的损害请求甲赔偿。
          • 2.相对人的催告权
            • 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作 表示的，视为拒绝追认。
          • 3.善意相对人的撤销权
            • 行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销以通知的方式 作出。需要考生注意的是，此处的撤销权，只有善意的相对人才能享有；而前述 催告权，则不论相对人善意与否，均享有该权利。
      • 二、特殊的无权代理——表见代理
        • （一）表见代理的概念
          • 表见代理是指代理人虽无代理权但表面上有足以使相对人相信其有代理权 而由被代理人承担法律后果的代理。
        • （二）表见代理的法律要件
          • 1.须行为人是无权代理
          • 2.须相对人善意（即相对人不知行为人无代理权，且无过失）
          • 3.须有表见事由即存在使相对人相信代理人有代理权的事实和理由。
          • 常考的表见事由：授权委托书、介绍信、盖有公章的空白合同书、长期的业 务往来关系、交易习惯等。
          • 实例：甲已从乙公司辞职，但仍然持在乙公司工作期间由乙公司向其发放的 盖有乙公司公章的空白合同书，与不知情的丙公司签订合同，甲的行为可认定为 表见代理。
        • （三）表见代理的法律后果
          • 1.表见代理发生和有权代理同样的效力，即代理人从事代理行为的后果直接 归属于被代理人。
          • 2.被代理人因此遭受损失的，可以向代理人追偿。
          • 提示：处理代理题目时的基本思路，可以分三步： （1）首先判断是否属于 无权代理；（2）如果是无权代理，再判断是否构成表见代理；（3）如果不构成 表见代理，则按一般的无权代理处理，即效力待定。
  • 第六章 诉讼时效 57
    • 第一节 诉讼时效的概述
      • 一、诉讼时效的概念与特征
        • （一）概念
          • 诉讼时效是指权利人持续不行使权利达到法定期间，义务人即产生抗辩权的 制度。
          • 理解这一概念，有两个方面需要注意：
            • 一是诉讼时效的届满，基本要求是持 续不行使权利并且达到法律规定的时间，如果权利人在此时间内主张了权利，则 会导致时效中断；
            • 二是诉讼时效届满以后，只是义务人享有抗辩权，即有权拒绝 履行义务，但权利人的权利本身并不消灭。
        • （二）特征
          • 1.强制性
            • 强制性，是指诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定， 当事人约定无效；当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。所谓预先放弃，是指 在诉讼时效届满前，义务人放弃诉讼时效抗辩，此种放弃，在法律上被认定为无 效，将来义务人仍然可以抗辩。
            • 实例：甲、乙签订的买卖合同中约定，若甲交付的货物质量不合格，乙主张 权利的诉讼时效为6个月。该约定无效，因为诉讼时效属于法定期间，不得任意 约定。
          • 2.被动性
            • 被动性，是指当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不得对诉讼时效进行释明或 主动适用诉讼时效。这就意味着，法院欲适用诉讼时效进行裁判，必须是在当事 人提出诉讼时效抗辩权的前提下，否则法官即使发现债权人的债权超过了诉讼时 效，也应当“假装 ”诉讼时效不存在。
          • 3.阶段性
            • 当事人应在一审期间提出诉讼时效抗辩，二审期间原则上不得提出，但基于 新的证据证明对方的请求权已过诉讼时效的除外。这就意味着，诉讼时效原则上 只能适用于一审这个阶段，到了二审，除非当事人提出新的证据，否则法院也不 再允许义务人就诉讼时效进行抗辩。
      • 二、诉讼时效的适用范围
        • （一）诉讼时效的适用对象
          • 诉讼时效主要是适用各种债权请求权结合债权的产生原因，可知诉讼时效适 用于。
            • 合同债权请求权、侵权请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约过 失请求权、单方允诺请求权等
        • （二）不适用诉讼时效的请求权
          • 1.《民法典》规定的不适用诉讼时效的请求权
            • （1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险
            • （2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
              • 该规定在法考中最易设置陷阱，应明确两点：
              • 一是本规定只适用于不动产物权和登记的动产物权。所谓登记的动产物权， 是就船舶、机动车、航空器（即特殊动产）而言的，它们的所有权在主管部门有 登记。
              • 二是本规定只适用于当事人“请求返还财产 ”，如果当事人主张损害赔偿， 则就应当适用诉讼时效了。
            • （3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费
            • （4）人格权受到侵害，受害人主张的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求 权
          • 2.《诉讼时效规定》中规定的不适用诉讼时效的债权请求权
            • （1）支付存款本金及利息请求权
            • （2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
            • （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权
          • 3.《公司法解释（三）》中规定的不适用诉讼时效的债权请求权
            • （1）公司请求瑕疵出资股东交付出资的债权
            • （2）公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东（在未出资本息范围内）对公 司债务承担补充责任的债权
            • （3）公司的债权人请求抽逃出资的公司股东（在抽逃出资本息范围内）对 公司债务承担补充责任的债权
    • 第二节 诉讼时效的期间与计算
      • 一、诉讼时效的期间（三年）
        • 一般情况下为三年。
      • 二、诉讼时效期间的起算
        • 在民法中，如果仅记住时效期间为三年，但不知从何时起算，还不足以应付 题目。
        • （一）一般情况下的起算点
          • 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起 计算。
          • 理解这一起算点，可以从三方面进行：
            • 一是诉讼时效的起算，要求权利人的权利必须受到损害，如被他人侵权、义 务人到期不履行债务。
            • 二是诉讼时效的起算，还要求权利人知道其权利受到损害。
            • 三是诉讼时效的起算，还要求权利人知道义务人到底是谁。如被他人侵权时， 一直不知道侵权人到底是谁，诉讼时效不会起算。
        • （二）特殊情况下的起算点
          • 1.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满 之日起计算
          • 2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到法定代理人之外 的第三人损害的，诉讼时效自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及 义务人之日起计算。
          • 3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害， 则在受害人取得、恢复完全民事行为能力或者确定新的法定代理人后，诉讼时效 自受害人、新的法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计 算。
            • 实例： 甲是乙的法定代理人，在乙9岁时将乙打成重伤。乙10岁时，乙的法 定代理人变更为丙。乙11岁时，丙方知两年前甲曾经打伤乙。本案的诉讼时效何 时起算？
          • 4.当事人对债务履行期限有约定的， 自债务履行期限届满之日开始计算
          • 5.不能确定债务履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的 宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不 履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算
      • 三、诉讼时效的中止
        • （一）概念
          • 诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权 利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。
          • 理解这一概念，需要注意如下两个方面：
            • 一是诉讼时效中止的事由必须发生在最后6个月，或者虽然不在最后6个月， 但持续到最后6个月；
            • 二是诉讼时效中止的结果是，已经过的期间仍然有效，待中止的法定事由消 除后，时效期间继续计算。
        • （二）诉讼时效中止的事由
          • 1.权利人因不可抗力而不能行使权利（不可抗力是指不能预见、不能避免并 不能克服的客观情况）
            • 这种情况下，待不可抗力结束后，诉讼时效继续计算。
          • 2.受害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人且没有法定代理人，或 者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权
            • 这种情况下，待找到受害人的新的法定代理人后，诉讼时效继续计算。
          • 3.继承开始后，遗产遭到他人侵犯，但继承人或者遗产管理人尚未确定
            • 这种情况下，待确定继承人或遗产管理人后，诉讼时效继续计算。
          • 4.权利人被义务人或者其他人控制，无法主张权利
            • 这种情况下，待权利人恢复人身自由后，诉讼时效继续计算。
          • 5.其他导致权利人不能行使请求权的障碍
            • 在法考中，这种“其他障碍 ”主要就夫妻关系进行考查，即男女两人本来存 在债权债务关系，后来缔结婚姻，则婚姻关系构成诉讼时效中止的事由，如果将 来双方离婚，则诉讼时效继续计算。
        • （三）诉讼时效中止的法律后果
          • 中止事由结束后，一律再补6个月
      • 四、诉讼时效的中断
        • （一）概念
          • 诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行过程中，因法定事由的发生，使已经 过的时效期间失去效力，而须重新计算时效期间的制度。
          • 理解这一概念，需要考生注意以下两个方面：
            • 一是诉讼时效中断的事由必须发生在诉讼时效进行过程中，诉讼时效尚未起 算或诉讼时效已经届满，均不存在诉讼时效中断的问题；
            • 二是诉讼时效中断的结果是，已经过的期间归于无效，待中断的法定事由消 除后，时效期间重新计算（即重新算三年）。
        • （二）诉讼时效中断的事由
          • 1.权利人向义务人提出履行请求
            • 具体而言，具有下列情形之一的，应当认定为权利人向义务人提出履行请求， 产生诉讼时效中断的效力：
            • （1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书 上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对 方当事人的；
            • （2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电 文到达或者应当到达对方当事人的；
            • （3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人 账户中扣收欠款本息的；
            • （4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一 方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法 解释另有特别规定的，适用其规定。
          • 2.义务人同意履行义务
            • 包括义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿 债务计划等承诺或者行为等。
          • 3.权利人提起诉讼或者申请仲裁
          • 4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形
            • 如为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、向人民调 解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体 等社会组织提出保护相应民事权利的请求等。
        • （三）诉讼时效中断的法律后果
          • 中断事由结束后，一律再重新计算三年。
    • 第三节 诉讼时效届满及与除斥期间的区别
      • 一、诉讼时效届满的后果
        • （一）对债权人的效力
          • 1.权利人仍然可以起诉，法院不得以超过诉讼时效为由不予受理；法院受理 后，若义务人提出诉讼时效的抗辩，那么法院应判决驳回债权人的诉讼请求
            • 关于此点，应重点把握两个方面：一是法院在适用诉讼时效时，必须以义务 人提出抗辩为前提；二是法院适用的法律文书为判决，而不是裁定。
          • 2.诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还
            • 注意：在同意全部履行的情况下，义务人就全部债务均不能再抗辩了；在同意部分履行的情况下，义务人就其未同意履行的剩余部分，仍然可以抗辩。
          • 3.权利人受领超过诉讼时效的债权，不构成不当得利
            • 这是因为，诉讼时效届满后，权利人的权利本身并不消灭，仅义务人取得抗 辩权而已，因此，权利人受领义务人的履行，仍然有权利作为依据，即有正当根 据，故不是不当得利。
        • （二）对债务人的效力
          • 1.义务人取得时效抗辩权，如果义务人行使时效抗辩权，则法院应当判决驳 回诉讼请求
          • 2.法院须持中立立场，不得主动适用诉讼时效或予以释明
          • 3.诉讼时效利益可以放弃
            • 所谓诉讼时效利益可以放弃，是指诉讼时效期间届满后，义务人主动放弃诉 讼时效抗辩（如义务人作出同意履行义务的意思表示，即视为其放弃诉讼时效抗 辩），该放弃行为有效，将来义务人就不得再行使诉讼时效抗辩权。
            • 这一制度，与本章第一节所述诉讼时效强制性中的“ 当事人对诉讼时效利益 的预先放弃无效 ”并不矛盾。可以按如下方法记忆：时效届满前，义务人放弃抗 辩的，无效，将来仍然可以抗辩；时效届满后，义务人放弃抗辩的，有效，将来 不可以再抗辩。
          • 实例： 甲欠乙10万元，约定2015年4月1日到期，期间乙一直未要求甲还款。 2018年5月1日，乙向甲要求还款。
          • 结论：
            • （1） 甲可以诉讼时效届满为由而主张抗辩，拒绝还钱；
            • （2） 乙仍可向法院提起诉讼，法院仍然应当受理，但只要甲提出诉讼时效 抗辩，乙就面临败诉；
            • （3） 甲可放弃诉讼时效抗辩， 自愿履行义务，乙接受甲的履行并不构成不 当得利。
      • 二、诉讼时效与除斥期间的区别
        • 除斥期间，是指期间届满，权利即消灭的法律制度。二者主要的区别：
• 第二部分 物权
  • 第七章 物权概述
    • 第一节 物与物权概述
      • 一、物权的概念
        • 物权是指权利主体对特定的物享有直接支配和排他的权利。理解物权概念的 基本角度
        • 静态的角度：一个人现在享有什么样的物权
          • （所有权、用益物权、担保物权）
        • 动态的角度：一个人将其物权转让给了他人
          • （以上三种物权均可以转让，通常均涉及合同，即债权）
      • 二、物权的特征
        • 物权是财产权、支配权、绝对权，这些问题在第一章中已有阐述。
      • 三、物权的类型
        • 包括所有权、用益物权和担保物权。每种权利又包括不同的权利类型：
        • 1.土地承包经营权
          • 是指承包农村土地进行农业生产的权利，其目的只能是农业生产。如甲承包 本村的土地用于种庄稼。
        • 2.建设用地使用权
          • 是指在国有或集体土地之上建造建筑物的权利，其目的只能是建造建筑物。 如某房地产开发公司欲在某城市土地之上建设商品房，由于城市的土地归国家所 有，该公司盖商品房的前提，是先获得建设用地使用权。
          • 注意：《民法典》里规定的建设用地使用权，主要是指国有土地之上的建设 用地使用权；集体土地之上的建设用地使用权，则主要规定于《土地管理法》等 法律中，法考主要涉及前一种现象。
        • 3.宅基地使用权
          • 是指农民在集体土地之上建造住宅的权利，其目的只能是建造住宅。如甲获 得本村100平米的宅基地使用权，便可以在其上建造住宅。
        • 4.地役权
          • 是指为提高自己不动产的效益，依约定使用他人不动产的权利，其目的只能 是对他人不动产进行使用。
          • 地役权图示：
            • 甲的承包地
            • 一公里
            • 乙的承包地
            • 河流
          • 在该图示中，假设甲要经过乙的承包地架设水管进行抽水，乙表示同意。这 样， 甲经过乙的同意，便享有了使用乙的土地的权利，这种权利就是地役权。
        • 5.居住权
          • 是指对他人的住宅占有、使用，以满足生活居住需要的权利，其目的只能是 占有、使用。如甲将其一套房屋为其弟弟乙设立居住权。
          • 在理解这一概念时，要将其与对房屋的租赁权进行区分。甲将房屋为乙设立 居住权与甲将房屋出租给乙（乙对甲的房屋享有租赁权）的本质区别在于：
            • 其一，当事人签订的合同不同，设立居住权时所签订的合同称为居住权合同； 出租房屋时所签订的合同为租赁合同。
            • 其二，是否有偿不同，设立居住权一般都是无偿的，即居住权人无须付费； 出租房屋都是有偿的，即承租人必须支付租金。
            • 其三，是否登记不同，设立居住权，必须到房屋主管部门办理居住权登记； 出租房屋，不存在登记问题。
            • 其四，权利性质不同，居住权是物权，既然是物权，其就是支配权、绝对权； 《民法典》却未将租赁权纳入物权的范围，租赁权的产生是基于当事人的租赁合 同，而合同是债权的产生原因之一，故租赁权属于债权，既然是债权，其就是请 求权、相对权。
            • 就法考命题来说，前三个区别可以直接出题，第四个区别主要是学理上的， 请考生回忆本书第一编第一章关于支配权、请求权、绝对权、相对权的阐述，体 会一下该区别即可。
        • 6.抵押权
          • 是指为保障债权的实现，当事人设定的不转移占有的担保物权。
          • 担保物权的本质功能，在于确保债权的实现，所谓确保债权的实现，是指设 有担保物权的债权可以获得优先受偿的机会，即谁的债权之上有担保物权，谁就 能获得优先保护。这一功能，简称为担保物权的优先受偿性。
          • 结合上述概念，请牢记抵押权的本质特征是“不转移占有”，即不能将抵押物 交付给对方。
          • 实例：甲从乙处借款10万元，以自己的汽车为乙设定了抵押权；后甲又从丙 处借款10万元，未设定担保。现在汽车由谁占有？汽车拍卖所得为15万元，乙、 丙如何分配该15万元？
          • 结论：（1）现在汽车由甲占有。（2）就汽车拍卖所得，乙先拿走10万元， 余下5万元归丙。这就体现了担保物权能够保障债权获得优先实现的功能。
        • 7.质押权（质权）
          • 是指为保障债权的实现，当事人设定的转移占有的担保物权。
          • 质押权和抵押权同为担保物权，本质功能都是为了保障债权的实现。二者的 本质区别，是设立质押权必须“转移占有 ”，即须将质押权交付给对方。至于当 事人是设立抵押还是质押，则由当事人自己协商确定。
          • 实例：甲从乙处借款10万元，以自己的汽车为乙设定了质押权。现在汽车由 谁占有？
          • 结论： 由乙占有。
        • 8.留置权
          • 是指债权人已合法占有债务人的动产，当债务人不履行到期债务时，债权人 可以留置该动产的担保物权。
          • 留置权作为担保物权，其本质功能当然为了保障债权的实现。所谓“ 留置 ”， 考生可简单记忆为“不予返还 ”。
          • 实例：甲将电脑交给乙修理，乙修理后甲不支付修理费。乙可否扣留该电脑？
          • 结论：可以。乙是在行使留置权。
          • 记住上述物权的种类，在法考中的命题价值在于：不会将物权之外的民事权利理解为是物权，从而在做题时就会准确地对题目进行定性。
          • 例：最容易被误解为物权的权利就是租赁权，由于物权有且仅有上述几类权 利，故租赁权不能被纳入物权中。如前文分析，租赁权是基于租赁合同而产生的， 其属于债权。
      • 四、物
        • （一）物的概念和特征
          • 1.物的概念
            • 物是存在于人体之外，为人力所能支配或控制，并能够满足人类社会需要的 有体物及自然力。
          • 2.物的特征
            • （1）非人格性
              • 人的身体和身体组成部分，不是物。但有两种例外情形：
                • ①已经与人的身体分离的部分，如分离的毛发、抽出的血液、捐献的器官等， 属于物；
                • ②尚未与人的身体结合的部分，如假牙、义肢等，属于物。
            • （2）原则上为有体物，包括动产和不动产
              • 但有些无体物也可能被视为民法上的物，如能够为人力所控制的电、气、光 等自然力。
            • （3）可支配性
              • 如果人类不能支配的对象，如日月星辰等，不属于民法上的物。
            • （4）具有效用性物只有能满足人的物质利益和精神需求时，才能表明物有经济价值，可用 来进行交换。至于物的经济价值是否由劳动创造，在所不问。
              • 如天然存在的土 地、森林，都可以作为民法上的物。没有效用的，客观存在的可支配物，不能 作为民法上的物。
        • （二）物的分类
          • 1.动产与不动产
            • （1）区分标准
              • 根据物是否能移动和移动后是否会损害物的价值为标准进行划分。
                • 动产是能 够移动并且不因移动损害价值的物，如家具、电脑、汽车等；
                • 不动产是不能够移 动或虽可移动但却会因移动损害价值的物，如土地、房屋等。
            • （2）区分意义
              • ①基于民事法律行为而产生的物权变动的要件不同。
                • 动产物权原则上以交付 为公示方式，不动产物权以登记为公示方式。
              • ②可设立物权的类型不同。
                • 不动产之上不得设立质权和留置权。
              • ③能否产生相邻关系不同。
                • 不动产有相邻关系之发生，动产不存在相邻关系 的问题。
              • ④法律对不动产的诉讼管辖以及法律适用有特殊规定。
                • 例如，民事诉讼中不 动产纠纷以不动产所在地为管辖地，国际私法中以不动产所在地法律为不动产纠 纷之准据法。
          • 2.主物与从物
            • （1）区分标准
              • 根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系来划分。
                • 主物是指能够独立 发挥效用，并为从物所辅助之物；
                • 从物是指在物理上独立存在，而在功能上辅助 主物发挥效用的物。
              • 从物的特征如下：
                • 第一，独立于主物，即不是主物的组成部分。窗户是房屋的组成部分，轮胎 是汽车的组成部分，均不是主物与从物的关系。
                • 第二，在功能上协助主物发生经济效益。如遥控器协助电视机发挥作用，是 从物与主物的关系。此外还有船桨与船、眼镜盒与眼镜等。
                • 第三，与主物归属同一人所有。如果两个物分别归属于不同的人所有，则不 存在主物与从物的区分。
                • 第四，主物和从物须具有一定程度的场所上的结合关系。如，张某于一年前 放在安徽老家的眼镜盒就不是现位于北京的家中的眼镜的从物。
              • 注意：常见的主物与从物：电视机和遥控器、网球拍与网球套、汽车与备胎、 台灯与灯罩。常见的不属于主物与从物的有：房屋与窗户、汽车与轮胎、上衣与 裤子。
            • （2）区分意义
              • 原则上，从随主走，即除另有约定或法律另有规定，从物随同主物一起处分。 《民法典》第320条规定，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的 除外。
          • 3.原物与孳息
            • （1）区分标准
              • 依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。
                • 原物指能够产生收 益的物；
                • 孳息指原物所生的收益，包括天然孳息和法定孳息。
              • 天然孳息是依物的自然属性而获得的收益，
                • 如植物所结的已经脱落的果实， 动物产出的幼崽。
                • 但天然孳息必须与原物相分离，在与原物分离之前，不能称其为孳息，如果树上已成熟的果实、动物腹中的胎儿。
              • 法定孳息是依法律关系所得的收益，
                • 如出租所得的租金、彩票中奖所得的奖 金。
            • （2）区分意义
              • 主要解决孳息的归属问题。
              • ①除法律有特别规定或者当事人有约定外，天然孳息归原物的所有权人所有， 原物的所有权转让时，天然孳息物的收取权一并移转。既有所有权人，又有用益 物权人的，天然孳息由用益物权人取得。
              • ②法定孳息的归属有约定按约定，没约定按照交易习惯确定。
              • ③买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产 后的孳息，归买受人所有。
          • 4.特定物与种类物
            • （1）区分标准
              • 根据物是否有独特属性或被特定化进行划分。
                • 特定物是具有独特属性或被特定 化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物，如毕加索的画、《狂人日记》 的手稿等；也包括经当事人指定后被特定化的种类物，如经挑选的衣服。特定物具 有不可替代性。
                • 种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。如10 斤大米、1吨煤炭等。种类物可以经指定而成为特定物。
            • （2）区分意义
              • 标的物灭失时的法律效果不同。
                • 当特定物作为债履行的标的物时，该物于交 付对方当事人前灭失的，债务人可以免除交付义务，而改为承担赔偿责任；
                • 若以 种类物作为债履行的标的物时，债务人不能以交付前物已灭失作为免除交付的抗 辩理由，而是仍需以同样品质、数量的种类物交付。
              • 实例：甲乙订立了一份买卖大米的合同，另外订立一份买卖服装的合同，该 服装在订立合同时，已由乙选定好了。后甲在运输该大米和服装的过程中，因超 速驾驶，货车撞坏防护栏，掉入水中，货物毁损。
              • 结论：甲乙之间订立的大米买卖合同中的标的物是种类物，甲不能免除交付 的义务，甲仍需以同样质量和数量的大米予以交付；但甲乙之间订立的服装买卖 合同中的标的物经乙的指定而特定化，甲可以不再履行交付义务，但需要承担赔 偿责任。
          • 5.可分物与不可分物
            • （1）区分标准
              • 依据物能否被分割为标准进行划分。
                • 可分物是指可以分割并且不因分割而损 害其价值或性能的物，如将一袋大米分成若干份；
                • 不可分物是指分割后会改变性能或价值的物，如一辆汽车、一架钢琴。
            • （2）区分意义
              • 共有物的分割方法不同。
                • 共有人在分割共有财产时，对可分物，可分割实物， 各得其所；
                • 对于不可分物，原则上只能做价值上的分割，实物归于一人，由其对 其他人做补偿，或者将实物出卖，分割所得价金。
          • 6.消耗物与不可消耗物
            • （1）区分标准
              • 依据物能否重复使用进行划分。
                • 消耗物是指仅一次性有效使用就灭失或品质 发生变化的物，如大米；
                • 不可消耗物是指可反复使用，通过使用逐渐磨损其效用 的物，如车辆、电器等。
            • （2）区分意义
              • 民事法律关系的类型不同。
                • 在借用合同中，所借之物为消耗物时，合同的性 质就是消费借贷，借贷物交付时所有权移转，借贷人只要返还种类物即可；
                • 反之， 所借之物为不可消耗物时，合同的性质就是借用合同或租赁合同，借用或交付时 仅移转使用权，而不转移所有权，承租人、借用人须返还原物。
        • （三）货币和有价证券
          • 1.货币
            • 货币是一种特殊的物，适用“ 占有即所有 ”（占有与所有同一）的规则，货 币的占有人和所有权人始终为同一人。
            • 基于货币的这一特殊规则，派生出下列规 则：
              • （1）在物权法上，货币丧失占有后，当事人不得主张返还原物请求权，只 能主张不当得利返还请求权。
              • （2）在债法上，借款合同转移的是货币所有权而非使用权，贷款人对借款人仅 享有债权。
              • （3）在债法上，货币之债是一种特殊的种类债，其本身原则上只发生履行 迟延，不发生履行不能。
              • （4）在债法上，对货币不能作所有权保留，只要交付，货币的所有权就发 生转移。
          • 2.有价证券
            • 有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。
            • 根据是否记载持券人的姓名，有价证券分为记名有价证券和不记名有价证券。 在法考中，仅涉及不记名有价证券，即证券上对持券人姓名不进行记载，而仅记 载该证券所代表的权利。
            • 不记名有价证券的考试价值主要表现在：
              • （1）准确判断有价证券的具体性质
                • 法考中主要要求判断是物权凭证性质的有价证券还是债权凭证性质的有价 证券：
                • 一是物权凭证性质的有价证券，
                  • 其是指该证券记载了持券人对某些标的物享 有所有权。
                  • 如仓单，其在现实中的运作过程是：甲公司将其一批货物交给乙仓储 公司储存，乙公司遂开出一张仓单， 以证明甲公司有一批货物储存在其仓库中。 由于甲公司对该批货物享有所有权，故仓单即属于物权性证券。
                • 二是债权凭证性质的有价证券，
                  • 其是指该证券仅记载了持券人享有某种债权， 持券人凭借该证券，也可以从证券发行方提取货物，但其对货物本身不享有所有权。
                  • 如某些单位在节假日给职工发放的蛋糕券、面包券、月饼券等证券。以蛋糕券为例，其在现实中的运作过程是：蛋糕店发行蛋糕券，单位从蛋糕店购买蛋糕券发放给职工，职工凭借蛋糕券从蛋糕店提取蛋糕。在职工提取之前，职工和单位对蛋糕店里的蛋糕并不享有所有权，但有从蛋糕店提取蛋糕的权利，故此种权利应定性为债权。
              • （2）掌握有价证券的流转规则
                • 不论是物权性质的有价证券还是债权性质的有价证券，其均代表一定的权利， 具有一定的价值，故可以在民事主体之间流通。
                • 如在前述例子中，乙公司可以将 仓单转移给丙公司；持有蛋糕券的职工也可以将其蛋糕券再转让给别人。
              • （3）掌握有价证券的兑付规则
                • 有价证券原则上实行“认券不认人 ”的规则，即证券的发行方只要看到证券， 就可以向证券持有人兑付提取货物的权利，而不论该证券的持有人如何持有该证 券。
                • 此外，还有一些特殊的有价证券，如股票、债券、票据等，在《公司法》、 《证券法》、《票据法》等商法学科中学习。
    • 第二节 物权变动
      • 一、物权变动的概念
        • 物权变动是指物权的设立（取得）、变更和消灭的总称。
        • （一）物权的取得
          • 物权的取得，包括原始取得和继受取得两种方式。
          • 原始取得是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权， 如通过先占、善意取得制度获得物的所有权；
          • 继受取得是指以他人的权利及意思 为依据取得物权，如通过买卖取得标的物的所有权等。
        • （二）物权的变更
          • 物权的变更，有广义和狭义之分。
          • 广义的物权的变更，是指物权的主体、内容或者客体的变更。但是严格来讲， 物权主体的变更是权利人的更迭，应属物权的取得与丧失的问题。
          • 狭义的物权的变更，仅指物权的内容或者客体的变更。
        • （三）物权的消灭
          • 物权的消灭有绝对的消灭和相对的消灭。
          • 绝对的消灭是指物权本身不存在了，即物权因标的物本身的灭失而消灭。
          • 相对的消灭是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得，如通过买卖行为， 一方丧失所有权，一方取得所有权，就丧失权利一方而言便是物权的相对消灭。
          • 鉴于法考对物权变动的考查，均主要从物权的取得角度命题，以下所阐述内 容，均主要围绕物权的取得进行。
      • 二、物权变动的原则
        • （一）公示原则
          • 公示原则，在前述动产与不动产的分类中已有初步阐述。所谓公示，就是公 开展示的意思，公示原则就是要求物权的设立、变更、消灭必须以一定的可以从 外部查知的方式表现出来，即“让人知 ”。
          • 请牢记：动产物权原则上以交付为公示方法，不动产物权以登记为公示方法。 动产物权，特殊情况下会考虑登记，不动产物权，肯定只以登记为公示方法。
          • 此 处留有疑问的是，交付对动产物权有什么作用，登记对不动产物权有什么作用， 该疑问，留待下一部分再行阐述。
        • （二）公信原则
          • 公信原则，是指以登记或者交付方式表现出来的物权状态即使与真实的物权 状态不相符的，也以登记或交付方式表现出来的物权状态为准，即“使人信 ”。
          • 需要掌握如下两种具体表现：
            • （1）记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推 定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明。有的书上也把上述情况分别描述 为登记具有权利公示性、占有具有权利公示性，其本质意思就是推定登记簿记载 的人、占有人可以被推定为享有相应的权利。当然，既然是推定，就允许当事人 通过相反的证据予以推翻。
              • 实例：甲手上戴有一枚钻戒，乙认为归自己的钻戒，要求甲返还，可否获得 法律支持？
              • 结论：钻戒戴在甲的手上，在法律上推定甲是钻戒的权利人。乙欲要回钻戒， 必须举出证据证明钻戒非甲所有而是归自己所有，如举出证据证明甲是从乙处偷 的钻戒。
            • （2）凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，保 护的方式就是承认善意的第三人能够取得物权，这就引发了善意取得制度。
              • 实例：甲的电脑交给乙保管，乙擅自以市场价出卖给丙，丙因看到电脑在乙 处而决定购买，按市场价支付了价款，并当场拿走了电脑。则应认定电脑归谁所 有？
              • 结论：应认定归丙所有。电脑由乙占有，丙由此产生信赖而从乙处按市场价 购买，并完成了电脑的交付，符合善意取得的条件，故应认定归丙所有。甲的损 失，可要求乙予以赔偿。
      • 三、基于民事法律行为的物权变动
        • 当事人取得物权的原因多种多样，
          • 一种是跟合同有关的，民法上称为基于民 事法律行为的物权变动，此处将予以详细阐述；
          • 另一种是合同之外的原因，民法 上称为非基于民事法律行为的物权变动，这是下一个部分要阐述的。
        • （一）基本内涵的理解
          • 所谓基于，是“ 因为 ”的意思；所谓民事法律行为，是“合同 ”的意思；所 谓物权变动，是“取得物权 ”的意思。因此，所谓基于民事法律行为的物权变动， 就是说当事人基于与对方签订的合同而取得物权。
          • 根据取得物权的具体种类不同，此处的合同名称也有所不同：
            • （1）取得所有权的，和对方所签订的合同为买卖合同；
            • （2）取得用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、居住权 的，与对方所签订的合同就分别称为土地承包经营权合同、建设用地使用权合同、 地役权合同、居住权合同；
            • （3）取得担保物权如抵押权、质押权，就分别称为抵押权合同、质押权合同。
            • 概要
          • 在此，有两点需要特别注意：
            • 一是要明确的是，上述分析，不包括宅基地使用权和留置权。
              • 这是因为，取 得宅基地使用权，并不是基于和对方所签订的宅基地使用权合同而取得，而是采 用行政审批的方式，由农民向村民委员会申请、乡镇人民政府同意、县级土地主 管部门审查同意。
              • 取得留置权，并不是基于和对方签订留置权合同而取得，而是 只要符合法律规定的条件即可取得，故后面在阐述留置权时，将会法律所规定的留置权的条件进行详细分析。
            • 二是在学习和分析具体题目时，始终要牢记：在当事人从对方手中取得所有 权、土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、居住权、抵押权、质押权这七 种权利时，双方当事人之间肯定签订了相应的合同。不论题目中是否交代有这样 的合同，考生都要记住，事实上有这样的合同存在。以下所分析的，就以这七种 权利为限。
        • （二）基于民事法律行为的物权变动的具体模式
          • 此处要解决的问题是，在基于民事法律行为的物权变动中，当事人是签订了 合同就可以取得物权，还是除了签订合同外，还必须要公示方能取得物权。该问 题也解决了前面所留下的疑问，即交付和登记在物权变动中到底起什么作用。
          • 1.形式主义
            • （1） 内涵理解
              • 形式主义，是指除当事人签订的合同生效外，还需要进行公示，对方才能取 得物权。换句话说，对方取得物权要满足两个条件，一是合同生效；二是公示（对 动产而言就是交付，对不动产而言就是登记）。
              • 一是在形式主义中，不公示肯定不能取得物权。
              • 二是形式主义可简单概括为：合同生效+公示=取得物权。
              • 三是形式主义中，公示的方法，对动产而言，就是交付；对不动产而言，就 是登记。
            • 请记住如下两个要点：
            • （2）适用范围
              • 形式主义适用于取得所有权、建设用地使用权、居住权、不动产抵押权、质 押权。
              • 实例1： 甲将电脑卖给乙，乙满足什么条件方能取得电脑的所有权？
                • 结论：取得所有权适用形式主义，乙取得所有权需要满足两个条件，一是甲、 乙之间的买卖合同生效，二是完成公示（对动产而言，也就是交付）。当然，在 法考的题目中，一般对这里的签订合同环节均进行省略，而是重点考查这里的公 示。
              • 实例2：甲从乙处借款100万元，以其房屋进行抵押。乙满足什么条件方能取 得房屋的抵押权？
                • 结论：房屋抵押属于不动产抵押，适用形式主义，乙取得抵押权需要满足两 个条件，一是甲、乙之间的抵押合同生效，二是完成公示（对不动产而言，也就 是登记）。同样，法考中一般都会省去签订抵押合同的环节，但考生心中必须明 确，此处当事人肯定是签订过抵押合同。
          • 2.意思主义
            • （1） 内涵理解
              • 意思主义，是指只要当事人签订的合同生效，对方就能取得物权，此时并不 需要考虑公示。换句话说，对方取得物权只需要满足一个条件，即合同生效即可。
              • 请记住如下四个要点：
                • 一是在意思主义中，不公示照样能取得物权，因为其取得物权仅需要满足一 个条件，即课程生效。
                • 二是意思主义可简单概括为：合同生效=取得物权。
                • 三是在意思主义中，公示的作用不在于让当事人取得物权，而是让当事人取 得的物权具有对抗善意第三人的效力。所谓对抗，是优先的意思。对抗善意第三 人，就是比善意第三人还要优先获得法律的保护。即在意思主义中，如果当事人 公示了其物权，那么即使其遇到了善意第三人，也能获得法律的优先保护；反过 来，如果当事人没有公示其物权，那么其遇到了善意第三人，法律就会优先保护 善意第三人。
                • 四是在意思主义中，不论是不动产还是动产，其公示的方法均是登记，而不 涉及交付。但考生一定要明确，此处的登记，并不是用于取得物权的，而是用来 对抗善意第三人的。
              • 需要特别提示考生的是：在做题方法上，遇到意思主义，一定要分清本题是 从物权取得的角度命题，还是从取得物权后能否对抗的角度命题，在前者，无须 考虑公示；在后者，则须考虑登记。
            • （2）适用范围
              • 意思主义适用于取得动产抵押权、地役权以及通过转让方式取得土地承包经 营权。
              • 实例1： 甲将其土地承包经营权转让给乙，乙何时取得土地承包经营权？
                • 结论：只要甲、乙的土地承包经营权转让合同生效时，乙就取得了土地承包 经营权。
              • 实例2： 甲经乙同意，使用乙的土地假设水管，乙何时取得地役权？
                • 结论：只要甲、乙的地役权合同生效时，乙就取得了地役权。
              • 实例3：甲从乙处借款10万元，以其1号汽车设立了抵押，未办理登记。之后 甲从丙处借款10万元，以其2号汽车设立了抵押，办理了登记。之后，甲将1号汽 车出卖给了不知情的丁，将2号汽车出卖给了不知情的戊。 甲欠乙、丙的借款到 期均未还。
                • 问题1：乙何时取得1号汽车的抵押权？丙何时取得2号汽车的抵押权？
                • 问题2：乙可否向丁主张抵押权？丙可否向戊主张抵押权？
                • 结论：
                  • 就问题1，乙、丙均在抵押合同生效时即取得抵押权。因为动产抵押实行意思主义，只要合同生效就等取得物权。
                  • 就问题2，乙不可以向丁主张抵押权。丙可以向戊主张抵押权。因为动产抵 押实行意思主义，登记可以对抗善意第三人，乙的抵押权没有登记，故不能对抗 善意第三人丁，法律优先保护丁，不让乙向丁主张抵押权；丙的抵押权办理了登 记，故可以对抗善意第三人戊，法律优先保护丙，丙可以向戊主张抵押权。戊因 此遭受的损失，应向其相对方甲主张责任。
          • 3.若干特别问题的说明
            • 上述考点是每年法考的重点，且失分率较高，有必要再就如下几点进行特别 提示：
            • （1）不动产抵押和动产抵押的区分
              • 在法考中，不动产抵押、动产抵押最容易出错，考生要保持高度警惕。对此， 特作如下说明：
              • 首先，考生要始终牢记抵押权的基本概念，即设立抵押权时，肯定不能将标 的物交付给对方。故不论是动产抵押还是不动产抵押，始终不要考虑交付问题。
              • 其次，不动产抵押实行形式主义，动产抵押实行意思主义。因此，取得不动 产抵押权，必须办理登记手续；取得动产抵押权，则无须办理登记手续，登记并 不是取得动产抵押权的必要条件，而仅是用于对抗善意第三人的。
              • 再次，在做题方法上，考生碰到抵押权的题目时，一定要先看一下，该题考 查的是动产抵押还是不动产抵押，然后再分别按照意思主义、形式主义的思路进 行分析。
            • （2）关于特殊动产的所有权变动问题
              • 根据《民法典》第225条的规定，特殊动产的所有权变动，可表述为“交付 转移所有权、登记对抗 ”，其具体意思是：
              • 首先，特别动产毕竟是动产，因此，交付肯定能转移所有权。考生在做特殊 动产的题目时，也必须首先考虑交付。
              • 其次，适用登记对抗的前提，在法考中主要考查一种情形：在特殊动产的多 重买卖中，如果几个买方均没有交付的，则谁先登记，谁就能对抗别的买方，即 可以优先获得法律的保护。可简单记忆为“谁先登记谁优先 ”。但该规则的运用， 一定是要在都没有交付的情况下。
            • 比较如下实例：
              • 实例1：甲将一部汽车分别出卖给乙、丙、丁三人，并分别签订了买卖合同。 甲将汽车交付给了乙，但甲又将其登记在丙的名下。应确定汽车归谁所有？
                • 结论：应归乙所有。因为乙最先完成了交付，交付是特殊动产所有权转移的 首要考虑标准。
              • 实例2：甲将一部汽车分别出卖给乙、丙、丁三人，并分别签订了买卖合同。甲将汽车登记在丙的名下。应确定汽车归谁所有？
                • 结论：应归丙所有。因为三个买方都没有完成交付，而丙先完成了登记，丙 可以对抗其他买方，即可以获得法律的优先保护，故应确认汽车归丙所有。
        • （三）区分原则
          • 区分原则来源于民事法律行为中处分行为和负担行为的区分思想，可以结合 前述第四章关于处分行为和负担行为的区分原理来进行理解。
          • 具体而言，区分原则是指在基于民事法律行为的物权变动中，要对合同和物 权进行区分。合同是否有效，按照合同的规则来判断，具体来说，就是当事人有 相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法；物权变动的结果是否发生，要 按照物权变动的模式来判断，具体来说，就是按照形式主义、意思主义来判断。 可简单记忆为“合同归合同、物权归物权 ”。
          • 在法考中，关于该原则，应掌握如下两个具体要点：
            • （1）法考在此处的命题惯例是，只要题目中未特别交代出现合同无效的事 由，那么，所有的合同签完就有效。所以考生在做题时，重点要找有没有合同无 效的事由，只要没有，就可以确认该题所涉及的合同是有效的。
            • （2）如果当事人签完合同后，没有进行公示会对物权变动产生影响（形式 主义中，未公示不能取得物权；意思主义中，未公示虽然能取得物权，但不能对 抗善意第三人），但不会影响到合同的效力。换句话说，即使未进行公示，合同 也是照样有效的。考生可简单记忆为“公示与否不影响合同的效力 ”。
          • 实例1： 甲将房屋出卖给乙，签订了买卖合同后， 甲拒绝办理过户登记。乙 是否取得了房屋的所有权？ 甲、乙的买卖合同效力如何？
            • 结论：乙没有取得房屋的所有权，但甲、乙的买卖合同有效。取得房屋所有 权，实行形式主义，故没有办理登记，买方不能获得所有权；根据区分原则，即 使未办理登记，也不影响买卖合同的效力，故合同本身应认定为有效。
          • 实例2： 甲将电脑为乙设立质押，签订了质押合同，但并未交付。乙是否取 得了质押权？ 甲、乙的质押合同效力如何？
            • 结论：乙没有取得质押权，但甲、乙的质押合同有效。取得质押权，实行形 式主义，故没有交付，乙不能取得质押权；根据区分原则，即使未交付，也不影 响质押合同的效力，故合同本身应认定为有效。
      • 四、非基于民事法律行为的物权变动
        • 所谓非基于民事法律行为的物权变动，就是指当事人取得物权，不是基于合 同这一原因，而是合同之外的原因。
        • 注意：在理解非基于民事法律行为的物权变动的具体模式时，一律不允许再 考虑形式主义和意思主义，而是适用法律的特殊规定。
        • （一）基于法律文书取得物权
          • 自法律文书生效时，当事人即取得物权。
          • 此处的法律文书，不同书上有不同的解释，本书给出最易考生掌握的解释， 即此处的法律文书，必须是改变了原有的物权关系，通俗理解，就是将标的物的 主人给更改了。
          • 实例比较：
            • 实例1： 甲、乙夫妻共有一套房屋，后法院判决房屋归乙所有， 由于该判决 书直接将房屋的主人从甲、乙共有改为乙个人所有，属于改变了原有的物权关系， 故该判决书生效时，乙即取得了房屋的所有权，和是否办理登记没有关系。
            • 实例2： 甲将房屋出卖给乙，后甲拒绝办理过户登记手续。乙向法院起诉， 法院判决甲配合乙办理过户登记手续。该判决书生效后，乙是否取得了该房屋的 所有权？
            • 结论：该判决书生效后，乙没有取得该房屋的所有权。因为法院判决书的内 容是“ 甲配合乙办理过户登记手续 ”，其并没有改变房屋的所有权归属，故不符 合上述法律文书的要求，不能直接导致对方取得所有权。
        • （二）基于继承取得物权
          • 自继承开始时，当事人即取得物权。所谓继承开始时，即被继承人死亡时。
          • 实例：李某继承了父亲的一套房屋，李某何时取得该房屋的所有权？
        • （三）基于合法建造房屋等事实行为取得物权
          • 自事实行为成就时，当事人即取得物权。所谓事实行为成就，在法考里就是 指房屋建造完成。
          • 注意：此处建造房屋，必须是合法建造，违法建造的房屋，当事人是不能取 得物权的。
          • 实例：甲公司获得某地块的建设用地使用权并建造大楼一栋，甲公司何时取 得该栋大楼的所有权？
    • 第三节 登记及其法律效果
      • 一、不动产登记的程序性规定
        • （一）适用范围
          • 下列不动产权利，依照相关规定办理登记：
          • 集体土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权；森林、林木所有权；耕地、 林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权； 地役权；抵押权；法律规定需要登记的其他不动产权利。
        • （二）登记机关
          • （1）不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直 辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动 产登记；
          • （2）跨县级行政区域的不动产登记， 由所跨县级行政区域的不动产登记机 构分别办理；不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理； 协商不成的， 由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理；
          • （3）国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用 岛，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关 部门规定。
        • （三） 申请人
          • 因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。
          • 属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：
          • （1）尚未登记的不动产首次申请登记的；
          • （2）继承、接受遗赠取得不动产权利的；
          • （3）人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、 变更、转让、消灭不动产权利的；
          • （4）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化， 申请变更登记的；
          • （5）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利， 申请注销登记的；
          • （6） 申请更正登记、异议登记或预告登记。
        • （四）时限
          • 不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记 手续，法律另有规定的除外。
      • 二、不动产权属证明
        • 关于不动产的权属证明，存在不动产权属证书与不动产登记簿两种形式。
        • 根据《民法典》第217条的规定，不动产权属证书记载的事项，应当与不动 产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动 产登记簿为准。
      • 三、三种情形下的登记
        • （一）更正登记
          • 1.概念
            • 更正登记，是登记出现错误而需要进行更正。
          • 2.更正登记的条件
            • 不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误。
            • 实例：某房屋登记在甲名下，乙拿出充分证据证明登记簿有错误，该房屋应 归乙所有。则乙可以依法申请更正登记。
        • （二）异议登记
          • 1.概念
            • 异议登记，是当事人对登记的事项有不同意见，从而申请异议登记。
          • 2.异议登记的条件
            • 异议登记，只要当事人对登记的事项有不同意见，并有初步的证据证明，就 可以申请。如在更正登记中，如果当事人申请更正登记不成功，就可能转而申请 异议登记。
            • 实例：某房屋登记在甲名下，乙认为该房屋应归自己所有，但手里证据尚不 充分。此时，乙申请更正登记不会成功，其可以申请异议登记，即对该房屋的所 有权归属提出异议。房管部门就会在甲的登记簿上记载下乙所提出的房屋归属异 议。
          • 3.异议登记的法律效力
            • （1）异议登记并不会限制登记簿记载的权利人的处分权。如在上述实例中， 甲将房屋出卖给丙，甲、丙申请过户登记，房管部门仍然会让甲、丙完成过户登 记，即将房屋登记到丙的名下。
            • （2）异议登记会导致购买房屋的第三人处于恶意的状态，从而使这里的第 三人不可能构成善意取得。由于房屋之上有异议登记，当第三人购买这样的房屋 并到房管部门办理过户登记时，就会发现房屋登记簿上有他人的异议登记，这样 第三人就明知该房屋可能归他人所有，此时其仍然购买该房屋，就构成恶意。
            • 实例：某房屋登记在甲名下，乙依法申请办理了异议登记，并向法院提起诉 讼，请求法院确认房屋的归属。在法院审理期间，甲将房屋出售给丙，并办理了 过户登记。后法院判决确认房屋归乙所有。乙持判决书要求丙返还房屋，丙不能 以自己是善意取得而拒绝返还。
        • （三）预告登记
          • 1.概念
            • 预告登记，是当事人意图通过登记，预先告知别人其购买房屋的事实。
          • 2.预告登记的条件
            • 预告登记，主要适用于当事人购买房屋时，因各种原因暂时不办理过户登记， 而申请办理预告登记。
            • 实例： 甲将房屋出售给乙，签订了买卖合同，甲、乙约定：三个月以后办理 过户登记；乙可以申请预告登记。则在合同签订后，乙可以依法申请办理预告登 记，房管部门就会在甲的登记簿上记载下乙购买该房屋的相关信息。
          • 3.预告登记的法律效力
            • （1）预告登记会限制卖方的处分权。卖方欲再次对房屋进行处分时，必须 经过买方同意。此处的处分，法考中可能考查的情形包括再次出卖房屋、将房屋 为第三人设定抵押、将房屋为第三人设立居住权。
            • （2）如果卖方未经买方同意而擅自处分的，则第三人不能取得相应的物权， 但卖方和第三人所签订的合同仍然有效。此时，第三人也应被认定为恶意。
            • 实例：甲于6月30日将其房屋出卖给乙，约定3个月后交房。乙于7月2日依法 办理了预告登记。7月3日，丙与甲签订房屋买卖合同，并于当天到房管部门申请 办理过户登记。乙办理预告登记后，第三人丙购买该房屋，属于恶意第三人；预 告登记对卖方的处分权构成限制，第三人不能取得房屋所有权，但合同仍然有效。
      • 四、登记机关的责任
        • 《民法典》第222条第2款规定：“ 因登记错误，给他人造成损害的，登记机 构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此， 登记机关的赔偿责任通常属于无过错责任，但异议登记除外。即异议登记的，登 记机关只在有过错的情况下，承担赔偿责任。
    • 第四节 交付及其法律效果
      • 一、交付的概念
        • 交付，就是指当事人一方将自己占有的财产移交给另一方占有。 交付的意义体现在：
        • （1）在动产所有权转移中，交付是对方取得所有权的必要条件；
        • （2）在动产质押中，交付是对方取得质押权的必要条件；
        • （3）在抵押中，不论是动产抵押还是不动产抵押，均不涉及交付。 交付的方式有现实交付、拟制交付和观念交付，以下详细阐述。
      • 二、交付的方式
        • （一）现实交付
          • 即直接将标的物交付给对方，考生可简单记忆为“一手交钱一手交货 ”。
        • （二）拟制交付
          • 即将代表标的物的权利凭证交付给对方。如本书第一章第四节中提到的仓单， 其是证明在仓储公司中储存有货物的凭证，若当事人将这批货物出卖给他人，则 可以将该仓单交付给对方，这就相当于将货物交付给了对方。
        • （三）观念交付
          • 观念交付是法律规定的特殊交付方式。在学习过程中，要始终注意不能按照 现实交付进行思考，而要按照法律规定的特殊交付标准进行认定。
          • 1.简易交付
            • （1）发生场合
              • 买方先借后买，即当事人一开始是为了借用某一标的物，后在借用的过程中 又购买了该标的物。此处的借用，亦可变换为租赁或保管。
            • （2）交付时间的认定
              • 在简易交付中，双方当事人存在两个合同，即先有借用合同（或租赁合同、 保管合同），后有买卖合同。其中，第二个合同即买卖合同生效时视为交付。
              • 实例： 甲在6月9日将其电脑借给乙使用。乙不慎将电脑弄坏，便于6月15日 向甲提出购买该电脑，甲同意，双方签订了买卖合同。乙何时取得该电脑的所有 权？
              • 结论：该实例为简易交付，乙先借后买，买卖合同生效时视为交付，交付对 动产而言，即意味着所有权发生转移，即6月15日乙取得电脑的所有权。
          • 2. 占有改定
            • （1）发生场合
              • 卖方先卖后借，即当事人一开始就签订了某一标的物的买卖合同，后来卖方 经买方同意又将标的物借回使用。此处的借用，亦可变换为租赁或保管。
            • （2）交付时间的认定
              • 在占有改定中，双方当事人存在两个合同，即先有买卖合同，后有借用合同 （或租赁合同、保管合同）。其中，第二个合同即借用合同（或租赁合同、保管 合同）生效时视为交付。
              • 实例： 甲在6月9日将其电脑卖给乙。双方约定三日后交付，但6月10日， 甲 提出再借用几天，乙表示同意。乙何时取得该电脑的所有权？
              • 结论：该实例为占有改定，甲先卖后借，借用合同生效时视为交付，此时标的物所有权发生转移，即6月10日乙取得电脑的所有权。
          • 3.指示交付
            • （1）发生场合
              • 对方购买之前，标的物由第三人占有。因此，在指示交付中，至少涉及三方 当事人，即出卖人、买受人、第三人，其中，出卖人和买受人在达成买卖合同时， 标的物由第三人占有，出卖人对第三人享有返还原物的权利，之后出卖人将标的 物出卖给买受人， 由买受人向第三人主张返还原物。
            • （2）交付时间的认定
              • 根据最高人民法院《物权编解释（ 一）》第17条的规定，指示交付中，交付 的时间为出卖人与买受人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时。
              • 所谓返还原物请求权的协议，是指出卖人与买受人达成的，出卖人自愿将对 第三人所享有的返还原物的权利，转让给买受人的协议。该协议既可单独存在， 也可以合并在买卖合同中，如果题目中未明确说明，则一律视为该协议合并在买 卖合同中。一旦该协议合并在买卖合同中，便可以将其简单记忆为买卖合同生效 视为交付。
              • 实例：甲在6月9日将其电脑借给乙使用。丙于6月10日向乙提出购买该电脑， 甲同意，双方签订了买卖合同。6月11日， 甲通知乙电脑已出售给丙，让乙直接 把电脑交给丙。6月12日，乙将电脑交给丙。6月13日，丙付款。丙何时拥有该电 脑的所有权？
              • 结论：该实例为指示交付。题目中未说明转让返还原物请求权的协议是单独 签订的，可以视为合并在买卖合同中，而买卖合同是6月10日生效的，故应以6月 10日作为交付的时间，此时丙取得电脑的所有权。
    • 第五节 物权的保护
      • 一、物权保护的体系
        • 物权的保护，是指物权受到侵害以后，可以动用的保护措施。具体体系如下：
          • 确认物权请求权——诉讼权利
            • 1.确认物权请求权，适用于当事人对物权的归属或内容发生争议时，从而请 求法院予以确认。如甲、乙围绕某一栋房屋归谁所有发生争议，任何一方可请求 法院予以确认。
          • 返还原物请求权——物权请求权
            • 2.返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，理论上又合称为物 权请求权，是法考的命题重点，下文将详细阐述。
          • 排除妨碍、消除危险请求权——物权请求权
          • 恢复原状请求权——物权请求权
            • 3.恢复原状请求权属于债权请求权还是物权请求权，存在广泛的学术争议， 无须过多关注这种争议，仅知道有这一项权利存在即可。其具体是指恢复到物权 受到侵害之前的状态。如甲将乙的电脑损坏，乙要求甲将电脑修好到损坏之前的 状态，即为恢复原状请求权。
          • 损害赔偿请求权——债权请求权
            • 4.损害赔偿请求权，是物权人要求对方予以赔偿的权利，其在本质上是债权 请求权。主张赔偿，其理由是自己的物权遭到对方侵犯，这是基于侵权而主张的 权利，而侵权是债的发生原因，故将损害赔偿请求权定性为债权请求权。
          • 5.上述各种保护方法，既可以单独适用，也可以合并适用。只要符合法律规 定，物权人并非只能选择其一。如甲的汽车被乙偷走，导致损坏，甲既可以要求 乙返还原物，也可以要求其予以损害赔偿。
      • 二、物权请求权效力
        • （一）概念
          • 物权请求权，又称为物上请求权，指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害 时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。可以通俗理解为当物 权受到侵害时，物权请求权就会出现，以便保护物权。
        • （二）物权请求权的基本属性
          • 一是物权请求权并非物权本身，而是独立于物权的一种请求权，其是在物权 受到侵害时用于保护物权的权利。
          • 二是既然物权请求权是专门用来保护物权的，则其就不能与物权相分离而单 独存在，在别的权利如人格权受害时，就不会有物权请求权的出现。
        • （三）返还原物请求权
          • 1.概念
            • 返还原物请求权，又称原物返还请求权，即请求对方将标的物返还回来。
          • 2.适用条件
            • （1）原物必须存在，即有返还的可能性
              • 如果原物已经灭失，则无法适用返还原物，只能适用损害赔偿。
            • （2）行使该权利的人必须是物权人
              • 由于返还原物请求权是物权请求权，是专门用来保护物权的，故返还请求人 必须是物权人，并且是具有占有权能的物权人。
              • 所谓具有占有权能的物权人，是说当事人基于其享有的物权，可以占有标的 物，如所有权人可以占有标的物，质押权人可以占有标的物，故其均属于具有占 有权能的物权。
              • 注意：由于设立抵押时不能将标的物交付给抵押权人，故抵押权人不能占有 标的物，因此，其就不享有返还原物请求权了。当抵押物被第三人侵占时，抵押 权人可以要求抵押人及时行使返还原物请求权，在抵押人不行使返还原物请求权 时，也要求抵押人将返还原物请求权转让给自己，转让之后，其就可以向第三人 主张返还原物请求权了。
              • 实例：甲以其汽车为乙设定抵押，后汽车被丙盗走。甲能向丙主张返还原物 吗？乙能向丙主张返还原物吗？
              • 结论：
                • A.甲可以向丙主张返还原物。因为甲是所有权人，丙从甲处偷走了该汽车， 甲可以基于所有权向丙主张返还。
                • B.乙不能向丙主张返还原物。因为乙是抵押权人，汽车原本就不在乙处，乙 无法主张返还原物。如果甲怠于向丙主张返还，乙就可以要求甲将对丙的返还原 物请求权转让给自己， 由自己出面，要求丙返还。
            • （3）被请求的义务人必须是现实的无权占有人
              • 所谓现实的无权占有人，是说标的物仍然在无权占有人手中，如果标的物又 流转到第三人手中，则无法向无权占有人主张返还。
              • 实例：甲的手机被乙拾得，乙将手机转卖给丙。甲可以向乙主张返还原物请 求权吗？可以向丙主张返还原物请求权吗？
              • 结论： 甲可以向丙行使返还原物请求权，但无法向乙行使返还原物请求权， 只能要求乙赔偿损失。原因在于乙根本不占有标的物，无从将手机交还给甲，所 以甲不能向乙主张返还原物请求权。丙购买的是遗失物，而遗失物不适用善意取 得，故甲仍然享有所有权，其可以向丙主张返还原物请求权。
        • （四）排除妨碍请求权
          • 1.概念
            • 排除妨碍请求权，又称妨碍排除请求权，即请求对方将对物权的妨碍予以排 除。有的书上又将其称为排除妨害请求权，有的书上则认为两者存在区别，就法 考命题情况来看，并未区分这两个概念，因此，在法考背景下，可以等同使用， 不必纠结。
          • 2.适用条件
            • （1）行使该权利的人必须为物权人
              • 由于排除妨碍请求权旨在将他人造成的妨碍予以排除，故主张该权利的人， 只要是物权人即可，而不要求必须是具有占有权能的物权人。故此处的物权人， 包括抵押权人在内。
            • （2）妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使
              • 如将汽车停在他人的车位门口； 自家树木被吹断坠入邻家院子。
            • （3）请求排除妨碍时，妨碍仍在进行
              • 如果妨碍已经消除，谈不上再行使排除妨碍请求权。
            • （4）被请求的义务人必须是对妨碍的排除有支配力的人
              • 该条件是法考的命题重点，所谓对妨碍的排除有支配力的人，既包括制造妨 碍的人，也包括虽然没有制造妨碍，但该妨碍在其可以控制的范围内。
              • 实例：甲将自有房屋卖给乙，乙在交房和过户前擅自撬锁连夜装修，给邻居 带来极大困扰，邻居主张排除妨碍，可以向谁主张？
              • 结论：邻居既可以请求乙排除妨碍，也可以请求甲排除妨碍。这是因为，乙 是制造妨碍的人，当然对妨碍的排除有支配力，故可以请求其去除这一妨碍，即 不要在夜里装修房屋；甲虽然不是制造妨碍的人，但甲是房屋的出卖人，其在交 付房屋前，仍然可以控制这一房屋，使其不再半夜发出噪音，乙擅自撬锁连夜装 修，甲可以要求乙不要再装修房屋，即甲属于对妨碍的排除有支配力的人，故邻 居也可以向甲主张排除妨碍。
        • （五）消除危险请求权
          • 1.概念
            • 消除危险请求权，即当物权存在被侵害的危险时，物权人有权请求除去该危 险。
          • 2.适用条件
            • 消除危险请求权的具体适用条件，与排除妨碍请求权的具体适用条件基本类 似，可以对照进行记忆：
            • （1）行使该权利的人必须为物权人（也包括抵押权人在内）
            • （2）物权的行使有受到妨害的危险
              • 如邻人的大树倾斜，有被风刮倒至自家院内的风险。
            • （3）请求消除危险时，危险仍然存在
            • （4）被请求的义务人必须是对危险的消除有支配力的人
            • 此处对危险的消除有支配力的人，包括制造危险的人以及其他可以控制危险 的人。
  • 第八章 物权分则
    • 第一节 所有权
      • 一、所有权的概念与特征
        • （一）所有权的概念
          • 所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对其财产享有占有、使用、收益、 处分的权利。所有权又称为自物权。
        • （二）所有权的特征
          • 所有权是物权的一种，故其具有物权的所有特征，除此之外，其还具有自身 所特有的特征。
          • 1.所有权是最完全的物权
            • 物的价值分为使用价值和交换价值。所有权人对物的价值全面进行支配；用 益物权人仅支配物的使用价值；担保物权人则仅支配物的交换价值。
          • 2.所有权具有永久性
            • 法律不规定所有权的存续期间，其因标的物的存在而一直存续。
          • 3.所有权具有弹力性
            • 所有权之上可以设立他物权（用益物权和担保物权），他物权构成对所有权 的限制，但他物权消灭以后，所有权所受到的限制自动解除。
      • 二、所有权的内容
        • 所有权的内容，也称所有权的权能，即一个人拥有所有权能干什么，也就是 概念中提到的占有、使用、收益、处分。
        • 就法考而言，需要准确理解这四个词汇，在做题时能够准确予以区分：
        • 1. 占有指所有权人对于财产实际上的占领、控制。
        • 2.使用
          • 指依照物的性能和用途，不毁损该物或变更其性质地加以利用。
          • 这一概念与日常生活中理解的使用并非同一意义，如甲将木头烧火取暖，在 日常生活中理解为使用，然而，在民法上，木头被燃烧后性质发生改变，就不是使用，而是属于下文要阐述的处分了。
        • 3.收益
          • 指收取物所带来的利益，如孳息、利润。因此，收益一词，比孳息的概念要 更广泛。
        • 4.处分
          • 指决定财产事实上和法律上命运的权能。所谓事实上的命运，是指对物的性 质进行改变，又称为事实处分；所谓法律上的命运，是指转移所有权、为他人设 立用益物权或担保物权。
          • 在法考中，对处分的准确理解对考试十分重要，具体而言，有如下命题价值：
          • （1）租赁不属于处分。如将房屋出租给他人，就不是处分，因为将房屋出 租给他人，既不转移所有权，也没有为对方设立用益物权和担保物权。通过出租 而获得租金，租金属于孳息，因此这是收益的体现。
          • （2）基于对处分概念的理解，要进一步理解无权处分的概念。那就是当事 人对标的物没有处分权，却将其出卖给他人、为他人设立用益物权或担保物权。 所谓没有处分权，是说自己没有所有权，也没有得到所有权人的授权。
          • 实例：甲对电脑享有所有权，则拥有四种权能。可以对其占有和控制，这是 其占有权能；可以用其来上网，这是其使用权能；可以将其出租获取收益，这是 其收益权能；也可以将其出卖，这是其处分权能。
      • 三、所有权的类型
        • 根据《民法典》的规定，所有权被分为国家所有权、集体所有权、私人所有 权和其他所有权。
        • （一）国家所有权
          • 《民法典》第246条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家 所有即全民所有。 ”
          • 国家所有权的客体：
            • （1）专属于国家所有的物。法律规定属于国家专有的财产，包括矿藏、水 流、海域；城市的土地；无线电频谱资源；国防资源。
            • （2）可以属于国家所有的物。法律规定可以属于国家所有，也可以由其他 主体所有，具体看相关法律规定。
              • ①农村或城市郊区的土地——原则上归集体所有，法律有特殊规定的归国家 所有；
              • ②森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源——原则上归国家所有，法律有特殊规定的归集体所有；
              • ③野生动植物资源、文物、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施——法律规定归国家所有的，归国家所有。
        • （二）集体所有权
          • 集体所有权是集体组织对其不动产和动产享有的占有、使用、收益、处分的 权利。其享有者主要是农村集体组织，也包括城镇集体企业。
          • 集体所有权的客体：
            • （1）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源——原则上归国家所有， 法律有特殊规定的归集体所有；
            • （2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；
            • （3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
            • （4）集体所有的其他动产和不动产。
        • （三）私人所有权和其他主体所有权
          • 1.私人所有权即自然人所享有的所有权，也是最常见的所有权。
          • 2.其他主体所有权，主要表现为法人所有权，即法人对其财产享有所有权， 包括企业法人所有权和其他法人所有权。
      • 四、所有权的限制
        • 关于所有权的限制，须掌握征收、征用两项制度。
        • （一）征收
          • 征收，是指为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序将集体所有的土 地和组织、个人的房屋及其他不动产转变为归国家所有。如将住户的房子征收为 国家所有，在该土地上建设公园。
          • 在法考中，需要注意如下具体考点：
            • ①征收的结果，是导致所有权发生转移，即集体、组织、个人享有的财产转 变为归国家所有。
            • ②国家取得所有权的时间，是征收决定生效时。征收决定，由国家机关根据 法律规定的权限和程序作出。至于权限如何划分、程序如何运作，考试不涉及， 考生无须关注。
            • ③征收的对象只能是土地和房屋，动产不存在被征收的问题。
            • ④征收的补偿问题。
              • 具体而言，征收集体土地的，应依法及时足额支付土地 补偿费、安置补助费、农村村民住宅、其他地上附着物和青苗的补偿费等费用以 及安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
              • 征收组织、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
        • （二）征用
          • 征用，是指因抢险、救灾、疫情防控等紧急需要，国家机关依照法律规定的 权限和程序临时使用组织、个人的不动产、动产。
          • 在法考中，需要通过和征收进行对比，掌握关于征用的如下考点：
            • ①征用的结果，只是临时使用，不会导致财产归国家所有。
            • ②征用决定，也需要由国家机关根据法律规定的权限和程序作出。至于权限 如何划分、程序如何运作，考试不涉及，考生无须关注。
            • ③征用的对象包括动产和不动产。
            • ④征用的返还与补偿问题。由于征用不转移所有权，因此，使用之后，应当 返还给被征用人。同时，财产被征用或者征用后毁损、灭失，应给予补偿。
      • 五、相邻关系
        • （一）概念
          • 相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、 使用、收益、处分的权利时因互相提供必要便利而发生的权利义务关系。
          • 就法考而言，应把握如下几点：
          • ①可以将相邻关系简单理解为邻居之间应互相容忍，但容忍也是有限度的， “忍无可忍，无须再忍 ”。
            • 实例： 甲将位于顶楼的房屋出租给乙，约定乙可适当装饰房屋。租赁期间， 乙装修房屋，产生巨大噪音，使斜对楼的住户丙的睡眠受到严重影响。丙可依相 邻关系要求甲或者乙排除妨碍。相邻关系需要邻居之间彼此适当的容忍，但是容 忍也是有限度的，乙装修房屋超过了必要限度。
          • ②相邻关系中的“相邻 ”，通常是指邻居之间，既包括土地的相邻人之间， 也包括房屋的相邻人之间。
            • 但何谓相邻，法律并未明确规定，考生一方面多结合 社会生活理解，另一方面又不可过于钻牛角尖。如住在同一栋楼里，二楼和三楼 之间固然是邻居，二楼和四楼、五楼之间当然也是邻居，二楼装修房屋给五楼邻 居造成噪音污染，五楼的邻居也可以请求排除妨碍。
          • ③相邻关系的主体，不限于所有权人之间，使用人之间也会发生相邻关系。 如甲承租一楼的房屋，乙承租二楼的房屋， 甲、乙之间也发生相邻关系。
          • ④相邻关系要求邻居之间互相容忍，这是法律的强制要求。换句话说，只要有不动产相邻的事实，邻居之间就应承担这种容忍义务。
        • （二）相邻关系的类型
          • 以下相邻关系的类型，是根据社会生活实际总结出来的，考生也应多结合社 会生活实际来理解。通过本部分介绍，需要在心目中留下印象：相邻关系广泛存在。
          • 1.相邻用水排水关系
            • （1）相邻人应当尊重水的自然流向，在相邻人之间合理分配水资源。上游 使用者不得将水全部拦截，影响下游用水；下游使用者也不得影响上游的排水。
            • （2）相邻一方在为房屋设置管、槽或其他装置时，不得使房屋雨水直接注 泻于邻人建筑物上或者土地上。
          • 2.邻地使用关系
            • 此种相邻关系较为复杂，要区分三种情况进行理解：
            • （1）袋地通行权
              • 袋地通行权，是指相邻一方的建筑物或土地，处于邻人的土地包围之中，非经过邻人的土地不能到达公共道路，或者虽有其他通道但通行非常困难的，可以通过邻人的土地以到达公共道路。此种与公用道路没有适当联系的土地称为袋地，此种通行权利称为袋地通行权。
              • 在袋地通行权中，通行人在选择道路时，应当选择最必要、损失最少的路线， 如只需小道即可，就不得开辟大道； 能够在荒地上开辟道路，就不得在耕地上开 辟。 同时，通行人应当尽量避免对相邻不动产的权利人造成损害，造成损害的， 应当予以赔偿。
            • （2）管线通过
              • 相邻人因铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建 筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 但相邻人应当选择损害 最小的地点及方法安设，相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿，并 于事后清理现场。
            • （3）营建利用
              • 相邻人因建造、修缮建筑物而必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑 物的权利人应当提供必要的便利。 但相邻人应当选择损害最小的地点及方法安设， 相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿，并于事后清理现场。
          • 3.通风采光日照关系
            • 相邻人在建造建筑物时，应当与邻人的建筑物留有一定的距离，不得违反国 家规定的有关工程建设标准，以免影响邻人建筑物的通风、采光和日照。
          • 4.相邻竹木归属关系
            • （1）相邻地界上的竹木、分界墙、分界沟等，如果所有权无法确定的，推 定为相邻双方共有财产，其权利义务适用按份共有的原则。
            • （2）对于相邻他方土地的竹木根枝超越地界，并影响自己对土地使用的， 如妨碍自己土地上庄稼的采光，相邻人有权请求相邻他方除去越界的竹木根枝。
          • 5.相邻侵害防免关系
            • （1）开掘危险、建筑物危险
              • 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等， 不得危及 相邻不动产的安全。
            • （2）不可量物侵入
              • 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、 噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
      • 六、善意取得
        • （一）概念
          • 善意取得，又称即时取得，指无权处分人以自己的名义将动产或不动产以合理的价格转让给善意第三人，善意第三人可以取得动产或不动产所有权的制度。
          • 理解这一概念，可从如下几方面进行：
            • （1）善意取得的出发点是无权处分，在无权处分中，行为人以自己的名义对他人标的物进行处分。
              • 此点区别于无权代理，在无权代理中，行为人以被代理人的名义对被代理 人的标的物进行处分。
              • 如甲之电脑交给乙保管，乙以自己的名义将电脑出卖给 丙，就是无权处分，可能会引发丙的善意取得；如果乙以甲的名义将电脑出卖 给丙，就是无权代理，可能会引发丙主张表见代理。
            • （2）善意取得的最终结果，是让善意第三人取得标的物的所有权，原所有 权人丧失所有权，其目的，是为了优先保护善意第三人。善意第三人从无权处 分人那里购买了标的物，其是以买方的地位出现的，代表的是交易安全，需要 民法对其提供优先保护。
        • （二）构成条件
          • 善意取得，须同时满足如下条件：
            • 1.行为人对标的物进行无权处分
              • 无权处分是善意取得制度适用的前提，没有无权处分，就不存在善意取得的问题。
              • 关于此点，应掌握如下几方面：
                • （1）本条件在法考中最容易被忽略，也最容易被设置陷阱。如果审题时发 现行为人是有权处分，则不可能引发善意取得。
                • （2）无权处分的前提是必须构成处分行为，故做题时，首先要判断是否是 处分行为，如出租行为就不是处分行为，就不会发生善意取得的问题。
                  • 实例1：甲因出国留学将自己的一幅名画交由乙保管，后乙急需用钱，将该 幅名画以市价卖给丙并交付于丙。 乙出卖该画是无权处分，丙可善意取得该名 画所有权。
                  • 实例2：甲、乙夫妻共有一套房屋，但房屋只登记在甲一人名下，甲背着乙 偷偷将其出租丙。此时为出租行为，并非处分行为，故无善意取得问题。但要 注意的是， 甲、丙之间租赁合同有效，因为该合同满足合同（民事法律行为） 的有效要件。
            • 2.受让人（第三人）受让财产时是善意的
              • 所谓“善意 ”，是指受让人对于无权处分人无权处分的事实不知情且无重 大过失。
              • 该考点可考性也特别强，需要把握如下几个方面：
                • （1）关于善意的内涵理解
                  • 善意取得里的善意，是指不知情且无重大过失，这比民法中一般情况下的 善意（不知情）要求更加严格。
                  • 所谓重大过失，请把握如下认定标准：在动产权利转让中，受让人受让动 产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有 重大过失，此时受让人就不构成善意了。可简单记忆为“不符合交易习惯 ”。
                • （2）关于善意的举证问题
                  • 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任，即受让人 无须举证证明自己构成善意，而是由真实权利人举证证明受让人不构成善意。
                    • 实例：甲之电脑交给乙保管，乙擅自将电脑出卖于丙。丙支付了价款之后， 乙将电脑交给了丙。现甲请求丙返还电脑，丙则主张自己构成善意取得。 甲要 求丙证明构成善意，丙则要求甲证明自己不构成善意。应如何举证？
                    • 结论：应当由甲证明丙不构成善意。因为，在善意取得里，应由真实权利 人举证证明受让人不构成善意。
                • （3）关于善意认定的时间点
                  • 在认定善意时，要求受让人的善意状态必须保持到标的物完成交付或者登 记之时。
                    • 如果第三人在订立合同时为善意，在交付或者登记之时获知实情，则 不再是善意，不能构成善意取得。
                    • 可简单记忆为：认定善意，应以交付或登记之时不知情为准，而不能以合 同签订时为准。
                  • 实例： 甲、乙共有一套房屋，所有权登记在甲之名下，后法院判决房屋归 乙所有，但乙并未办理所有权变更登记。后甲将该房屋以市价出售于丙，约定9 月20日双方办理过户手续。丙在签订合同时不知道房屋为乙所有，9月19日得知 法院有上述判决。9月20日，甲、丙办理了过户登记手续。现乙、丙因房屋归属 发生争议，丙主张善意取得，可否获得法律支持？
                    • 结论：不能获得法律支持。因为丙在9月19日知道法院将房屋判决归乙所有， 其在9月20日与丙办理过户登记手续，表明在登记时丙已经明知房屋归乙，其构 成恶意，故不能依善意取得制度主张获得房屋的所有权。
            • 3.受让人以合理价格受让
              • 所谓以合理价格受让，在具体判断时，应根据标的物的性质、数量以及付 款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。 在法考的题目里，只要题目中提到“市价 ”，即是命题者透露出本案为合理价 格。
            • 4.转让的财产已完成公示
              • 所谓完成公示，是指动产已经交付给受让人，不动产已经过户登记到第三 人名下。完成公示，表明符合物权变动的公示原则，受让人才能真正获得法律 的优先保护。
        • （三）关于特殊情况下不适用善意取得的理解
          • 符合上述四项条件，受让人就应当可以主张善意取得了。但是，还要注意 的是，出现如下情况的，即使符合上述四项条件，受让人也不能主张善意取得， 即以下情况会排除善意取得的适用：
          • 1.如果当事人买卖的是脱离物，则不适用善意取得
            • 脱离物是相对于委托物而言的，委托物是指无权处分人基于合同或者其他 合法途径而占有的动产，如租赁他人之物、保管他人之物、借用他人之物， 由 于有租赁合同、保管合同、借用合同为依据，故将相应的标的物称为委托物， 如果承租人、保管人、借用人处分相应标的物的，会引发受让人的善意取得。
              • PS 合法来源，但无处分权
            • 脱离物是指非基于真正权利人的意思而占有的动产，主要包括遗失物、漂 流物、埋藏物、盗赃物、抢劫物等。其中，法考对遗失物不适用善意取得， 已 经多次考到，考生尤其要注意。
              • PS 非法来源
            • 实例：张某遗失的名表被李某拾得。李某将该表以市价卖给了不知情的王 某。该名表属于遗失物，作为脱离物，不能适用善意取得，王某不能主张依善 意取得制度取得手表的所有权。
          • 2.转让合同被认定无效或被撤销
            • 转让合同，即无权处分人和受让人之间的买卖合同。 如果该合同被认定为 无效或被撤销，即使符合善意取得的条件，受让人也不能主张依善意取得制度 取得标的物的所有权。
            • 注意：转让合同被认定无效或被撤销的原因有很多，如无权处分人胁迫受 让人购买标的物，或受让人胁迫无权处分人购买标的物，均可能导致被撤销的 结果，但不论来自谁的原因，只要合同被认定无效或被撤销了，受让人就不能 主张善意取得。
            • PS 属于处分未遂了^_^
        • （四）法律后果
          • 1.物权法上的效果
            • 所谓物权法上的效果，重点解决的是标的物归谁所有的问题。
            • 受让人通过善意取得制度，原始取得标的物的所有权； 原所有权人丧失所 有权，其不得向受让人主张返还原物请求权。 之所以是原始取得而不是继受取得，是因为受让人取得标的物所有权的依据是符合法律的规定，而不是来自标的物真正所有权人的意志。
          • 2.债权法上的效果
            • 所谓债权法上的效果，重点解决的是如何赔偿的问题。
            • 原所有权人丧失所有权之后，有权向无权处分人请求损害赔偿。
    • 第二节 用益物权
      • 一、用益物权的概念
        • 《民法典》第323条规定： “用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依 法享有占有、使用和收益的权利。 ”我国《民法典》规定的用益物权有土地承包 经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权。
        • 用益物权属于他物权，其权能包括占有、使用、收益，不包括处分。用益物 权一旦成立，用益物权人在其权利范围内，依据用益物权可以直接对抗所有权人 对其权利的非法妨害。因此，用益物权限制了所有权的行使。
      • 二、各种用益物权
        • （一）土地承包经营权
          • 土地承包经营权，是指承包农村土地进行农业生产的权利。常见的农业生产
          • 如种庄稼（耕地）、种草放牧（草地）、种树（林地）等。
          • 理解上述概念，可从如下几方面进行：
          • ①取得土地承包经营权的目的只能是农业生产，不能用于其他目的。
          • ②土地承包经营权原则上只能由本集体经济组织成员承包经营，称为家庭方 式承包；但是特殊情况下，也可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营， 称为其他方式承包。
          • 由本集体外的单位或个人承包的，需具备如下条件：
          • A.只限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（简称“ 四荒地 ”）；
          • B.只能够通过招标、拍卖、公开协商等方式承包；
          • C.应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村 民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；
          • D.对于“ 四荒地 ”，本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。
          • ③土地承包经营权具有一定的期限。其中，耕地的承包期是30年；草地的承 包期是30～50年；林地的承包期是30～70年。
        • （二）居住权
          • 居住权，是指对他人的住宅占有、使用， 以满足生活居住需要的用益物权。
          • 理解上述概念，可以从以下几方面进行：
          • ①设立居住权的目的只能是用于居住，不能是其他目的。
          • ②居住权的权能表现为占有和使用，没有收益的权能。居住区作为用益物权， 主要体现的是用益物权中的“用 ”这个功能，没有“益 ”这个功能。
          • ③通过居住区居住他人的房屋，与通过租赁合同居住他人的房屋，存在本质 区别，即居住权为物权，租赁权为债权。
        • （三）建设用地使用权
          • 是指在国有或集体土地之上建造建筑物的权利，其目的只能是建造建筑物 （包括与此相关的构筑物、附属设施）。其中法考主要涉及国有土地使用权。
          • 理解建设用地使用权，可以从设立方式角度进行：
          • 1.划拨方式
            • 划拨是指土地使用人只需按照一定的程序提出申请，经主管机关批准以获得 建设用地使用权。其典型特点是无须缴纳土地出让金等费用，即无偿使用土地。
            • 通过划拨方式取得建设用地，主要包括：国家机关用地和军事用地，城市基 础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地 以及法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级 以上地方人民政府依法批准。
          • 2.出让方式
            • 出让是指国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与给土地使用人。其典型特点是必须缴纳土地出让金，即有偿使用土地。 所谓出让，在实践中操作时，主要包括招标、拍卖等方式。
            • 通过出让方式取得建设用地，主要包括：工业、商业、旅游、娱乐和商品住 宅等经营性用地，同一土地有两个以上意向用地者。
            • 在法考中，关于划拨和出让这两种方式的区别，可以简单记忆为“划拨主要 适用于公益用地，无偿；出让主要适用于商业用地，有偿。 ”
        • （四）宅基地使用权
          • 是指农民在集体土地之上建造住宅的权利，其目的只能是建造住宅。
          • 关于宅基地使用权，需要注意以下几点：
          • 1.用途
            • 宅基地使用权是农民在集体土地之上建造住宅的权利，其目的只能是建造住 宅（包括与此相关的附属设施）。
          • 2.与建设用地使用权的区别
            • 国有土地之上建造建筑物的问题，均属于建设用地使用权问题；集体土地之 上建造住宅的，属于宅基地使用权问题，建造其他建筑物的，则属于建设用地使 用权问题。
          • 3.权利主体
            • 由于宅基地使用权只能随着其上的房屋在本集体经济组织内部流转，故而城 镇居民不得购置农村的宅基地。
        • （五）地役权
          • 是指为提高自己不动产的效益，依约定使用他人不动产的权利，其目的只能 是对他人不动产进行使用。
          • 理解地役权的概念，注意如下问题：
          • 1.注意区分两块土地
            • 地役权中，他人的不动产为供役地， 自己的不动产为需役地。 地役权图示：
          • 2.地役权的从属性
            • 地役权从属于需役地，随着需役地的转移而转移。
    • 第三节 担保物权
      • 一、担保物权的概念
        • 担保物权是指在债务人不履行到期债务时，债权人可依法就担保财产优先受偿的权利。
        • 理解这一概念，可从如下几方面进行：
        • ①担保的最终目的是为了确保债权获得实现。
          • 债权人担心自己的债权到期不 能实现的，最可能发生的领域就是债务人借钱到期不还。因此，在法考中，凡是借款合同出现的地方，基本上均会对担保物权进行考查。
        • ②提供担保财产的担保人，既可以是债务人本人，也可以是第三人。如果是 第三人，则在第三人承担担保责任后，其有权向债务人追偿。
        • ③担保债权实现的方式有很多种，在宏观上分为物保、人保和金钱担保三类。
          • 物保即担保物权的简称，其典型特点是必须拿出一个“物 ”作担保，如房屋、 汽车等，《民法典》里又将其分为抵押权、质押权（质权）和留置权三类。
          • 人保就是保证，是指以人的信用作担保，而信用本身是无形的存在，因此， 在人保里，不能出现某一个具体的物。由此，保证和担保物权的本质区别可以从 两个方面认定：一是物保必然要有物，保证不能出现物；二是物保中的物，可以 是债务人自己提供的，也可以是第三人提供的，而保证人只能是第三人，不能是债务人。
            • 实例： 甲从乙处借款，如果丙说：“我以汽车作担保 ”，因为有汽车这个物 出现，那就必然是担保物权；如果丙说：“请乙放心借给甲钱，如果甲到期不能 偿还债务，由我负责还。 ”因为没有出现任何的物，那就必然是保证。
          • 金钱担保就是定金，通常出现在买卖合同里，由买方按照约定向卖方支付一 定的金钱作为担保，如果后来买方违约，则不能要回定金；卖方违约，则要双倍 返还定金。
        • 考生从宏观上要知道担保分为物保、人保、金钱担保三类，从微观上要知道 担保分为抵押权、质押权、留置权、让与担保、保证以及定金。其中，保证和定 金制度，放在第三编合同部分进行学习。
      • 二、担保物权的特征
        • 这是本节重要的命题来源之一，就法考而言，需要掌握优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性四大特征。分述如下：
        • （一）优先受偿性
          • 优先受偿性，是指设有担保物权的债权可以获得优先受偿的机会，即谁的债 权之上有担保物权，谁就能获得优先保护。
        • （二）从属性
          • 从属性，是指担保物权从属于所担保的债权（也可称为主债权）。
          • 具体而言，法考会从以下几个方面考查担保物权的从属性：
          • ①移转上的从属性。需要严格区分两个方面进行把握：
            • 一是当债权人将债权转让给第三人时，担保物权随同债权转让给第三人，且 第三人取得从权利不因未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响，即这种情 况下担保人仍然要承担担保责任。需要注意的是，这种情况下，应当将债权转让 的事实通知担保人，否则担保人不再承担担保责任。
            • 二是当债务人将债务转让给第三人时，除非经过担保人的书面同意，担保人 不再承担相应的担保责任。
            • 可以简单记忆为：债权转让的，有从属性；债务转让的，无从属性。
            • 实例： 甲从乙处借款100万元，丙以房屋进行抵押。乙将债权转让给丁，通 知了甲、丙。但丙的房屋登记簿上登记的抵押权人一直未从乙变更为丁。后甲的 债务到期未履行，丁可否主张对丙的房屋行使抵押权？
            • 结论：可以。丁从乙处获得了债权，根据担保物权的从属性，乙所享有的抵 押权也转移给了丁，丁取得抵押权，不因为未办理登记而受到影响。
          • ②消灭上的从属性。也需要严格区分两个方面进行把握：
            • 一是如债权全部消灭的，担保物权也随之消灭。
            • 二是如债权仅仅是部分消灭的，担保物权并不消灭，只是在优先受偿的范围 内相应地缩减，即剩余部分的债权仍然可以主张优先受偿。
            • 可简单记忆为：债权全部消灭，担保物权消灭；债权部分消灭，担保物权缩 减。
            • 实例： 甲欠乙100万元，并以其房屋进行抵押。到期之后， 甲全额归还了对 乙的欠款。此时，乙对甲享有的抵押权随着债权的消灭而消灭了。
        • （三）不可分性
          • 不可分性，是指担保物权始终是一个整体，无论债权的变更还是担保物的变 更都不影响担保物权的存在。需要理解和记忆如下几句话：
          • ①担保物部分灭失， 以残存部分继续担保全部的债权；
          • ②担保物被分割，仍以全部的担保物担保全部的债权；
          • ③主债权部分消灭，仍以全部的担保物担保剩余的债权，但优先受偿的范围 相应地缩减（这同时也是从属性的体现）；
          • ④主债权被分割，各债权人均可以就全部担保物实现其债权数额。
          • 实例： 甲对乙享有100万元的债权，乙将其个人所有的房屋抵押给甲以担保 该笔债务。同时，由于甲不能按时偿还拖欠丙的10万元货款，于是与丙协商，将 其对乙享有的债权转让10万元给丙，丙同意之后立即通知了乙。此时，甲对乙的 房屋有抵押权吗？丙对乙的房屋有抵押权吗？
          • 结论： 甲、丙对乙房屋均有抵押权。 甲原先的债权总额为100万，现剩余90 万元，根据担保物权的不可分性，甲对乙的房屋仍然享有担保物权，只是优先受 偿的数额缩减为90万元。丙获得了10万元，根据担保物权转移上的从属性以及不 可分性，丙对乙的房屋也享有担保物权，其优先受偿的数额只有10万元。
        • （四）物上代位性
          • 物上代位性，是指担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权 人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。此种情况下，如果被担 保的债权的履行期未届满的，债权人也可以要提存该保险金、赔偿金或者补偿金 等。可以将物上代位性通俗地理解为“用后面的钱代替前面的物 ”。
          • 实例： 甲从乙处借款100万元， 甲以其房屋进行抵押。债权到期后，乙还没 有来得及就房屋进行拍卖，该房屋就被丙烧毁，丙依法赔偿了110万元。乙可否 就该赔偿金主张优先受偿？
          • 结论：可以。根据担保物权的物上代位性，乙可以就丙所赔偿的钱进行优先 受偿。当然，乙的债权额是100万元，故其优先受偿的范围为100万元。
      • 三、反担保
        • （一）反担保的发生场合
          • 反担保发生在如下场合：第三人为债权人提供了担保，第三人就可能会有如 下担心：一旦债务人到期不还债，自己就必须要承担担保责任，承担担保责任后， 其有权向债务人追偿，但如果追偿难以成功怎么办呢？于是第三人又要求债务人 为自己的追偿权再提供一个担保，这样自己的追偿权就获得了保障。 可以简单理解为：第三人为债权人提供担保，债务人再为第三人的追偿权提供担保。
          • 实例：乙公司从丙银行借款1000万元，甲公司提供保证。 乙公司将其享有的 专利权质押给甲公司，以担保甲公司追偿权的实现。 乙公司给甲公司所提供的担 保，就是反担保。
        • （二）反担保的基本规则
          • 在法考中，就反担保，应掌握如下基本规则：
          • ①由于反担保是为了担保第三人的追偿权，而第三人的追偿权，是以其承担了担保责任为前提。因此，如果第三人的担保责任不存在了，也就不会出现第三 人的追偿权，那么反担保也就没有必要存在了。
            • 牢记：反担保以原担保存在为前提，原担保消灭，反担保随之消灭。如在上 述实例，如果乙公司到期清偿了对丙银行的1000万元债务，则甲公司的保证责任 消灭， 甲公司对乙公司的反担保随之消灭。
          • ②反担保的基本原理和一般的担保没有本质区别。 只不过一般的担保是为了 担保债权人的债权， 而反担保是为了担保第三人追偿权的实现。
          • 既然反担保和一般的担保在基本原理上没有本质区别，因此，必须明确： 提 供反担保的人，可以是债务人，也可以是第三人； 反担保的方式，可以是物保， 也可以是人保。
          • 如在上述实例中，可以乙公司用自己的财产为甲公司提供反担保，也可以是 第三人用其财产为甲公司提供反担保，也可以是第三人以保证的方式为甲公司提 供反担保。此外，担保制度的其他原理也能适用于反担保。
          • 因此，在法考中，只需要记住反担保会随着原担保的消灭而消灭即可，其他 方面，都可以按照一般的担保制度予以处理。
      • 四、共同担保
        • 共同担保，指同一债权之上设立了多个担保的现象。
        • 解决的问题：债权人应当先执行哪个担保，以及各担保人之间如何追偿的问 题。
        • 实例： 甲向乙借款100万元，丙、丁均以房屋作抵押，且约定为连带共同担 保。 甲到期无力还款。
        • 问题1： 乙应先执行哪个担保？假设乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任 后，可否向丁追偿？如果可以，如何追偿？
        • 问题2：如果将丁的担保方式改为保证，其他条件不变。则乙应先执行哪个 担保？假设乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任后，可否向丁追偿？如果可以， 如何追偿？
        • 问题3：如果将丙、丁的担保方式均改为保证，其他条件不变。则乙应先执 行哪个担保？假设乙对丙进行了执行，则丙承担担保责任后，可否向丁追偿？如 果可以，如何追偿？
        • 具体规则：
          • 认定方法
            • 按份共同担保
              • 各担保人在约 定份额内承担 责任
            • 连带共同担保
              • 各担保人对债务承担连带责任（均担保全部债务）
          • 执行顺序
            • 按份共同担保
              • 债权人只能按 照约定的份额 分别向各担保 人执行，既不能就某一个担保实现全部债 权，也没有先后执行顺序。
            • 连带共同担保
              • 均是保证
                • 债权人可 以任意选 择其中一 个担保人 承担全部或部分担保责任
              • 均是物保
                • 如果有债务人提供的物保，债权人应先执行债务人物保，再执行第三人物保； 如果均是第三人提供 的物保，债权 人可以任意选择其中一 个担保人承担全部或部分担保责任
              • 既有物保又有保证
                • 如果有债务人提供的 物保，债权人应先执 行债务人物保； 如果 是第三人物保，债权人可以任意选择其中 一个担保人承担全部或部分担保责任。
                • 注意：债务人物保、 第三人物保、另一第三人保证并存时，也是先执行债务人物保，剩下的第三人物保和保证之间无先后执行顺序
          • 担保人之间的追偿权
            • 按份共同担保
              • 各担保人按各自份额承担责 任后， 向债务人追偿； 担保人相互之间不可追偿
            • 连带共同担保
              • ①三种情形下可以追偿
                • A.担保人之间约定为连带共同担保
                • B.担保人之间约定相互追偿但是未约定分担份额
                • C.担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印
              • ②追偿的具体要求
                • 担保人应先向债务人追偿； 对于不能追偿的部分， 则由各担保人按照人数比例分担各自份额，超过了 自己份额的担保人，可以向其他担保人追偿。
• 第三部分 合同
  • 第九章 债与合同概述
    • 第一节 债的概述
      • 一、债的内容
        • 债的内容，从债权人一方观察，为债权；从债务人一方观察，为债务。
          • 例 1： 甲从乙处借款 100 万元。 甲、乙的法律地位如何认定？
          • 例 2： 甲将其房屋以 200 万价格出售给乙。 甲、乙的法律地位如何认定？
        • （一）债权
          • 债权为财产权、请求权、相对权。
        • （二）债务
          • 这是根据义务本身的性质以及在债的关系中的地位和作用不同，债务可以划 分为主给付义务、从给付义务和附随义务。
          • 1.主给付义务
            • 指债的关系所固有和必备的，并用以决定债的性质的基本义务。如甲从乙商 场购买电脑，乙商场除了交付电脑外，还要交付电脑的产品说明书、合格证、发 票等，其中，交付电脑就是主给付义务。
            • 主给付义务，在法考中需要掌握两个具体考点：
            • ①牢记主给付义务的主要表现：交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、 提交成果、不作为等。
            • ②掌握违反主给付义务的法律后果：
              • A.对方当事人可以主张解除合同。
              • B.对方当事人可以要求违反主给付义务一方承担违约责任（可要求赔偿，也 可要求强制执行，如要求对方交付财物，但提供劳务以及不作为义务不能强制执 行）。
          • 2.从给付义务
            • 指在主给付义务之外，辅助主给付义务发挥功能的义务。如甲从乙商场购买 电脑，乙商场需要交付电脑的产品说明书、合格证、发票等，就是从给付义务。
            • 从给付义务，在法考中需要掌握两个具体考点：
            • ①牢记从给付义务的主要表现，以便考试时准确识别：卖方向买方交付产品 合格证、产品说明书、发票等有关单证资料。
            • ②掌握违反从给付义务的法律后果：
              • A.对方当事人原则上不能主张解除合同，但如果从给付义务对合同目的的实 现具有决定性意义的，则对方当事人可以主张解除合同。
              • B.对方当事人可以要求违反从给付义务一方承担违约责任（可要求赔偿，也 可要求强制执行，如要求对方交付单证资料）。
          • 3.附随义务
            • 指合同生效以后，当事人在履行合同的过程中，基于诚信原则而发生的、旨 在更好地实现当事人利益的义务。
            • 附随义务，在法考中也需要掌握两个具体考点：
            • ①牢记附随义务的主要表现：如通知、协助、照顾、说明等。可以通俗理解 为：与主给义务、从给付义务需要给对方某种东西不同，附随义务并不需要给对 方什么东西，而是告诉对方、向对方进行解释等等之类的义务。
            • ②掌握违反附随义务的法律后果：
              • A.对方当事人不能主张解除合同。
              • B.对方当事人可以要求违反附随义务一方承担违约责任（特指因违反附随义 务而给自己造成损失进行赔偿，但不能要求强制执行）。
      • 二、债的发生原因
        • 债的发生原因，包括合同、侵权、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允 诺。
        • （一）合同
          • 指民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
          • 实例： 甲从乙处借款5万元，约定一年后归还。 甲、乙之间成立合同之债， 甲负有向乙还款的义务。
        • （二）侵权
          • 指侵犯他人民事权益的行为。
          • 实例：甲驾车不慎将路人乙撞伤。甲、乙之间成立侵权之债，甲负有向乙赔 偿的义务。
        • （三）无因管理
          • 指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务。
          • 实例：甲突然患病昏迷于途，乙见状当即将甲送至医院救治，垫付医药费2000
          • 元。 甲、乙之间成立无因管理之债， 甲负有向乙偿还医药费的义务。 （四）不当得利
          • 指没有合法根据获得利益而使他人受到损失的事实。
          • 实例： 乙向甲支付货款1万元，因点钞疏忽多支付了1000元。 甲、乙之间成 立不当得利之债， 甲负有向乙返还1000元的义务。
        • （五）缔约过失
          • 指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚信原则所应尽的义务而致另一方 信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。
          • 实例：甲得知乙欲从丙处购买《民法辅导讲义》100本，在乙和丙谈判期间， 甲向乙提出，愿意以比丙更为优惠的价格向其出售。因此，乙停止了与丙的谈判。 在丙与他人签订合同后，甲向乙提出自己将不会和乙签订合同，由此造成了乙的 损失。 甲、乙之间成立缔约过失之债， 甲负有向乙赔偿的义务。
        • （六）单方允诺
          • 指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意 思表示。
          • 实例：某超市为促销，刊登了“假一赔十 ”的广告，顾客李某在该商场购物， 购买到了一件假货。超市和李某之间成立单方允诺之债，超市负有向李某“假一 赔十 ”的义务。
      • 三、债的分类
        • （一）意定之债与法定之债
          • 这是根据债的发生原因不同所作的划分。
          • 意定之债：指依据当事人的意思表示而发生的债。包括合同之债、单方允诺 之债。
          • 法定之债：指依据法律规定而发生的债。包括侵权之债、无因管理之债、不 当得利之债、缔约过失之债。
          • 区分意义：
            • ①在遇到合同之债、单方允诺之债的相关题目时，一定要认真审题，尤其是 合同之债，要搞清楚当事人在合同中究竟约定了哪些内容。
            • ②应特别注意掌握法定之债向意定之债的转化：法定之债发生以后，经当事 人约定，就转化为意定之债。
              • 实例： 甲开车撞伤乙，双方经商量，签订了赔偿协议， 甲自愿向乙赔偿3万 元。 甲、乙之间的债属于何种类型？
              • 结论： 甲、乙之间属于意定之债（合同之债）。甲开车撞伤乙，本来是法定 之债（侵权之债），但后来双方经过了协商，由此则转变为了意定之债（合同之 债）。
        • （二）劳务之债与财物之债
          • 这是根据给付内容的不同所作的划分。
          • 劳务之债：指债务人须提供一定劳务来履行债务的债。如演员甲与乙剧院签 订演出合同， 甲所给付的内容为提供劳务，则成立劳务之债。
          • 财物之债：指债务人应给付一定财产来履行债务的债。如买卖合同、租赁合 同、借款合同所产生的债务。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：
            • 劳务之债中，当事人违反约定，拒绝提供 劳务的，对方不能请求法院对其强制执行，而只能主张其他的违约责任；
            • 财物之 债中，当事人违反约定，拒绝交付财物的，对方可以请求法院对其强制执行。
        • （三）特定之债与种类之债
          • 这是根据债的关系成立时，其标的物是特定物还是种类物所作的划分。
          • 特定之债：给付的标的物为特定物的债。
          • 种类之债：给付的标的物为种类物的债。
        • （四）单一之债与多数人之债
          • 这是根据债的主体的数量所作的划分。
          • 单一之债：债权人与债务人都是一个人的债。如甲从乙处借款，双方均只有 一人。
          • 多数人之债：债权人或债务人中至少有一方是两人以上的债。如甲、乙共同 将丙打成重伤，债务人有甲、乙两人。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：在遇到多数人之债时，要注意区分对内和 对外双重关系：对内，各债务人之间如何划分责任；对外，各债务人承担的是按 份责任还是连带责任。
        • （五）按份之债与连带之债
          • 这是根据债务人对外承担的是全部债务还是部分债务所作的划分。
          • 按份之债：各债务人对外各自承担一定份额的债。
          • 连带之债：各债务人对外均承担全部债务的债。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：
            • ①连带之债，经债权人与债务人约定，可以转化为按份之债；按份之债，经 债权人与债务人约定，也可以转换为连带之债。
              • 实例比较：
                • 实例1： 甲、乙共同将丙打伤，给丙造成的各种损失计10万元。是按份之债 还是连带之债？丙要求甲赔偿10万元，是否可以获得法律支持？
                • 实例2： 甲、乙共同将丙打伤，给丙造成的各种损失计10万元。后甲、乙与 丙达成如何协议：甲负责赔偿5万元，乙负责赔偿5万元。是按份之债还是连带之 债？丙要求甲赔偿10万元，可否获得法律支持？
                • 结论：
                • 在实例1中，是连带之债；丙要求甲赔偿10万元，可以获得法律支持。 甲、
                • 乙共同将丙打伤，属于共同加害行为， 甲、乙对丙是连带之债。在连带之债中，
                • 债权人有权请求债务人中的任何一人负担全部债务，故丙可以要求甲赔偿10万元。
                • 在实例2中，是按份之债；丙不能要求甲赔偿10万元，而只能要求甲赔偿5万 元。 甲、乙共同将丙打伤，本属于连带之债，但甲、乙与丙约定，每人赔偿5万 元，这就将连带之债转化为了按份之债。在按份之债中，丙不能要求甲赔偿全部 的10万元，而只能要求其根据约定赔偿5万元。
            • ②连带之债与按份之债的转化，以债权人和债务人之间有约定为前提条件。 如果是债务人内部进行约定，则该约定只能在债务人内部产生法律效力，对债权 人则是无效的。这是民法内外有别的思想，考生务必要掌握。
              • 实例： 乙、丙、丁共同将甲打伤，花去医药费3万元。乙、丙、丁约定每人 承担1万元，但未经过债权人甲的同意。该约定的效力如何认定？ 乙、丙、丁对 甲，是连带之债还是按份之债？
              • 结论：该约定在乙、丙、丁内部有效，对甲无效；乙、丙、丁对甲，仍然是 连带之债。乙、丙、丁约定每人承担1万元，在三人内部是有效的，但未经过债 权人甲的同意，故对甲无效。在内部有效，即每部每人承担1万元，将来会影响 到内部的追偿问题。同时，既然对甲是无效的，而乙、丙、丁当初对甲是共同侵 权，那么，三人对甲的债务，就仍然是连带之债。
        • （六）简单之债与选择之债
          • 这是根据债的履行标的有无选择性所作的划分。
          • 简单之债（不可选择之债）：指债的标的是单一的，当事人不得就标的进行 选择的债。如甲给乙2000元，约定购买乙的电视机，这就是简单之债，标的没有 可选择性。
          • 选择之债：指债的标的为两个或者两个以上，当事人可以从中选择其一来履 行的债。如甲给乙2000元，约定购买乙的电视机或洗衣机，这就是选择之债，标 的具有可选择性。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：不能将简单之债与单一之债发生混淆。简 单之债，是从债的标的角度而言的，即标的只有一种；单一之债，是从债的主体 数量角度而言的，即债权人、债务人都只有一个人。
    • 第二节 合同概述
      • 一、合同的概念
        • 如前所述，合同是指平等主体的自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。
        • 在法考中，这一概念本身不会直接考查。但要求通过体会这一概念，掌握如 下考点：
          • ①关于身份关系的协议如何调整的问题。身份关系的协议，主要指关于婚姻、 收养、监护等方面的协议，如有监护资格的人之间签订的关于由其中某人担任监 护人的协议。对此，请考生掌握如下规则：
            • A.与身份有关的协议，现行法律中有对应规定的，就适用该规定。如《民法 典》在自然人一章中存在关于监护协议的规定，那就适用该规定。
            • B.如果现行法律中没有规定的，可以根据其性质参照适用合同的相关规定。 所谓“参照适用合同的相关规定 ”，在法考出题时，主要是要求会判断这样的协 议是否有法律效力。对此，按照民事法律行为的有效要件进行判断即可，即只要 当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法，就可以认定其有效。
          • ②合同具有相对性，即合同中的权利义务原则上只约束合同双方当事人，这 是债权相对性在合同领域的必然体现。具体而言，法考主要从如下角度命题：
            • A.合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务或承担违约责任，不能请求 合同以外的第三人履行合同义务或承担违约责任。
              • 实例： 甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履 行5个月后， 以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。 甲遂向法院起诉，要 求乙、丙承担违约责任。法院是否支持甲的请求？
              • 结论：不支持。此处为第三人代为履行，若第三人不履行，只能由合同相对 人乙承担责任，所以法院只能判决乙承担违约责任。
            • B.合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务或承担违约 责任。
              • 实例：神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字 会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。到期后，神牛公司不 履行赠与义务，S省B中学是否有权要求神牛公司履行合同义务或承担违约责任？
              • 结论：无权。S省B中学为该合同的受益人，不是合同相对人，S省B中学无权 要求神牛公司履行合同义务或承担违约责任。神牛公司不履行赠与义务，只能由合同相对人S省红十字会要求神牛公司履行合同义务或承担违约责任。
            • C.合同债务人因第三人违约的，仍应向合同债权人承担违约责任。
              • 实例： 甲、乙签订买卖电脑合同，约定甲于2021年4月1日交付。4月1日，甲 送电脑的路上被丙开摩托车撞倒，电脑损坏，无法交付。乙要求甲承担违约责任， 甲认为自己是被丙撞倒的，故应当由丙向乙承担违约责任。甲的主张是否有法律 依据？
              • 结论：没有依据。丙是甲、乙合同之外的第三人，因丙的原因导致甲违约的， 仍然由甲向乙承担违约责任。 甲承担责任后，再向丙主张责任。
      • 二、合同的分类
        • （一）有名合同与无名合同
          • 这是根据法律是否作出规定并赋予特定名称为标准所作的划分。
          • 有名合同，是指法律专门设有规范，并赋予一定名称的合同。如买卖、借款、 租赁合同等。
          • 无名合同，是指法律没有专门规范，也没有赋予一定名称的合同。如甲、乙 双方达成协议，甲借用乙的电脑使用一周，这种借用合同，在法律上并不存在专 门的规范，借用合同也只是日常生活用语，并不是法律所赋予的名称。
          • 在法考中，这一分类的意义在于，必须掌握无名合同的处理规则：无名合同 照样可以适用合同编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合 同的规定。
            • 具体而言，可以分如下几方面掌握：
              • A.关于从来没有见过的合同的处理。在法考中，会经常出现某一种从来没有 见过的合同，由于有名合同都是需要学习的，故这些没有见过的合同，就直接将 其回答为是无名合同即可。
              • B.无名合同的效力认定。这是法考中最常见的命题模式。对于此类题目，按 照民事法律行为的有效要件进行判断即可，即只要当事人具有相应的民事行为能 力、意思表示真实、内容合法，就可以认定其有效。
              • C.现行《民法典》关于合同的履行、担保、保全等制度的规定，也都照样可 以适用于无名合同。
        • （二）一时性合同与继续性合同
          • 这是根据时间因素是否对合同给付义务及范围发生影响所作的划分。
          • 一时性合同，是合同的目的因一次给付即可实现的合同。如买卖合同。
          • 继续性合同，指合同内容并非一次给付可以完结，而是继续地给付才能实现合同目的的合同。合同总给付的多少取决于给付时间的长短。如租赁合同、物业 服务合同、合伙合同等。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：
            • ①合同解除后的结果不一样。一时性合同被解除后，一般可发生恢复原状的 义务，即恢复到合同签订之前的状态；而继续性合同被解除后，无法恢复到合同 签订之前的状态，合同的解除仅向将来发生效力，解除前的合同关系不受影响。
              • 实例比较：
                • 实例1： 甲将其房屋出售给乙，双方签订了买卖合同，乙已经付款，在房屋 尚未过户时，双方协商解除了该合同。解除合同后，甲是否需要把已经收到的房 款返还给乙？
                • 实例2： 甲将其房屋出租给乙，双方签订了租赁合同，约定租期五个月，租 金按月支付。乙住了三个月之后，双方协商解除了该合同。解除合同后，甲是否 需要把已经收到的三个月的租金返还给乙？
                • 结论：
                  • 在实例1中，甲必须把房款返还给乙。买卖合同是一时性合同，合同解除后， 应恢复到合同签订之前的状态，即相对于双方当事人没有签订过合同，故甲应把 房款返还给乙。
                  • 在实例2中， 甲无须把三个月的租金返还给乙。租赁合同是继续性合同，合 同解除后，仅面向将来发生效力，剩余的租金，甲不能再要求乙支付租金，但对 于因为乙已经住的这三个月所支付的租金，甲无须返还。如果让甲返还这三个月 的租金，等于乙“ 白住 ”了三个月，会导致不当得利的出现。
            • ②合同期限届满后的结果不同。一次性合同的期限届满后，该合同的权利义 务终止；而继续性合同的期限届满后，如果当事人均没有提出异议的，合同会继 续有效下去，但期限就按照不定期予以认定。
              • 如在租赁合同中，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出 异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。物业服务合同、合伙合同 中均存在这一原理的适用。
        • （三）束己合同与涉他合同
          • 这是根据合同是否涉及第三人所作的划分。
          • 束己合同，是指订约当事人订立的合同是为自己确定权利义务的合同。束己， 通俗地说，就是只约定当事人自己。
          • 涉他合同，是指当事人在合同中为合同以外的第三人设定权利或义务的合同。 涉他，通俗地说，就是涉及他人。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：
            • ①束己合同严格遵守合同相对性原则，不涉及第三人。
            • ②涉他合同，又要分两种情况掌握：
              • A.由第三人履行的合同。指当事人在合同中为第三人约定义务，并由第三人 向合同债权人履行义务。此类合同严格遵循合同的相对性，如果第三人不履行合 同义务，仍由债务人向债权人承担违约责任。
              • B.向第三人履行的合同。指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可依约 获得利益的合同。此类合同，我国《民法典》区分不同情况进行了处理：
                • 第一种情况：如果当事人只是单纯地约定由债务人向第三人履行债务（此时 第三人只能被动地接受债务人履行），则遵循合同的相对性，债务人未向第三人 履行的， 由债务人向债权人承担违约责任。
                • 第二种情况：如果当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务（此 时第三人可以主动地要求债务人履行），则可以突破合同的相对性，债务人未向 第三人履行的，第三人可以请求债务人承担违约责任。需要考生注意的是，在此 种情况下，法律只是允许第三人向债务人主张违约责任，并不是债权人就把债权 转让给第三人了，第三人也不是扮演债权人的角色；如果是债权人直接把债权转 让给第三人，则第三人就是新的债权人，既然是债权人了，当然可以向债务人主 张违约责任。
                • 就上述两种情况，可以简单记忆为：被动的第三人，维持合同相对性；主动 的第三人，突破合同相对性。
                • 实例比较：
                  • 甲、乙分别从丙处各借款8万元、10万元。丙与甲在合同中约定， 由甲将上 述借款归还至张三处。丙与乙在合同中约定，李四可以直接请求乙偿还上述借款。 后甲、乙均未按照约定还款。
                  • 问题1：张三可否向甲主张违约责任？
                  • 问题2：李四可否向乙主张违约责任？
                  • 结论：
                    • 在问题1中，张三不能向甲主张违约责任。因为丙与甲的约定是“ 由甲将借 款归还至张三处 ”，属于单纯地由债务人向第三人履行债务，故应维持合同的相 对性。甲未按期还款，第三人张三不能向债务人甲主张违约责任，而仍然由债权 丙向甲主张违约责任。
                    • 在问题2中，李四可以向乙主张违约责任。因为丙与乙的约定是“李四可以 直接请求乙偿还借款 ”，表明李四是较为主动的第三人，故可以突破合同的相对 性。甲未按期还款，第三人李四可以向债务人乙主张违约责任。但需要考生注意 的是，李四并不是债权人，相对于乙而言，其债权人仍然是丙。
        • （四）主合同与从合同
          • 这是以某一合同是否以其他合同存在为前提为标准所作的划分。
          • 主合同，是指不依赖于其他合同而单独存在的合同。如买卖、赠与。绝大部 分合同都是主合同。
          • 从合同，是指以其他合同的存在为前提方可存在的合同。比如，借款合同与 保证借款债务履行的各种担保合同，前者为主合同，后者为从合同。
          • 在法考中，这一分类的意义在于，和主物与从物的区分、主权利与从权利的 区分原理相同，从合同对主合同具有从属性，或者说主影响从，从不影响主，应 掌握如下具体表现：
            • ①主合同成立的，从合同方能成立；但是，如果从合同没有成立，并不影响主 合同的成立。
            • ②主合同的权利义务转移的，从合同中的权利义务一并转移；但是，从合同 权利义务不能单独转移。
            • 实例： 甲与乙签订一份买卖合同，约定甲将房屋以300万元出卖给乙。之后 双方又签订了一份定金合同，约定乙在三天之内支付定金20万元。乙一直未支付 定金。
            • 问题1： 甲、乙的定金合同有没有成立？
            • 问题2： 甲、乙的买卖合同有没有成立？
            • 结论：
              • 就问题1，甲、乙的定金合同没有成立。这是因为，定金合同是实践性行为， 以当事人交付标的物为成立的必要条件。由于乙一致未支付定金，所以定金合同 不成立。
              • 就问题2， 甲、乙的买卖合同已经成立。买卖合同是主合同，定金合同虽然 没有成立，但从不影响主，买卖合同仍然成立。
        • （五）双务合同与单务合同
          • 这是以双方当事人是否互负对待给付义务所作的划分。
          • 双务合同，是指双方当事人互负对待给付义务的合同。如买卖合同、租赁合 同等。
          • 单务合同，是指仅一方当事人负担给付义务的合同。如赠与合同。
          • 在法考中，这一分类的意义在于：
            • ①须对附义务的赠与合同进行准确认定。赠与合同属于单务合同，附义务的 赠与合同也仍然是单务合同而不是双务合同。这是因为，赠与人给受赠人所附的 义务，与赠与人向受赠人赠与的财产之间不具有对待给付关系，即价值不对等， 所以即便附了义务，也仍然是单务合同。
              • 实例： 甲与乙达成协议： 甲向乙赠送一部汽车，乙必须在两年内通过法考。 该合同仍然是单务合同，因为该赠与合同中甲赠送汽车给乙与乙通过法考之间不 是对待给付关系，价值是不对等的。
            • ②在双务合同中，会发生履行抗辩权、风险负担问题，如同时履行抗辩权、 先履行抗辩权、不安抗辩权以及标的物风险负担的转移，历来都是结合买卖合同 进行命题；单务合同中则不存在这些问题。因此，法考中，双务合同的重要性要 超过单务合同。
  • 第十章 合同的主要制度
    • 第一节 合同的订立
      • 一、要约
        • （一）概念
          • 要约，是希望与他人订立合同的意思表示。因此，如果当事人发出意思表示 的目的不是为了和对方订立合同，则不是要约。
        • （二）要约的构成条件
          • 1.要约内容必须具体、确定
            • 所谓具体，指要约的内容必须是合同订立所必需的条款，即合同的主要条款。 所谓确定，指要约的内容必须明确，不能含糊不清，使受要约人难以确定要约的 意思。
            • 实例比较：
              • 实例1： 甲对乙说： “本人愿意将东西卖给你。 ”是否构成要约？
              • 实例2： 甲对乙说： “本人愿意将城区的那套房屋以300万元价格卖给你。 ” 是否构成要约？
              • 结论：
                • 实例1不构成要约。这是因为，该实例中甲的表述“本人愿意将东西卖给你 ”， 这里的“东西 ”到底是什么，不具体，无法确定，故不是要约。
                • 实例2构成要约。这是因为，该实例中甲的表述“本人愿意将城区的那套房 屋以300万元价格卖给你 ”，内容具体、确定：出卖的是房屋，价值是300万元， 对方乙也很认定这些内容，故构成要约。
          • 2.要约应有缔结合同的目的
            • 这说明要约本身要以缔结合同并接受合同约束为目的，此要件是要约区别于 好意施惠行为和要约邀请的基本标准，在好意施惠、要约邀请中，当事人都不是 以订立合同为目的。
          • 3.要约的类型
            • 向特定人的要约一般是指向某个或某些特定的人发出的要约。如甲向乙发出 要约，乙就是特定的一个人。大部分的要约都是向特定人发出的，也是较易理解 的。
            • 向不特定人的要约则是向不特定的公众发出的要约。如自动售货机、公共汽 车， 自动售货机面向可能的购买者，公共汽车面向可能的乘客。
          • 4.要约邀请
            • 要约邀请（又称要约引诱），指希望他人向自己发出要约的意思表示。可以 通俗地理解为：通过向对方发出要约邀请， 目的是引诱对方向自己发出要约。
            • 在法考中，区分要约与要约邀请的最简单方法，就是记住法律明确规定的要约邀请的类型。具体而言，要约邀请包括拍卖公告、招标公告、招股说明书、债 券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等。
            • 注意：如果商业广告和宣传的内容符合前述要约的构成条件的，可以直接认 定为要约；不符合要约的构成条件，则按要约邀请对待。
      • 二、承诺
        • （一）承诺的概念
          • 承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
        • （二）承诺的内容要求
          • 承诺的内容应当与要约的内容相一致。
          • 关于变更要约内容后如何认定，请掌握如下方法：
            • ①如果作出的是实质性变更的，则不能按承诺对待，而应认定为新要约。
              • 所 谓实质性变更，是指对标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点 和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。考生可以简单记忆为：凡是对要约 主要内容的修改，都是实质性变更。
            • ②如果作出的是非实质性变更的，仍然应认定为承诺。
              • 所谓非实质性变更， 就是不涉及要约主要内容的修改，如修改要约的格式。
              • 例外的是，以下两种情况 下，即使是非实质性变更的，也应按照新要约对待：
                • A.要约人对非实质性变更及 时表示反对；
                • B.要约中表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。
            • 实例：2018年8月11日，甲公司接到乙公司出售某种设备的要约，有效期至9 月1日。 甲公司于8月12日电复： “如能将每件设备价格降低50元，即可接受。 ” 对此，乙公司没有答复。 甲、乙之间的合同是否已经成立？
            • 结论：未成立。 甲公司8月12日的回复，修改了要约中的价格条件，这是对 要约主要内容的修改，属于实质性变更，应认定为新要约。对该新要约，乙公司 没有承诺，故二者之间没有成立合同。
    • 第二节 合同的履行
      • 一、电子合同的履行
        • 当事人有约定的依约定，
        • 没有约定的，请牢记如下三种规则：
          • 1.电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。
          • 2.电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事 人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。
          • 3.电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时 间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不 一致的， 以实际提供服务的时间为准。
      • 二、双务合同履行抗辩权
        • （一）同时履行抗辩权
          • 1.同时履行抗辩权的概念
            • 同时履行抗辩权，指未约定先后履行顺序的双务合同中，一方当事人在对方 当事人未为给付前，可拒绝履行自己债务的权利。
          • 2.同时履行抗辩权的行使条件
            • （1）须双方当事人互负债务
            • （2）须双方当事人就各自债务没有约定先后履行顺序
            • （3）须双方的债务均已到履行期
            • （4）对方对其自身债务未履行或虽履行但不符合约定
        • （二）先履行抗辩权
          • 1.先履行抗辩权的概念
            • 先履行抗辩权，也称顺序履行抗辩权，指约定了先后履行顺序的双务合同中， 先履行方未履行债务或虽履行但不符合约定的，后履行方可以拒绝履行自己债务 的权利。
          • 2.先履行抗辩权的行使条件
            • （1）须双方当事人互负债务
            • （2）须双方当事人就各自债务约定了先后履行顺序
            • （3）须双方的债务均已到履行期
            • （4）先履行方未履行债务或虽履行但不符合约定
        • （三）不安抗辩权
          • 1.不安抗辩权的概念
            • 不安抗辩权，指约定了先后履行顺序的双务合同中，先履行的一方有确切证 据证明后履行方有难为履行的风险，先履行方可以拒绝履行自己债务的权利。
          • 2.不安抗辩权的行使条件
            • （1）须双方当事人互负债务
            • （2）须双方当事人就各自债务约定了先后履行顺序
            • （3）须先履行方的债务均已到履行期
            • （4）后履行方有难为履行的风险
            • 所谓有难为履行的风险，在具体做题时，需要掌握如下具体表现：
              • （1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉； （4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，主要指破产。
            • 由此，考生可以发现，三大抗辩权的本质区别在于履行顺序：
              • 未约定履行顺序的，肯定是同时履行抗辩权；
              • 约定了履行顺序的，先履行方，肯定是不安抗辩权，后履行方，肯定是先履行抗辩权。
        • （四）关于双务合同履行抗辩权基本理念的总结
          • 1.行使抗辩权的前提条件，是必须在双务合同中，即在同一份合同中双方互 负义务。如果当事人基于不同的合同而互负义务的，不能产生双务合同中的抗辩 权。
          • 2.行使抗辩权的基本结果，是拒绝履行。也就是说，当事人行使三大抗辩权， 实质上都是在拒绝履行债务，而且这种拒绝，是法律授予的抗辩权，有法律依据。 拒绝之后，如果行使抗辩权的条件不存在了，则应恢复履行。
          • 3.行使履行抗辩权的基本定性，是不构成违约。
    • 第三节 合同的保全
      • 一、债权人的代位权
        • （一）代位权的概念
          • 代位权，指因债务人怠于行使对次债务人债权或者与该债权有关的从权利， 影响债权人的债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务 人对次债务的债权。
          • 就该概念，在法考中有如下重要命题价值：
            • ①必须建立三方当事人的法律关系图，即债权人、债务人、债务人的相对人 （次债务人、第三人），他们之间呈现为连环债权债务的关系，即次债务人欠债 务人的钱，债务人欠债权人的钱，债务人一方面没有能力还所欠的债权人的钱， 另一方面又不要求次债务人向其还钱，于是，债权人越过债务人，直接向次债务 人主张债权。
              • 实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权， 到期后乙一直未要求丙还款。甲可以向丙主张代位权。该例中，甲为债权人，乙 为债务人，丙为次债务人。
            • ②代位权制度突破了债权的相对性。这是因为，次债务人和债权人之间本来 没有债权债务关系，但是却允许债权人在符合代位权的成立条件时，向次债务人 主张债权。由此，考生务必记住：当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人 不能以债权相对性进行抗辩。
            • ③代位权必须通过诉讼的方式行使，即债权人向次债务人主张债权，须将次 债务人诉至法院，如果是私下里向次债务人主张债权，则不能获得法律支持。
        • （二）代位权的成立条件
          • 1.债权人对债务人享有合法、有效债权，且原则上应当已到履行期
          • 2.债务人对次债务人的债权合法、有效、到期，且不具有专属性
            • 具有专属性的债权包括：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产 生的给付请求权；劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人 身损害赔偿请求权等权利。
            • 注意：不具有专属性的要求，是就债务人对次债务人的债权而言的，至于债 权人对债务人的债权，即使是专属性的债权，债权人照样也可以行使代位权。
          • 3.债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此影响债权人债权的实现
            • “怠于行使 ”是指债务人没有通过诉讼或者仲裁方式向次债务人主张其享有 的债权。因此，要特别注意的是，此处的“怠于行使 ”，并不是“不要钱 ”，而 是不以诉讼或仲裁的方式要钱。题目中经常出现债务人通过电话、书信等方式向 次债务人主张债权，这些情况下，仍然要认定为怠于行使债权。
        • （三）代位权的具体行使
          • 1.当事人的诉讼地位
            • 债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中的第三人。
          • 2.管辖法院
            • 代位权诉讼中，由被告住所地法院管辖。
          • 3.债权额度
            • 债权人主张代位权的具体债权额度，以债权人对债务人的债权、债务人对次 债务人的债权，两者中额度较小者为准。
      • 二、债权人的撤销权
        • （一）撤销权的概念
          • 债权人撤销权，指债务人实施减少其财产的行为影响债权人的债权实现的， 债权人可以请求人民法院撤销该行为。
          • 就该概念，在法考中有如下重要命题价值：
            • ①也必须建立三方当事人的法律关系图，即债务人、债务人、债务人的相对 人（次债务人、第三人）。他们之间也可以呈现为连环债权债务的关系，即次债 务人欠债务人的钱，债务人欠债权人的钱，债务人一方面没有能力还所欠的债权 人的钱，另一方面又放弃了对次债务人的债权，于是，债权人主张撤销债务人的 这一放弃行为。
              • 实例：甲对乙享有10万元债权，到期后乙无力还款。乙对丙享有10万元债权， 到期后乙放弃了对丙的债权。甲可以主张撤销乙的放弃行为。该例中，甲为债权 人，乙为债务人，丙为次债务人。
              • 可以将撤销权通俗地理解为债务人做了某件“坏事 ”，影响债权人的债权实 现的，债权人将其予以撤销。至于这些“坏事 ”到底包括哪些，将在撤销权的成 立条件里一一进行列举。
            • ②撤销权制度突破了债权的相对性。债权人将债务人与次债务人之间的某种 行为予以撤销，表明债权人介入到了债务人与次债务人的关系，这也体现了对债 权相对性的突破。
            • ③撤销权必须通过诉讼的方式行使，即债权人主张撤销权，须将债务人诉至 法院，以撤销债务人的行为，如果是私下里向债务人主张撤销，则不能获得法律 支持。
        • （二）撤销权的成立条件
          • 1.债权人对债务人的债权合法、有效
            • 注意：债权人主张撤销权时，并不要求债权已经到期，只要债权已经成立即 可。当然，对于债权成立之前的行为，债务人是不能主张撤销的。
          • 2.债务人实施了减少其财产的行为，影响债权人债权的实现
            • ①具体行为表现
              • A.放弃债权，即债务人放弃对次债务人的债权，包括放弃到期债权以及未到 期的债权。
              • B.放弃债权担保，即债务人对次债务人的债权之上存在担保，但债务人放弃 了这一担保。
              • C.恶意延长到期债权的履行期，即债务人对次债务人的债权已经到期，但债务人却故意将履行期往后延长。
              • D.无偿转让财产，包括赠与和遗赠两种行为，即债务人将其财产通过赠与合 同赠与给第三人，或通过遗嘱遗赠给第三人。
              • E.以明显不合理低价向第三人出售财产，所谓明显不合理低价，是指转让价 格低于交易时交易地的指导价或者市场交易价70%。
              • F.以明显不合理高价从第三人处收购财产，所谓明显不合理高价，是指转让 价格高于当地指导价或者市场交易价30%。
              • G.为第三人的债务提供担保。如果债务人是为自己的债务提供担保，债权人 不能撤销。
            • ②债务人的主观要求
              • 需要考生特别注意的是，在债务人以明显不合理低价向第三人出售财产、以 明显不合理高价从第三人处收购财产以及为第三人的债务提供担保这三种场合 下，还需要第三人存在恶意，债权人才能撤销这三种行为。
        • （三）撤销权的具体行使
          • 1.当事人的诉讼地位
            • 债权人为原告，债务人为被告，次债务人为诉讼中的第三人。（与代位权存 在差异）。
          • 2.管辖法院
            • 撤销权诉讼中，由被告住所地法院管辖。
          • 3.除斥期间
            • 与代位权不同的是，法律对撤销权规定了双重除斥期间：
            • ①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年。
            • ②自债务人的行为发生之日起5年。
    • 第四节 合同的担保
      • 一、保证
        • （一）概念
          • 保证是指债务人之外的第三人和债权人约定，当债务人不履行债务或不能履 行债务时，保证人按照约定或法律规定承担保证责任的担保方式。
          • 因此，保证人必须是第三人；而所谓保证人承担保证责任，实际上就是指保 证人替债务人履行债务。保证人履行债务之后，可以向债务人追偿。
        • （二）特征
          • 1.从属性
            • 保证作为一种担保方式，从属于其所担保的债权。
          • 2.独立性
            • 保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和 强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合 同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以 单独行使。
          • 3.补充性或连带性
            • 保证分为一般保证和连带责任保证，前者保证人承担责任具有补充性，后者 保证人承担责任具有连带性。
        • （三）一般保证与连带保证
          • 1.一般保证
            • （1）概念
              • 一般保证，指双方当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保 证人才开始承担保证责任的保证。也就是说，应当是债务人先承担履行债务的责 任，对于债务人不能履行的部分，才轮到一般保证人承担责任。
            • （2）认定
              • ①当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还 债务时才承担保证责任等类似内容，应当将其认定为一般保证。
              • ②当事人对保证方式没有约定或约定不明，一律认定为一般保证。
            • （3）一般保证人的先诉抗辩权
              • ①先诉抗辩权的内涵理解
                • 所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法 强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝承 担责任。这就意味着，债权人在债务到期之后，没有就债务人财产强制执行，而 是直接要求保证人承担保证责任，此时保证人可以拒绝，保证人的此种权利称为 先诉抗辩权。
                • 实例：周某欠陈某80万元，杜某提供保证，约定杜某在周某不能履行债务时 由杜某承担保证责任。债务到期后，周某拒绝还款。陈某直接找到杜某，要求其 承担保证责任，杜某可否拒绝？
                • 结论：可以拒绝。本案中，杜某的保证为一般保证，在陈某就周某的财产强 制执行前，杜某有权拒绝承担保证责任。
              • ②先诉抗辩权的例外
                • 所谓先诉抗辩权的例外，是说当债权人要求保证人承担保证责任时，保证人 不能拒绝。具体而言，在下列四种情形下，一般保证人不能主张先诉抗辩权：
                  • A.债务人下落不明，且无财产可供执行；
                  • B.人民法院已经受理债务人破产案件；
                  • C.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能 力；
                  • D.保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
          • 2.连带保证（连带责任保证）
            • （1）概念
              • 连带保证，指一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可请求债务人履行债 务，也可要求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任。 连带保证人无先诉抗辩权。
            • （2）认定
              • 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时 即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，应当将其认定为连带保证。
      • 二、定金
        • （一）概念
          • 定金，指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的 约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比 例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。
        • （二）定金合同的特征
          • 1.要式合同
            • 即定金合同必须以书面形式订立。
          • 2.实践合同
            • 实践性主要表现在定金合同从实际交付定金之日起成立，如果约定的数额和 实际交付的不一致的， 以实际交付为准。
          • 3.限额性
            • 定金数额由当事人自由约定，但上限不得超过主合同标的额的20%。若超 过20%，则超过的部分无效。
          • 4.从合同
            • 定金合同具有从属性，其成立和生效以主合同的成立和生效为前提，当主合 同消灭时，定金合同也消灭。
          • 5.定金具有双重担保性
            • 交付定金的一方不履行义务的，丧失定金；
            • 收受定金的一方不履行义务的，双倍返还定金。
    • 第五节 合同的变更和转让
      • 一、合同的变更
        • 合同的变更，包括两种情况，一种是当事人自愿协商变更合同，称为约定变 更；另一种是客观原因导致的变更，称为情势变更。
        • （一）约定变更
          • 1.内涵理解
            • 约定变更，指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改或补充的协议。
            • 理解这一概念，可以从以下两方面进行：
              • ①约定变更须经当事人双方协商一致。这体现了民法的意思自治原则。
              • ②约定变更后，会增加新的内容或改变合同的某些内容，当事人之间应按新 的合同内容履行债权债务。
          • 2.约定变更的主要表现
            • （1）合同标的物数量、质量、规格等条件的变更；
            • （2）合同履行条件的变更，如履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的变化等；
            • （3）合同价款的变更，即合同价款或酬金的增减以及利息的变化等；
            • （4）合同所附条件或期限的变更等。
        • （二）情势变更
          • 情势变更，是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无 法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公 平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当 事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
      • 二、合同的转让
        • （一）债权让与
          • 1.概念
            • 债权让与，是指债权人将其债权转让给第三人的行为。此时，债权人也称为让与人，第三人也称为受让人、新债权人。
          • 2.债权让与的构成要件
            • （1）须存在有效的债权
            • （2）让与人与受让人达成债权转让的合意
              • 让与人与受让人达成债权转让的合意后，应当通知债务人。对此，应从如下 两方面把握：
                • ①通知债务人不是受让人取得债权的条件。让与人与受让人之间达成债权让 与的协议后，债权让与即在让与人和受让人之间生效，受让人即可获得债权。
                • ②通知债务人是对债务人生效的条件。即通知债务人之后，债务人不能再向 让与人履行债务，而应当向受让人履行债务。
                  • 实例： 甲对乙享有10万元债权，后甲欲将该10万元中的5万元转让给丙。 甲丙之间的权利转让只需双方意思表示一致，无特别形式要求，且甲丙之间的权利 转让无需乙的同意，仅需通知乙即可。不通知乙，不对乙产生效力。
                • 注意：债权让与在让与人和受让人之间生效，与债权让与对债务人生效，这 是两个不同的生效问题，前者取决于债权让与协议是何时签订的，后者取决于是 何时通知债务人的，考试时不可混淆。
            • （3）转让的债权应具有可让与性
              • 以下债权不具有可让与性，即不能让与给他人：
                • A.根据债权性质不得让与的债权，如个人信任关系而发生的债权（委托合同之债）。
                • B.法律禁止转让的债权，如赡养费请求权、抚养费请求权，因与身份有关， 法律不允许进行转让。
                • C.当事人约定不得让与的债权。
        • （二）债务承担
          • 1.概念
            • 债务承担，是指债务人将其债务转让给第三人的行为。此时，债务人也称为 让与人，第三人也称为受让人、新债务人。
          • 2.分类
            • 债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存 的债务承担。
            • （1）免责的债务承担
              • 免责的债务承担是指债务人将其债务转让给第三人承担，就转让给第三人的 债务，原债务人免除责任。其效力表现为，原债务人不再对所转让的债务承担责 任（免责），第三人成为新的债务人，对所承担的债务负责。此种情况下，应经 过债权人的同意。
            • （2）并存的债务承担
              • 并存的债务承担是指原债务人并不免除债务，第三人加入债的关系，与原债 务人一起对债权人承担连带清偿责任。这里需要注意的是，在并存的债务承担中， 由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的债权实现并不会产生不利影响，因 此此类债务承担，原则上无需债权人的同意。
        • （三）债的概括承受
          • 1.概念
            • 债的概括承受，指在双方当事人互相享有债权、互相承担债务的情况下，一 方当事人将其债权债务全部转移给第三人。
          • 2.分类
            • （1）意定概括承受
              • 意定概括承受，指债的一方当事人和第三人签订合同，将其债权债务一并转 让给第三人，又称为合同承受。
              • 合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括债权的 让与，还包括债务的承担，所以必须经过对方的同意。
              • 实例：甲从乙处购买一批电脑，价值10万元。双方签订了买卖合同。甲在该 合同中享有的债权是有权请求乙交付电脑，甲的义务是应付价款10万元。后甲与 丙签订协议，将其债权债务一并转移给丙，则丙享有请求乙交付电脑的权利，同 时承担付款10万元的义务。
            • （2）法定概括承受
              • 法定概括承受，指依照法律的规定，在发生法定情形时，债的一方当事人的 债权债务自动转移给第三人。具体包括：
              • A.企业的合并与分立
                • 企业合并的，合并前各企业的债权债务由合并后的企业享有和承担；企业分 立的，分立前企业的债权债务由分立后的各企业享有和承担，而且承担的是连带 责任。
              • B.租赁物所有权变动
                • 租赁物在租赁期间所有权发生变动的，新所有权人承受了原所有权人（出租 人）的法律地位，享有出租人的权利，承担出租人的义务。
    • 第六节 合同权利义务的终止
      • 一、解除
        • （一）内涵理解
          • 合同的解除，是指消灭当事人在合同中的权利和义务。
          • 既然合同解除的目的是为了消灭当事人在合同中的权利和义务，那么合同解 除以后，就不存在双方当事人继续履行合同的问题了。如甲、乙约定，将电脑出 售给乙，乙支付价款1万元。后该合同被双方协商解除，则甲无须将电脑交付给 乙，乙无须再支付价款。
        • （二）解除的事由
          • 1.协议解除
            • 即合同签订后，双方当事人经过共同协商，又将该合同予以解除。这体现了 民法的意思自治原则。
          • 2.单方解除
            • 即合同签订后，由一方当事人将合同解除。此种情形下，必须符合约定或法 定的解除条件。而一旦符合这些解除条件，由一方当事人即可解除合同，无须与 对方协商。
            • 注意：合同单方解除权属于形成权。
            • （1）约定单方解除
              • 即当事人约定了解除合同的事由，事由出现时一方即可解除合同。
            • （2）法定单方解除
              • 即符合法律规定的特定情形，一方当事人即可解除合同。主要包括：
              • ①因不可抗力导致合同目的不能实现。
              • ②因当事人的违约行为导致合同目的不能实现。
              • ③在某些特定场合之下，法律允许当事人在毫无理由的情况下就可以单方解 除合同，这种情况称之为任意解除权。这些特定场合主要有：
                • A.在继续性合同中，如果其内容是不定期的，则当事人可以随时解除合同。 常考的类型包括不定期租赁合同、不定期物业合同、不定期合伙合同中。
                • B.承揽合同中，承揽人完成工作前，定作人可以随时解除合同。
                • C.货运合同中，承运人将货物交付收货人之前，托运人可以随时解除合同。
                • D.保管合同中，寄存人可以随时解除合同；如果保管期间没有约定或者约定 不明确的，保管人也可以随时解除合同。
                • E.委托合同中，双方当事人均可以随时解除合同。
      • 二、清偿
        • （一）概念
          • 清偿，指依债务本旨而履行债务的行为。考生可以将其通俗地将其理解为“还 债 ”。近年来，法考重点关注几种特殊的清偿制度，下文逐一阐述。
        • （二）清偿的主要类型
          • 1.代为清偿
            • 代为清偿，又称第三人代为清偿、第三人代为履行，是指第三人代替债务人 向债权人进行清偿。
              • 实例：张某欠李某5000元，双方约定由王某代张某向李某偿还债务5000元。 王某还款后，张某与李某之间的债务消灭。
            • 注意：第三人在法律地位上只是代替债务人履行债务，而不是新的债务人， 因此，其和债权人之间并不存在债权债务关系。因此，代为清偿制度十分特殊， 一方面，第三人并不是债权债务的当事人，另一方面，其履行能导致债权归于消 灭。这是因为，就债权人而言，不论谁向其清偿，其债权均获得了实现，债权实 现后，债权便应该归于消灭。
          • 2.代物清偿
            • 代物清偿，也称以物抵债，指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而 使债消灭。考生可以通俗地理解为：用一个物代替另一个物来清偿。其中最常见 的，就是用物代替钱来还债。
              • 实例： 甲欠乙10万元，到期后，甲和乙商量，用自己的一部汽车来还债，乙 同意， 甲将汽车交付给乙。这就是代物清偿，即以汽车代替钱来还债。
              • 不是抵押或留押
          • 3.清偿抵充
            • 清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给 付不足以清偿全部债务的，应优先清偿哪一笔债务的问题。
            • 在清偿抵充的情况下，应优先清偿哪一笔债务，按如下规则确定：
              • （1） 由债务人在清偿时指定其履行的债务。
              • （2）债务人未作指定的，应当优先清偿已经到期的债务。
              • （3）债务均到期的，优先清偿对债权人缺乏担保或者担保最少的债务。
              • （4）均无担保或者担保相等的，优先清偿债务人负担较重的债务。
              • （5）负担相同的，按照债务到期的先后顺序清偿。
              • （6）到期时间相同的，按照债务比例清偿。
            • 实例：胡某于2016年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2019年3月30日， 双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式 和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2020年2月归还借款100万元， 胡某未指定清偿哪一笔。胡某归还的100万元应为哪笔借款？
            • 结论：应为2016年的借款，因为其先到期，而2019年的借款，在胡某2020年 归还时， 尚未到期。
      • 三、抵销
        • （一）概念
          • 抵销，指双方当事人互负债务而且给付种类相同的场合，可以其债务与对方 的债务按对等数额使其相互消灭的意思表示。可以通俗地理解为：双方互相欠钱， 可以相互抵销。
          • 抵销人的债权，称为主动债权（自动债权、能动债权或抵销债权）；被抵销 的债权，称为被动债权（受动债权）。
          • 当事人主张抵销时，一种是按照法律规定进行抵销，简称法定抵销；一种是 当事人自愿约定互相抵销，称为合意抵销。前者通知对方即可，后者需要与对方 协商同意。
        • （二）类型
          • 1.法定抵销
            • （1）须二人互负债务。
            • （2）双方债务的给付种类、品质相同。
            • （3）须主动债权已届清偿期。至于被动债权，则没有已经到期的要求。
            • （4）双方的债务都不属于不能抵销的债务。如当事人约定互相之间不得抵 销的，则不能抵销。
          • 2.合意抵销
            • 当事人互负债务，即使标的物种类、品质不同，或未到清偿期，但经双方协 商一致也可以抵销，这便是合意抵销，即由债权人与债务人达成抵销合意（缔结 抵销合同）而消灭相互债务。这是民法意思自治原则的体现。
      • 四、提存
        • （一）概念
          • 提存，是指债务人由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债的制度。
          • 提存部门，是指公证机关。
        • （二）提存的事由
          • 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
          • 1.债权人无正当理由拒绝受领。
          • 2.债权人下落不明。
          • 3.债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监 护人。
      • 五、免除
        • 免除，是指债权人免除债务人的债务。此种情况下，债权债务归于消灭。 免除，由债权人依自己的意思单方决定，故是单方法律行为。
        • 实例：张某欠赵某5万元，到期后张某未还。某日赵某买彩票中了10万元， 张某在一旁大拍马屁，赵某十分高兴，当着两个朋友的面口头免除了张某的债务。 次日，赵某发现彩票遗失，无法兑奖，便后悔免除张某债务，随即找张某要钱， 可否获得法律支持？
        • 结论：不能获得法律支持。赵某免除张某债务的行为为单方法律行为，一经 作出便有效，张某的债务已经被免除，不再需要履行该债务。
      • 六、混同
        • 混同，是指债权和债务同归于一人。此种情况下，债权债务归于消灭。
        • 混同最常见的原因，就是企业合并。如甲企业欠乙企业1000万元债务，后甲 企业与乙企业合并，则该1000万元债务因混同而消灭。
    • 第七节 违约行为与违约责任
      • 一、违约行为
        • （一）概念
          • 违约行为，指违反合同义务的行为，这里的合同义务包括当事人在合同中约 定的义务，也包括法律直接规定的义务。法考在命题时，主要考查违反了当事人 在合同中约定的义务。
        • （二）违约行为的具体判断标准
          • 必须树立这样的做题思路：只有出现了违约行为，才会承担违约责任。因此， 凡是涉及违约责任的题，第一反应应当是先判断该题中当事人是否构成违约，如 果构成违约，再进一步解决如何承担违约责任的问题。
          • 1.预期违约
            • 也称先期违约，是指合同履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来 后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不履行合同。前者称为明 示预期违约，当事人有明确的违约的表示；后者称为默示预期违约，是通过当事 人的某种行为来判断的。
            • 实例：买卖合同中，出卖人在合同履行期届至前，又将标的物的所有权转移 给第三人（ 一物二卖），此时，出卖人对买受人实质上构成了预期违约。
          • 2.迟延履行
            • 指合同履行期限已经届满，债务人仍未履行债务。其实质，是债务人向后拖 延。
          • 3.瑕疵履行
            • 指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。
            • 常考的瑕疵履行包括：交付的标的物数量不完全、质量不合格、未履行从给 付义务等。
          • 4.加害履行（加害给付）
            • 指因瑕疵履行，又进一步造成对方其他人身权益或财产权益遭受损失。如出 售不合格产品发生爆炸，又进一步导致买受人人身损害。
        • （三）违约行为与根本违约的关系
          • 法考中，不少题目用到“根本违约 ”的表述。根本违约，是指当事人的违约 行为十分严重，严重到致使合同目的不能实现。所谓合同目的不能实现，就是得 不到符合合同要求的标的物。反之，如果当事人违约了，但违约的后果不算严重， 并没有导致合同目的不能实现，那就是非根本违约。
          • 区分方法：
            • 违约行为，是对合同当事人是否构成违约的判断标准，即用来判 断一个人是不是违约了；
            • 根本违约，是对合同当事人违约后是否影响合同目的判 断标准，即用来判断一个人违约是不是很严重。
            • 所以，这里的基本思路是：先判 断一个人是否构成违约，再判断一个人违约是否严重。如果未构成违约行为，肯 定不构成根本违约；如果构成违约行为，也未必就是根本违约，因为也有可能违 约不是很严重。
      • 二、违约责任
        • （一）概念
          • 违约责任指违约人因其违约行为而应承担的一种不利的法律后果。
        • （二）特征
          • 1.违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任
            • 因为合同具有相对性，因此也决定了违约责任的相对性。
            • 当事人一方因第三 人的原因造成违约的，应当向另一方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人 之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
          • 2.违约责任基本上是财产责任
            • 违约责任作为第二次义务，作为合同债务的转化形式或替代品，与合同债务 具有同一性，通常表现为财产责任。如赔偿损失、违约金等，基本可以货币衡量 计算，因此属于财产责任范畴。
          • 3.违约责任的补偿性
            • 违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，故具有补偿的性质。
          • 4.违约责任是当事人违约时所产生的民事责任
          • 5.违约责任可由当事人在法律允许范围内约定
            • 违约责任由当事人在法律允许范围内约定，如当事人事先约定损失赔偿额或 其计算方法。
        • （三）违约责任的主要形式
          • 1.继续履行
            • 继续履行，指违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同中所约 定的义务。
          • 2.违约金
            • 是由当事人约定的、在一方违约时需要向另一方当事人支付的金钱。可以理 解为：因为当事人违约了，所以要支付违约金。
          • 3.赔偿损失
            • 即就实际损失和可得利益的损失，均可以请求违约方予以赔偿。
            • （1）实际损失，指因违约行为遭受的各种直接的损失。
            • （2）可得利益的损失，主要指利润的损失，即如果合同能正常履行，可以 获得的利益。
          • 4.采取补救措施
            • 采取补救措施，指采取措施消除履行中存在的瑕疵，具体包括请求违约方修 理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。
            • 如卖方交付的标的物不符合原质量要求，但仍可以使用的，买方决定接受该标的物，则其在接受该标的物的同时， 可以主张减少价款。
          • 5.恢复原状
            • 即恢复到合同签订之前的状态。
    • 第八节 一些主要的合同
      • 一、买卖合同
        • （一）概念
          • 买卖合同，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合 同。
        • （二）出卖人的义务
          • 1.交付标的物的义务
          • 2.转移所有权的义务
          • 3.瑕疵担保义务
            • 出卖人的瑕疵担保义务分为物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务。
            • （1）物的瑕疵担保义务
              • 指出卖人交付的标的物应符合合同中关于质量的约定。
              • 如果交付的标的物质量有瑕疵，则构成瑕疵履行，出卖人应承担违约责任。
            • （2）权利瑕疵担保义务
              • 指出卖人就交付的标的物，要确保其权利没有瑕疵，即出卖人应确保第三人 不得向买受人主张任何权利的义务。
              • 标的物存在权利瑕疵时，买受人可以请求出卖人除去该瑕疵，并可请求出卖 人承担违约责任。
        • （三）标的物风险负担
          • 1.内涵理解
            • 标的物的风险负担，也称标的物风险责任负担，指在买卖合同履行过程中， 因不可归责于当事人的事由，致使标的物毁损、灭失的，应由哪一方当事人承担 损失的问题。
          • 2.标的物风险负担的规则
            • （1）一般情况下以交付转移风险（交付主义） ，即在标的物交付之前由出 卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除 外。
              • 所谓由出卖人承担风险，是说出卖人要自认倒霉，标的物损毁灭失的，其不 能要求买受人付款；所谓买受人承担风险，是说买受人要自认倒霉，即使标的物 损毁灭失的，其仍然要付款。
              • 案例1：甲将一批货物出卖给乙，在甲给乙交货的路上，货物被泥石流冲毁， 甲要承担风险，不能就该批货物要求乙付款。
              • 案例2： 甲将一批货物出卖给乙，乙收到货后放于仓库中。后货物被泥石流 冲毁，乙要承担风险，仍然需就批货物向甲付款。
            • （2）出卖人出卖交由承运人运输的在途货物，除当事人另有约定外，毁损、 灭失的风险自买卖合同成立时起由买受人承担。
              • 案例：甲将一批货物交给丙运输，运输途中，甲将该批货物出卖给乙。则甲 乙的买卖合同成立时起，风险转移给乙。
        • （四）特种买卖
          • 1.试用买卖
            • 试用买卖，指当事人双方约定，出卖人将标的物交付买受人试用，待买受人 在试用期内对标的物认可时买卖合同方生效。
            • 注意：买受人是否购买，由买受人试用后自行决定。
          • 2.分期付款买卖
            • 分期付款买卖，指买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付 的买卖合同。
            • 注意：所谓分批，在数量上至少为三次。
          • 3.保留所有权买卖
            • 保留所有权买卖，指当事人约定出卖人先行交付标的物，买受人未支付完全 部价款或者未完成其他约定的条件之前，标的物的所有权仍归出卖人所有。
            • 注意：保留所有权的买卖中，标的物自买受人支付完全部价款或者完成其他 约定的条件时，所有权才发生转移，而不是自交付时转移。
            • 案例：甲商场出售一批价格比较高的豆浆机，为了促销，甲商场与消费者乙 约定： （1） 乙同意购买豆浆机； （2） 乙可以将豆浆机拿回家； （3）在乙付清 全部价款前，豆浆机的所有权仍归商场所有。此买卖为保留所有权买卖，虽然已 经交付但所有权并未发生转移。
          • 4.凭样品买卖
            • 凭样品买卖，指当事人双方约定出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质 的买卖。
            • 注意：凭样品买卖中，样品和对样品的说明在合同中居于核心地位。
      • 二、租赁合同
        • （一）概念
          • 租赁合同，指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合 同。其中，交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人，使用租赁物并支付 租金的一方称为承租人。
        • （二）不定期租赁
          • 1.主要情形
            • （1）未约定租赁期限且当事人未协议补充的；
            • （2）租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的；
            • （3）租赁期限6个月以上，未采用书面形式，无法确定租赁期限的。
          • 2.不定期租赁合同的性质
            • 不定期租赁合同的双方当事人可随时解除合同，但应在合理期限之前通知对 方。
        • （三）承租人的主要权利
          • 1.主张优先购买权
            • （1）概念
              • 指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，享有优先于其他人购买房屋 的权利。
            • （2）行使规则
              • ①承租人的优先购买权发生于出租人转让房屋所有权时，这是承租人享有优 先购买权的前提和基础。
              • ②出租人出卖租赁房屋，应通知承租人，否则即可认定侵犯了承租人的优先 购买权。
              • ③承租人仅在同等条件下可享有优先购买权。此处的同等条件，主要是指出 价条件，包括价格、交付房价期限、付款方式等。
          • 2.主张买卖不破租赁
            • 即租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁 合同的效力。
            • 案例：甲把房屋出租给乙，租期一年。合同签订后乙即入住该房屋，租期开 始计算。一周后，甲将房屋出售给丙，并在当天办理了过户登记。丙要求乙搬走， 可否获得法律支持？
      • 三、赠与合同
        • （一）赠与合同的概念
          • 赠与合同，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的 合同。注意：
          • 1.赠与合同是双方民事法律行为，其成立，须双方当事人意思表示一致，即 赠与人愿意赠与、受赠人愿意接受赠与。
          • 2.要注意区分附义务的赠与和附条件的赠与。
            • （1）所谓义务，是指当事人必须为之，在语言表述方面通常是“受赠人必 须如何如何 ”；
            • （2）所谓条件，是指未来有可能发生的事实，而不是要求受赠人必须完成， 在语言表述方面通常是“如果受赠人如何如何 ”。
            • 案例比较：
              • 案例1： 甲乙在赠与合同中约定： 甲向乙赠送电脑一台，但乙必须在一个月 内看完民法辅导资料一本。这是附义务的赠与还是附条件的赠与？
              • 案例2：甲乙在赠与合同中约定：如果乙在一个月内看完民法辅导资料一本， 则甲就赠与电脑一台。这是附义务的赠与还是附条件的赠与？
        • （二）赠与人的瑕疵担保义务
          • 赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。
          • 以下情况例外：
            • 1.在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人应承担责任。
            • 2.赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担 责任。
        • （三）赠与合同的撤销
          • 1.赠与人的任意撤销权
            • 在赠与财产的权利移转之前，赠与人享有任意撤销赠与合同的权利。注意以 下几点：
            • （1）所谓任意撤销，就是不需要任何理由，赠与人想撤销就可以撤销。当 然，在时间上，必须是赠与财产的权利转移之前。
            • （2）在具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同和经过公 证的赠与合同中，赠与人不享有任意撤销权。
            • （3）此处的法律用语是“撤销 ”，而不是“解除 ”。
          • 2.法定撤销权
            • 是指在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人可以依法撤销赠与 合同。
            • （1）赠与人的法定撤销权
              • 适用于如下情形：
              • ①受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；
              • ②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；
              • ③受赠人不履行赠与合同约定的义务。
              • 案例：甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子 丙的一次纠纷中，将丙殴打成重伤。 甲可否撤销赠与合同？
            • （2）赠与人的继承人或法定代理人的法定撤销
              • 仅适用于因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。
        • （四）赠与人的穷困抗辩权
          • 穷困抗辩权，是指赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家 庭生活的，可以不再履行赠与义务。
          • 注意：穷困抗辩权适用于一切赠与合同。
      • 四、融资租赁合同
        • （一）概念
          • 融资租赁合同，指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购 买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
          • 理解该概念，关键是要明确融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租 人、出卖人。
          • 注意：特殊情况下，出卖人和承租人还可以合二为一，即其既扮演出卖人的 角色，又扮演承租人的角色，即：一方面，承租人将其自有物出卖给出租人，另 一方面，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回。
        • （二）融资租赁合同中的权利义务
          • 1.出卖人与出租人之间
            • 出租人应向出卖人支付标的物的价款
          • 2.出卖人与承租人之间
            • （1）出卖人负有按照约定向承租人（而非出租人）直接交付标的物的义务
            • （2）当出卖人交付的标的物质量有瑕疵时， 由承租人行使索赔的权利。承 租人行使索赔权利的，出租人应当协助
          • 3.出租人与承租人之间
            • 出租人可享有以下特殊的法律利益：
            • （1）租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担违约责任。 因此，即使租赁物本身质量有瑕疵，出租人也无须减免租金，承租人由此遭受的 损失，应向出卖人主张。例外的是，如果承租人是依赖出租人的技能选择的租赁 物，或者出租人干预选择租赁物的，出租人应承担违约责任
            • （2）承租人在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务。融资租赁合同中， 由承租人而不是由出租人履行租赁期间的维修义务。
      • 五、保理合同
        • （一）概念
          • 案例：甲公司与乙公司签订一份《买卖合同》，约定甲公司将一批水泥出售 给乙公司，乙公司支付2000万元价款。甲公司如约交货，乙公司交付货款的时间 为2020年11月1日。后甲公司因资金需要，与丙保理公司签订一份《保理合同》， 主要条款为：
          • （1）丙公司向甲公司提供1500万元保理融资款，受让甲公司对乙公司的2000 万元债权；
          • （2）丙公司向甲公司提供的保理融资款到期日为2020年12月1日；
          • （3）保理融资款到期后，如果丙公司未收到乙公司支付的2000万元账款， 丙公司同时享有如下两项权利：其一，要求乙公司继续支付账款；其二，要求甲 公司以保理融资款本金和相应的利息，以及丙公司实现债权的费用之和，回购丙 公司所受让的应收账款。
          • 注意：保理合同的本质是债权转让。
        • （二）保理的分类
          • 1.有追索权保理
            • 所谓有追索权保理，就是保理人保留对应收账款债权人的追索权利，即保理 人一方面可以向债务人主张还款，另一方面也可以向债权人主张返还保理融资款本 息或回购应收账款债权。
            • 其法律规则是：保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融 资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
          • 2.无追索权保理
            • 所谓无追索权保理，就是保理人对应收账款债权人不享有追索权利，即保理 人只能向债务人主张债权，而不能要求债权人返还保理融资款本息或者回购应收 账款债权。
            • 其法律规则是：保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向 应收账款债权人返还。
      • 六、承揽合同
        • （一）概念
          • 承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给 付报酬的合同。其中，完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人， 对方为定作人。
          • 注意：承揽合同的内容，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容。 如制作家具、修理电脑等，均为承揽合同，其在社会生活中广泛存在。
        • （二）承揽合同的解除
          • 1.定作人的解除权
            • （1）定作人的任意解除权
              • 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同。由此给承揽人造成损失 的，定作人应当承担赔偿责任。
            • （2）定作人的法定解除权
              • 承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的，定作人可 以解除合同。 由此给定作人造成损失的，承揽人应承担赔偿责任。
          • 2.承揽人的解除权
            • 对于定作人不履行协助义务的，承揽人可催告其在合理期限内履行，定作人 逾期仍不履行的，承揽人有权解除合同。
      • 七、建设工程合同
        • （一）概念
          • 建设工程合同，指承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由 发包方支付价款的合同。包括建设工程勘察、设计、施工等。
          • 理解这一概念，可以从如下几点进行：
          • ①在建设工程合同中，承包人承包工程后，可以经发包人同意，将工程的非主 体结构再交给第三人，称为分包。但承包人应自行完成工程的主体结构。
          • ②承包人不能将工程全部交给第三人，全部交给第三人的，称为转包，这是法 律禁止的。
          • ③分包人不能再将工程交由第三人，分包人把工程交给第三人的，称为再分包， 这也是法律禁止的。
          • ④建设工程合同是诺成、有偿、双务、要式合同（书面形式）。
        • （二）建设工程合同中的优先受偿权
          • 建设工程竣工交付验收后，发包人未按约定支付工程款，承包人可对发包人 进行催告，发包人在合理期限后仍不支付的，承包方可以请求法院将该工程依法 拍卖，并就拍卖的价款优先受偿。
      • 八、委托合同
        • （一）概念
          • 委托合同，是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
          • 受托人所处理的事务十分广泛，如受托与第三人签订买卖合同、受托喂养宠 物等。
          • 注意：如果受托人是受委托与第三人实施民事法律行为的，则受托人和委托 人之间将进一步产生代理关系，受托人为代理人，委托人为被代理人。
        • （二）受托人的损害赔偿义务
          • 1.有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求 赔偿损失；
          • 2.无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委 托人可以请求赔偿损失；
        • （三）委托合同中的任意解除权
          • 1.双方均享有任意解除权
            • 在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意解除权，可随时解除合同。
          • 2.损失赔偿问题
            • 因行使任意解除权给对方造成损失的，按如下规则处理赔偿问题：
            • （1）无偿委托合同中，解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失。
            • （2）有偿委托合同中，解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以 获得的利益。
• 第四部分 侵权责任
  • 第十一章 侵权责任的基本原理
    • 第一节 侵权责任的归责原则
      • 一、过错责任原则
        • （一）概念
          • 所谓过错责任原则，是指欲要求行为人（侵权人）承担责任，必须以其存在 过错为条件。
          • 理解这一概念，要注意如下几点：
          • 1.所谓过错，包括故意和过失。故意和过失，可以比照刑法中关于故意和过 失的概念来理解，如直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失等。
          • 2.在过错责任原则中，要求侵权人承担责任，以其过错为条件。但在具体中， 并不需要进一步区分到底是故意还是过失，不管其是故意还是过失，都统称为过 错。
          • 3.进一步而言，在侵权责任中，不论侵权人是故意还是过失，其所承担的侵 权责任是一样的，这一点与刑法不同。
            • 实例： 甲故意将乙杀死，与甲过失致乙死亡，在刑法上，定罪、量刑都会存 在巨大差异；然而，在民法上，这两种行为都属于侵害乙的生命权，最后所承担 的民事责任并无不同。民法在要求当事人承担侵权责任时，主要是看最后的结果， 不论侵权人故意还是过失，都叫过错侵权，而不像刑法那样，还要重点根据当事 人的主观心态，严格区分故意犯罪、过失犯罪。
          • 4.虽然在确定侵权人是否承担侵权责任这一问题上，不需要严格区分侵权人 是故意的还是过失的。但是，在受害人问题上，则要区分其是故意还是过失，因 为，一般情况下，受害人故意，侵权人的责任就会免除；受害人过失，侵权人的 责任则是减轻。故如果题目中涉及受害人对损害的发生也有过错的，则需要考生 区分一下其是出于故意还是出于过失。
        • （二）过错责任原则的分类及其具体适用
          • 根据受害人对过错是否需要举证，过错责任原则又分为一般过错责任原则和 过错推定责任原则，需要深入理解：
            • 1.一般过错责任原则，是指在追究行为人的责任时，必须以行为人的过错为 条件，但行为人的过错，需要受害人举证加以证明，如果受害人不能证明行为人 有过错，则行为人不承担责任。
          • 2.过错推定责任原则，是指在追究行为人的责任时，必须以行为人有过错为 条件，但行为人的过错，不需要受害人举证加以证明，而是法律直接推定行为人 有过错，因此行为人应承担责任。过错推定责任原则相对于一般过错责任原则， 其特殊性就在于一个方面，即受害人不需要举证行为人有过错。
            • 注意：不论一般过错责任原则还是过错推定责任原则，要想让行为人承担责 任，均必须以其过错为条件，但二者在举证方面存在差别，在一般过错责任原则 中，受害人需要证明行为人的过错；在过错推定责任原则中，受害人不需要证明 行为人的过错。
          • 3.过错推定责任原则，需要法律有明确规定才能适用。在做题时，要特别注 意不要随便乱用过错推定责任原则。
            • 就近年来的考试情况来看，其所涉及的适用过错推定责任原则的情形主要有：
              • ①无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害，推定教育机构 有过错。（《民法典》第1199条）
              • ②医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料，推定医 疗机构有过错。（《民法典》第1222条）
              • ③动物园饲养的动物致人损害，推定动物园有过错。（《民法典》第1248条）
              • ④建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害，推定其所有人、管理人 或使用人有过错。（《民法典》第1253条）
              • ⑤堆放的物品倒塌、滚落或者滑落致人损害，推定堆放人有过错。（《民法 典》第1255条）
              • ⑥林木折断、果实坠落致人损害，推定林木的所有人或管理人有过错。（《民 法典》第1257条）
              • ⑦地面施工或窨井等地下设施致人损害，推定地面施工人或地下设施管理人 有过错。（《民法典》第1258条）
          • 4.如果某一侵权责任适用一般过错责任原则，在民法上就将其称之为一般侵 权责任（也称之为一般侵权行为）；如果某一侵权责任适用过错推定责任原则， 在民法上就将其称之为特殊侵权责任（也称之为特殊侵权行为）。
          • 5.不论某一责任是适用一般过错责任原则，还是适用过错推定责任原则，其 构成要件均为四个：行为+损害后果+行为与损害后果之间存在因果关系+行为人 有过错。不过，在行为人过错的举证这一问题上，一般过错责任原则和过错推定 责任原则存在区别。
        • （三）行为人主动证明自己没有过错时应否承担责任
          • 根据上文对过错责任原则的阐述，可以发现，适用过错责任原则的侵权责任， 其构成要件都是四个，即行为、损害后果、因果关系和过错。既然过错是四大构 成要件之一，因此，如果缺少过错这一要件，行为人就肯定不会承担责任。
          • 按此思路分析，在过错责任原则中，如果行为人主动拿出证据证明自己没有 过错的，就说明其没有过错，既然其没有过错，则侵权责任就因缺少过错这个要 件而不成立，故此时行为人均不承担侵权责任。
          • 可以简单记忆为：在过错责任原则中，行为人证明了自己没有过错的，无须 承担责任。
            • 实例：甲动物园饲养的动物咬伤乙。乙起诉要求甲动物园赔偿，甲动物园拿 出充分证据证明其没有过错。 甲动物园是否还需要承担责任？
            • 结论：不承担。这是因为，动物园的动物致人损害，适用过错推定责任原则， 而过错推定责任原则属于过错责任原则的一种。在过错责任原则中，行为人的过 错是承担侵权责任的四个必要条件之一，没有过错便不会承担侵权责任。因此，甲动物园如果拿出充分证据证明其没有过错的，其就无须对受害人承担侵权责任。
      • 二、无过错责任原则
        • （一）概念
          • 所谓无过错责任原则，是指欲要求行为人承担责任，无须以其存在过错为条 件。
          • 理解这一概念，需要与前述过错责任原则相对照：
          • 既然在无过错责任原则中，不以行为人存在过错作为承担责任的根据，这就 意味着在这种侵权责任中，行为人承担责任只需要满足三个条件，即行为+损害 后果+行为与损害后果之间存在因果关系。可见，在无过错责任原则中，欲要求 行为人承担责任，比过错责任原则中要求行为人承担责任要更加简单，因为其只 需要满足三个条件就可以了。
        • （二）无过错责任原则的具体适用
          • 1.无过错责任原则的适用，也需要法律有明确规定。考生在做题时，也要特 别注意不要随便乱用无过错责任原则。
            • 就近年来的考试情况来看，其所涉及的适用无过错责任原则的情形主要有：
              • ①无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，其监护人承担无过错 责任。（《民法典》第1188条）
              • ②用人单位的工作人员在执行职务中致人损害，其单位承担无过错责任。 （《民法典》第1191条）
              • ③个人劳务关系，提供劳务一方致人损害，接受劳务一方承担无过错责任。 （《民法典》第1192条）
              • ④产品致人损害，产品的生产者、销售者承担无过错责任。（《民法典》第 1203条）
              • ⑤机动车致使行人、非机动车驾驶人损害，机动车一方承担无过错责任。（《道 路交通安全法》第76条）
              • ⑥环境污染或生态破坏致人损害，污染者、生态破坏者承担无过错责任。（《民 法典》第1229条）
              • ⑦饲养的动物致人损害，饲养人、管理人承担无过错责任（但动物园的动物 致害适用过错推定责任）。（《民法典》第1245条）
              • ⑧建筑物倒塌、塌陷致人损害，建设单位、施工单位承担无过错责任。（《民 法典》第1252条）
          • 2.既然适用过错推定责任原则需要法律有明确规定，适用无过错责任原则也 需要法律有明确规定，
            • 那么，一般过错责任原则适用于哪些情形呢？对此，必须 掌握一个重要的侵权责任原理：凡是法律没有规定适用过错推定责任原则和无过 错责任原则的，均应适用一般过错责任原则。
          • 3.适用无过错责任原则，并不是行为人就没有免责或减责事由。也就是说， 无过错责任原则，重在强调在要求行为人承担责任时，不考虑其是否有过错，但 并不意味着行为人最终就一定会承担责任，因为它也有免责或减责事由。
            • 实例：饲养动物侵权，适用无过错责任原则。甲饲养的狗咬伤乙，此时，要 求甲承担侵权责任，不考虑其过错，所以原则上甲就应承担责任。
              • 但甲也有免责 事由，如其拿出证据证明自己的狗咬伤乙是由于乙自己故意挑逗引起的，这就表 明受害人乙对其所受损害存在故意，在受害人故意的情况下，行为人就可以主张 免责了。
              • 所以如果题目中提示有受害人故意的情节，那么行为人一方就会免责。
          • 4.如果某一侵权责任适用无过错责任原则，在民法上也将其称之为特殊侵权 责任（或称之为特殊侵权行为）。因此，特殊侵权责任，在民法上共包括两种情 形，
            • 一种是适用无过错责任原则的侵权责任，
            • 另一种是上文已经阐述过的适用过 错推定责任原则的侵权责任。
        • （三）行为人主动证明自己没有过错时应否承担责任
          • 根据上文对无过错责任原则的阐述，可以发现，适用无过错责任原则的侵权 责任，其构成要件都是三个，即行为、损害后果、因果关系。既然其构成要件里 没有过错这一要件，就意味着要求行为人承担侵权责任时，并不考虑其是否有过 错，其有过错也罢，无过错也好，只要满足这三个要件，就应当承担侵权责任。
          • 按此思路分析，在无过错责任原则中，即使行为人主动拿出证据证明自己没 有过错的，其也应当承担侵权责任。因为，在要求行为人承担责任时，过错就无须考虑其是否有过错。
          • 可以简单记忆为：在无过错责任原则中，行为人证明了自己没有过错的，仍 然应承担责任。
          • 实例：甲饲养的动物咬伤乙。乙起诉要求甲赔偿，甲拿出充分证据证明其没 有过错。 甲是否还需要承担责任？
          • 结论：承担。这是因为，一般情况下饲养的动物致人损害，适用无过错责任 原则，行为人承担责任，并不要求其存在过错，因此，不论其是否有过错，只要 有狗咬伤人的事实、有损害后果、有因果关系， 甲就应当承担责任。
    • 第二节 数人侵权
      • 根据数人侵权行为发生的原因不同，可以分为共同加害行为、共同危险行为 以及无意思联络侵权，需要逐一掌握。
      • 一、共同加害行为
        • （一）概念
          • 共同加害行为，也称共同致害行为，指二人以上因共同过错而侵害他人民事 权益的行为。如，甲、乙合谋将丙打伤，甲、乙是基于共同过错而实施了侵权行 为。
        • （二）责任承担
          • 由实施共同加害行为的行为人一起承担连带责任。
        • （三）关于教唆、帮助侵权行为
          • 又分如下几种情况处理：
          • 1.教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的，构成共同加害行为，由 教唆者、帮助者和被教唆者、被帮助者承担连带责任。
          • 2.教唆、帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施侵权行为的，不 构成共同加害行为，由教唆者、帮助者承担侵权责任；但被教唆人（被帮助人） 的监护人未尽到监护职责的，承担相应的责任。此处所谓相应的责任，是与当事 人的过错相适应（因为监护人未尽到监护职责，表明其有过错），责任的大小取 决于过错的大小，过错越大的，责任越多，故其在本质上属于一种按份责任。
            • 实例： 甲（18周岁）、乙（9周岁）二人在外玩耍，乙父母离异，两人均对 乙不管不问。一 日，两人路过丙家的瓜田。甲对乙说：“你去摘几个西瓜来吃。” 乙听后，就去摘了几个回来。结果，乙摘的是丙专门培养的几个特别品种，瓜尚未熟透，造成了重大损失。
            • 结论：本案中甲教唆乙去偷瓜，甲当然要承担责任；同时，由于乙的父母作 为监护人，对于乙疏于管教，没有尽到监护职责，因此，也应当承担相应的责任。
      • 二、共同危险行为
        • （一）概念
          • 共同危险行为，指数人共同实施危及他人人身、财产安全的行为并造成损害 结果，而实际侵权人又无法确定的侵权行为。
            • 实例：春节期间，熊大、熊二两人在同一超市购买同一型号的爆竹，在广场 同时燃放，不知谁的爆竹刚好飞到行人光头强的头上，导致其头部大量出血。此 处熊大、熊二两人构成共同危险行为。
        • （二）责任承担
          • 由实施危险行为的所有人承担连带责任。
      • 三、无意思联络的数人侵权
        • （一）概念
          • 指二人以上在没有共同过错的情况下，分别实施侵权行为并造成同一损害。
          • 考生应注意掌握无意思联络的数人侵权与共同加害行为、共同危险行为的区 别：
            • ①无意思联络侵权行为与共同加害行为的区别：
              • 前者行为人没有共同过错， 后者行为人存在共同过错。
            • ②无意思联络侵权行为与共同危险行为的区别：
              • 前者侵权人确定，后者侵权 人不能确定。
        • （二）责任承担
          • 1.每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
            • 实例：甲乙两个造纸厂的污水都排到了丙养鱼的湖中，导致丙的鱼苗全部死 亡。其中，甲乙两家任何一家的排污都可能导致鱼苗死亡，甲乙对于丙的损失承 担连带责任。
          • 2.每个人的侵权行为都不足以造成全部损坏，但能够确定每个人行为所造成 的责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
    • 第三节 侵权责任的承担
      • 一、侵权损害赔偿
        • （一）财产损害赔偿
          • 1.侵犯物质性的人身权而产生的损害赔偿
            • 物质性的人身权主要指生命权、身体权、健康权，侵犯此种权利的，其赔偿 标准是：
              • 应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康 复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；
              • 造成残疾的，还应当赔偿辅助器具 费和残疾赔偿金；
              • 造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
          • 2.侵犯精神性的人身权而产生的损害赔偿
            • 精神性人身权主要指姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权。侵犯此种 权利的，其赔偿标准是：
              • 按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；
              • 被侵权人因 此受到的损失或者侵权人因此获得的利益难以确定，由被侵权人和侵权人协商赔 偿数额，协商不一致， 由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
          • 3.侵害财产的损害赔偿
            • 侵害他人财产的，应予赔偿损失，财产损失按照损失发生时的市场价格或者 其他合理方式计算。
        • （二）精神损害赔偿
          • 1.侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔 偿
          • 2.因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损 害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
      • 二、侵权责任的免责与减责事由
        • （一）概念
          • 侵权责任的免责与减责事由，是指行为人欲使自己不承担责任或减轻责任， 可以找到的各种理由。当然，这些理由必须是法律认可的。法考主要围绕这些理 由进行命题。
        • （二）免责事由
          • 1.受害人故意
            • 受害人故意造成自己损害的，行为人免责。
          • 2.第三人过错
            • 第三人过错，也称为第三人原因，指原告、被告之外的第三人对造成原告的 损害具有过错。对于这种情形，分别有三种适用规则：
              • （1）若被告能证明完全是第三人过错导致，则可直接免责， 由第三人承担 责任。
                • 实例：房地产开发商张某开发的房屋出售后，由于甲地铁公司违章进行地下 挖掘，导致房屋倒塌。建筑物倒塌，一般情况下是有建设单位和施工单位承担连 带责任，但本案中，房屋倒塌是第三人甲公司的行为引起的，故应由甲公司承担 责任。
              • （2）被告首先承担责任，不能以第三人过错主张免责，被告承担责任后， 可以向第三人追偿。
                • 如《民法典》第1204条规定：“ 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”
              • （3）受害人自主选择由谁承担责任。
                • 例1：《民法典》第1233条规定：“ 因第三人的过错污染环境、破坏生态的， 被侵权人可以向侵权者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权者赔偿后，有 权向第三人追偿。 ”
                • 例2：《民法典》第1250条规定： “ 因第三人的过错致使动物造成他人损害 的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。 动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 ”
          • 3. 自甘风险
            • 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害 人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或 者重大过失的除外。活动组织者的责任适用安全保障义务侵权责任、教育机构侵 权责任的规定。
          • 4.意外事件
            • 意外事件，在《民法典》中没有明确，但不论是民法理论、司法实务，还是 法考里，均将其作为免责事由对待。但如何认定意外事件，存在学术争论，可以 从如下两方面来判断：（1）意外事件是不可预见的；（2）是偶然发生的事件。 可以简单记忆为：谁都没有想到。
            • 因意外事件导致的损害后果，行为人不承担侵权责任。
          • 5.不可抗力、 自助行为、正当防卫、紧急避险
        • （三）减责事由
          • 在法考中，减责事由主要考查受害人过失，即受害人对自己的损害有过失的， 行为人的责任减轻。在分析题目时，时刻要注意命题者有没有透露出受害人过失 的情节。
            • 实例：甲在驾驶自己的汽车的过程中，撞伤了闯红灯的乙（乙认为自己闯红 灯不会被车撞伤），此种情况下，乙作为受害人，其闯红灯表明其具有过失，甲 可以主张减轻自己的责任。
            • 注意：受害人过失与受害人故意不同，在受害人故意导致自己损害的情况下， 行为人的责任免除，其属于免责事由。
• 第五部分 人格权、婚姻家庭、继承
  • 第十二章 人格权、婚姻家庭、继承的基本原理
    • 第一节 人格权
      • 一、人格权的概念
        • 人格权，是法律赋予民事主体以人格利益为内容的，作为一个独立的法律人 格所必须享有且与其人身不可分离的权利。如生命权、身体权、健康权、名誉权、 隐私权等。
        • 结合本书第一章关于民法调整对象以及民事权利的分析，可知人格权有如下 属性：
          • ①人格权为人身权、绝对权、支配权、专属权。
          • ②人格权不得放弃、转让或者继承。
      • 二、人格权的分类
        • （一）一般人格权
          • 一般人格权，指自然人对人身自由、人格尊严等一般人格利益予以支配的权 利。仅自然人享有一般人格权，法人和非法人组织不享有一般人格权。
        • （二）具体人格权
          • 具体人格权，指民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、 肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
          • 必须明确一般人格权和具体人格权的关系，避免产生概念上的困惑：
            • ①对于具体人格权中已经明确规定的权利，即使在概念上能被人身自由、人 格尊严等一般人格利益涵盖的，也应按照具体人格权对待，而不能按照一般人格 权对待。如侵犯名誉权，可能会导致被侵权人人格尊严受到侮辱，但此时也是按 照名誉权处理，而不是按照一般人格权处理。
            • ②根据上述分析可知，一般人格权只有在具体人格权没有规定时，才会发挥 作用。理论上将这种情况称为一般人格权的补充功能，即具体人格权有规定的，
          • 必须适用具体人格权的规定；具体人格权没有规定的，法院方可以用一般人格权 来裁判案件。
      • 三、人格权的保护
        • （一）诉讼时效问题
          • 人格权受到侵害的，受害人有权请求行为人承担民事责任。受害人享有的停 止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用 诉讼时效的规定。对此，本书第六章第一节已有提及。
          • 实例： 甲、乙为同事，均在丙单位上班。二人交恶，甲在单位散布同事乙的 谣言。乙知道后，碍于在同一单位工作，加之平时工作较忙，未向甲主张任何责 任。五年后，乙从丙单位辞职，要求甲就五年前散布其谣言一事进行道歉。甲可 否以诉讼时效届满进行抗辩？
          • 结论：不可以。甲的行为侵犯了乙的名誉权，乙主张赔礼道歉，不适用诉讼 时效的规定。
        • （二）人格权禁令
          • 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行 为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申 请采取责令行为人停止有关行为的措施。
        • （三）侵权责任的承担
          • 1.行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的， 应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。
          • 2.行为人拒不承担上述民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体 上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
    • 第二节 婚姻家庭
      • 一、结婚
        • （一）结婚的条件
          • 结婚的条件包括实质条件和形式条件。
          • 1.实质条件
            • （1）必须是男女双方在完全自愿的基础上达成合意。
            • （2）达到法定婚龄，即男不得低于22周岁，女不得低于20周岁。
            • （3）必须符合一夫一妻制，即不得重婚。
            • （4）不得是直系血亲和三代以内的旁系血亲。
          • 2.形式条件
            • 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，完成登记，取 得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办结婚登记。
        • （二）无效婚姻
          • 违反了结婚实质条件中的后三项：
          • 1.一方或者双方没有达到法定婚龄。
          • 2.一方或者双方重婚。
          • 3.双方有法律规定的禁止结婚的亲属关系。
          • 注意：当事人以上述三种情形以外的事由请求确认婚姻无效的，人民法院应 当判决驳回当事人的诉讼请求。
        • （三）可撤销婚姻
          • 违反了结婚实质条件中的第一项：
          • 1.受胁迫成立的婚姻。
          • 2.一方隐瞒重大疾病成立的婚姻。关于重大疾病，《民法典》及相关司法解 释均未明确规定，民法理论上一般认为，传染性疾病、遗传性疾病属于这里的重 大疾病，前者可能传染给他人，后者可能遗传给后代。
          • 注意：同性恋不属于重大疾病，其只是性取向的问题，故隐瞒同性恋而与对 方结婚的，并不是可撤销婚姻。
      • 二、家庭关系
        • （一）夫妻关系
          • 包括人身关系和财产关系两个方面：
          • 1.夫妻人身关系
            • （1）夫妻法律地位平等
              • 夫妻在生活中法律地位平等。
              • 就法考而言，此处主要结合夫妻双方均享有生育的权利与不生育的权利，夫 不得以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权要求损害赔偿。夫妻双方因是否生育发生纠 纷，致使感情确已破裂的，一方请求离婚，人民法院经调解无效，应准予离婚。
            • （2）配偶权
              • 配偶权是夫妻基于配偶身份而相互享有的权利，具体内容包括：
              • A.监护权
                • 一方为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，另一方为其监护人。
                • 注意：无民事行为能力人的配偶出现监护资格撤销事由的，其他有监护资格 的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无 民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
              • B.继承权
                • 夫妻相互为另一方的第一顺序法定继承人。
              • C.其他权利
                • 如失踪和死亡宣告申请权、扶养请求权（在一方没有收入时，有权要求对方 扶养）等。
          • 2.夫妻财产关系
            • （1）夫妻约定财产制
              • 约定财产制，是指夫妻双方可以对婚前、婚后取得的财产归谁所有进行约定。
              • 约定财产制的效力优先于法定财产制，这是民法意思自治原则的体现。
            • （2）夫妻法定财产制
              • 法定财产制，是指当事人没有约定财产归属或约定无效，按照法律规定确定 夫妻双方财产的归属。
            • 常见的夫妻共有财产：
              • A.工资、奖金、劳务报酬
              • B.生产、经营、投资的收益
              • C.知识产权收益（婚姻关系期间，实际取得或明确可以取得的财产性收益）
              • D.继承或受赠的财产
                • 注意：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为个人财产
              • E.其他应当归共同所有的财产（如婚后用共同财产购买的房屋）
        • （二）父母子女关系
          • 1.收养
            • 通过收养，能够形成法律上的父母子女关系。
            • （1）被收养人的条件
              • 被收养人应符合如下条件之一：
              • A.丧失父母的孤儿；
              • B.查找不到生父母的未成年人；
              • C.生父母有特殊困难无力抚养的子女。
            • （2）收养人的条件
              • 收养人必须同时具备以下条件：
              • A.没有子女或只有一名子女；
              • B.有抚养教育和保护被收养人的能力；
              • C.未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；
              • D.无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；
              • E.年满30周岁。
            • （3）收养关系的成立程序
              • 收养必须办理登记，办理收养登记的机关为县级以上人民政府的民政部门。
              • 注意：按照法考做题惯例，凡是题目中未提及登记问题，均视为当事人办理 了登记手续。
            • （4）收养的法律效力
              • A.收养的拟制效力
                • 收养关系一旦成立，养父母子女之间，适用亲生父母子女关系的关系。如养 子女可以继承养父母的遗产。
              • B.收养的解消效力
                • 收养关系一旦成立，养子女与其原先的亲生父母之间的权利义务关系终止。 如养子女不能以子女的身份继承亲生父母的遗产。
            • （5）收养关系的解除
              • A.收养关系解除的条件
                • 符合如下条件之一：
                • a.养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的。
                • b.收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行 为，送养人行使对养父母子女关系解除权的。
                • c.养子女成年后，虐待、遗弃养父母的。
                  • 注意：养子女年满8周岁的，解除收养关系时，应征得其同意。
              • B.收养关系解除的程序和方式
                • 收养人与送养人或收养人与成年的被收养人可以协议解除收养关系；不能达 成协议的，也可以诉请法院解决。
                • 注意：当事人协议解除收养关系的，应当办理解除收养关系的登记。
              • C.收养关系解除的效力
                • 收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行解除， 与生父母及其他近亲属的权利义务关系自动恢复。
                • 注意：成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以 协商确定，即并非自动恢复。
        • （二）继父母子女关系
          • 1.继父母子女关系的形成
            • （1）女方与前夫所生的子女，与女方现在的配偶之间，为继父母子女关系
            • （2）男方与前妻所生的子女，与男方现在的配偶之间，为继父母子女关系
          • 2.相关法律规则
            • （1）继子女和亲生父母的权利义务关系始终存在。如继子女可以继承其亲 生父母的遗产。
            • （2）继子女和继父母之间，没有法定的权利义务关系。如继子女和继父母 之间没有相互抚养的义务。
              • 注意：如果继父或者继母和继子女之间有抚养教育的事实，则相互之间可以 适用亲生父母子女关系的规定，如这种情况下的继子女可以继承继父母的遗产。 但是，不论继子女和继父母之间是否有抚养教育的事实，继子女和其原先的亲生 父母之间的权利义务关系始终是存在的。
      • 三、离婚
        • （一）协议离婚
          • 协议离婚，是指夫妻双方依据法律规定解除婚姻关系。
          • 主要关注离婚冷静期制度：
            • 1. 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的， 可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
            • 2.上述期限届满后30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证； 未申请的，视为撤回离婚登记申请。
        • （二）诉讼离婚
          • 1.离婚事由
            • 有下列情形之一的，感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚：
            • （1）重婚或与他人同居。
            • （2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。
            • （3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
            • （4）因感情不和分居满2年。
            • （5）夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂。
            • （6）其他导致夫妻感情破裂的情形。
            • 注意：调解是诉讼离婚的必要程序。
          • 2.离婚诉权的限制
            • （1）对现役军人的保护
              • 现役军人的配偶要求离婚，必须征得军人同意。军人一方有重大过错的，配 偶提出离婚不受此限制。
            • （2）对妇女的特殊保护
              • 女方在怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚， 但此种情形下女方可以提出离婚。
    • 第三节 继承
      • 一、继承开始的时间
        • 继承从被继承人死亡时开始。死亡，包括自然死亡和宣告死亡。
      • 二、法定继承
        • （一）概念
          • 法定继承，是指继承人根据法律确定的继承人的范围的顺序以及遗产分配规 则，取得被继承人遗产的继承方式。
        • （二）适用情形
          • 适用于如下情形之一：
          • 1.没有遗赠扶养协议、遗赠、遗嘱继承
          • 2.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠
          • 3.遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权
          • 4.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或终止
          • 5.遗嘱无效部分所涉及的遗产
          • 6.遗嘱未处分的遗产
        • （三）法定继承人的范围、顺序
          • 第一顺序的法定继承人：配偶、子女、父母；对公婆或岳父母尽了主要赡养 义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。
          • 第二顺序的法定继承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
          • 注意：
            • （1）这里所说的子女包括亲生子女（不论是否婚生）、养子女和与继父母 之间有扶养关系的继子女。其中，养子女对亲生父母没有继承权；继子女对亲生 父母仍然有继承权。
            • （2）顺序的意义是：有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得继承；没 有第一顺序继承人或者第一顺序继承人均丧失了继承权或者放弃了继承权的，由第二顺序继承人继承。
      • 三、遗嘱继承与遗赠
        • （一）遗嘱的概念
          • 遗嘱，指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与财产相关的事务， 并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。故遗嘱是单方、要式、死因民事法律行为。
        • （二）遗嘱继承与遗赠的区分
          • 遗嘱继承与遗赠均因遗嘱而发生，应掌握如下区分方法：
          • 当遗嘱中指定的继承人在法定继承人范围之内的，该遗嘱将发生遗嘱继承的 后果；当遗嘱中指定的继承人不在法定继承人范围之内的，该遗嘱将发生遗赠的 后果。
          • 注意：受遗赠人在知道受遗赠后60日内未表示，视为放弃接受遗赠；遗嘱继 承人不作表示的，视为接受继承。
      • 四、遗赠扶养协议
        • （一）概念
          • 遗赠扶养协议，指被扶养人和扶养人之间关于扶养人承担被扶养人的生养死 葬义务，被扶养人将自己财产遗赠给扶养人的协议。
        • （二）特征
          • 1.遗赠扶养协议是双方法律行为，需要扶养人、被扶养人意思表示一致。
          • 2.遗赠扶养协议是双务、有偿行为。扶养人尽生养死葬义务，被扶养人应将遗产留给扶养人。
          • 3.遗赠扶养协议的被扶养人只能是自然人，而扶养人可以是自然人、法人、 非法人组织。
          • 4.遗赠扶养协议的扶养人，只能是对被扶养人没有法定扶养义务的人，否则 无效。如父亲与其某一个子女签订遗赠扶养协议，由于其子女本来就对其承担扶 养义务，所以这样的协议是无效的。

第一编 总则

• 第一章 民法概述
  • 概念
    • 民法是调整自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称
  • 民法的 基本原则
    • (1)平等原则；(2)自愿原则；(3)公平原则；(4)诚信原则；(5)守法和公序良俗原则； (6)绿色原则
  • 民事法 律关系
    • 民事法律关系主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人
    • 民事法律关系客体，是指民事主体得以结成相互关系的利益对象
    • 民事法律关系内容，是指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务
  • 民事 权利
    • 民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限
    • 分类：(1)依据民事权利的效力特点：支配权、请求权、形成权、抗辩权； (2)依民事权利的效 力所及相对人的范围：绝对权、相对权；(3)依各权利的地位：主权利与从权利、原权利与救济权
• 第二章 自然人
  • 民事权 利能力
    • 法律确认的自然人享有民事权利、承担民事义务的资格；自然人的民事权利能力一律平等；自然人的民 事权利能力取得始于出生
  • 民事行 为能力
    • (1)完全民事行为能力：年满18周岁；未满18周岁但已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源
    • (2)限制民事行为能力：年满8周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的成年人 (3)无民事行为能力：不满8周岁的未成年人；不能辨认自己行为的成年人
  • 宣告 失 踪
    • 法律要件：(1)受宣告人失踪；(2)失踪达到法定期间：2年；(3)经利害关系人申请；(4)由法院宣告
    • 效力：财产代管人负保管失踪人财产的职责，不履行代管职责或侵犯失踪人财产的，要负侵权责任
  • 宣 告 死亡
    • 法律要件：(1)受宣告人失踪；(2)失踪达到法定期间：4年、意外事件的时间为2年；(3)经利害 关系人申请；(4)由法院宣告
    • 效力：自然人被宣告死亡但并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力
• 第三章 法人和非法人组织
  • 法人概述
    • 特征：法人是组织；法人拥有独立的财产；能独立承担民事责任；以自己的名义参加民事法律关系
    • 分类：(1)营利法人；(2)非营利法人：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教法人；(3)特别法人：机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人
  • 民事行 为能力
    • 法人人格否认：滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人利益的，应当 对法人债务承担连带责任
  • 组织机构 (1)意思机构；(2)执行机构；(3)法定代表人；(4)监督机构
  • 法人成立的要件 (1)依法成立； (2)有独立财产；(3)名称、机关、住所
  • 非法人组织
    • 概念：是指不具法人资格，可以该组织名义参加民事活动，但无独立民事责任能力的组织
    • 分类：(1)个人独资企业；(2)合伙企业；(3)不具有法人资格的专业服务机构
• 第四章 民事法律行为
  • 概念
    • 是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为
  • 意思表示
    • 是指民事行为能力适格之表意人，将自主形成的效果意思表达于外部的行为
    • (1)明示：口头形式、书面形式、公告形式；(2)默示形式：推定、沉默
    • 意思表示的撤回是指表意人对尚未生效的意思表示阻止其生效的意思通知；意思表示的撤销是指表意 人对已生效但未获承诺的意思表示消灭其拘束力之意思通知
  • 生效
    • (1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实； (3)不违反法律或者公序良俗
  • 无效民事 法律行为
    • 是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事法律行为
    • (1)无民事行为能力人实施的行为；(2)虚假行为；(3)恶意串通行为；(4)违反强制性规定或 者违背公序良俗的行为
    • 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力
  • 可撤销的民 事法律行为
    • 是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉撤销的民事法律行为。包括：(1)重大误解；(2)乘人之危 致显失公平；(3)欺诈； (4)胁迫
    • 受欺诈、受胁迫、乘人之危致显失公平的，撤销权由受欺诈方、受胁迫方、受损害方行使，重 大误解的，双方都可以行使
  • 效力未定的民 事法律行为
    • 指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示之前，效力处于不确定状 态的民事法律行为。包括： (1)限制民事行为能力人待追认的行为；(2)欠缺代理权的代 理行为； (3)债务承担
  • 附条件与附期限 民事法律行为
    • 条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实，附有条件的法律行为称附条件法律行为
    • 期限是表意人选定的、作为意思表示效果发生或者消灭控制手段的、将来确定发生的事实。 附期限的民事法律行为是在意思表示中含有期限的民事法律行为
• 第五章 代理与诉讼时效
  • 代理概念
    • 代理是代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表 示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为
  • 无权代理
    • 狭义无权代理
      • 概念：是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理 的情形
      • 效果：(1)本人有追认权和拒绝权；(2)相对人有催告权和撤销权；(3)本人 与无权代理人之间可形成无因管理之债或损害赔偿之债；(4)行为人实施的行 为未被追认的，善意相对人可请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行 为人赔偿
    • 表见代理
      • 概念：指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理
      • 法律要件：(1)以本人名义为民事法律行为；(2)行为人无代理权；(3)须有 使相对人信其有代理权的表征；(4)须相对人为善意
  • 诉讼时效期间
    • (1)一般诉讼时效期间：3年；(2)最长诉讼时效期间：20年； (3)特殊诉讼时效期间，如涉外合同 期间为4年
  • 诉讼时效的中止与中断
    • 中止
      • 概念：在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的， 诉讼时效期间的计算暂时停止
      • 后果：中止原因消除后，无论剩余时效期间剩多少， 一概再予6个月
    • 中断
      • 概念：因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而 须重新起算时效期间的制度
      • 后果：中断事由终止时，重新计算时效期间