民法法源论

这是一篇关于民法法源论的思维导图，本质,是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据。希望此脑图对你有所帮助！

民法法源论

• 法源之含义
  • 含义
    • 法官找法的依据，在法律没有规定时，去哪个地方找法
  • 民法法源条款
    • 本质，是指示民事法官应当在何处寻找裁判依据
    • 功能
      • 法源条款的实践功能，在于保障民事诉讼公正、迅速、经济地解决民事纠纷之目的 ·法源条款的授权功能，立法者通过补充性法源，授权法官在实证法不备时造法。 ·法源条款的指示功能，立法者通过补充性法源，指示法官在实证法规则不备时如何寻找裁判依据
    • 根本任务
      • 非在于回答有实证法（法律+习惯法）时法官如何裁判；乃须回答实证法缺位时，法官如何裁判之问题
• 法源之体系
  • 域外法源体系
    • “法律—习惯（法）—补充性法源” 三位阶法源体系
      • 1.“台民”第1条：法律一习惯一法理； 2.韩国民法典第1条：法律一习惯一法理； 3.西班牙民法典第1条第1款：法律一惯例一法的基本原则。
    • “法律—类推产生之规则—补充性法源” 三位阶法源体系
      • 1.德民第一草案第1条：法律一类推产生之规则一由法秩序精神所产生之原则； 2.奥地利民法典第7条：法律一类推产生之规则一自然法律原则； 3.蒙古国民法典第6条：法律一类推产生之规则一民法的原则。
    • “法律—习惯—类推产生之规则—补充性法源” 四位阶法源体系
      • 1.俄罗斯民法典第6条：立法及协议一交易习惯一类推产生的规则一民事立法的一般原则和精神及善意、合理、公正的要求； 2.葡萄牙民法典第1条、第12条第2款：法律一习惯一类推产生之规则一以解释者假设由其本人根据法制精神立法时即会制定的规定处理； 3.意大利《法律的一般规定》第1条、第12条第2款：法律、法规—习惯一类推产生之规则一国家法律制度的基本原则
  • 民法典法源体系
    • 前民法典时期： “法律——国家政策”二位阶法源体系
    • 民法总则编纂时期
      • 三位阶法源体系
        • 1.梁彗星稿第9条第1款：法律一习惯一法理； 2.孙宪忠稿第9条第1款：法律一习惯一法理； 3.王利明稿第12条第1款：法律一习惯一法理； 4.杨立新稿第4条第1款：法律一习惯—法理； 5.杨立新稿第3条第1款：法律一习惯一法理； 6.于海涌稿第13条、第15条；法律一民俗习惯、商业惯例—法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判。
      • 准三位阶法源体系
        • .中国法学会建议稿第9条：法律一习惯；第11条：“本法及其他法律有明确规定的，人民法院以及仲裁机构不得仅依照基本原则作出裁判”（基本原则）； 2.龙卫球稿第3条第1款：法律一惯例；第4条第2款：裁判者“可采取类推适用、举重明轻、明示其一即反对其他、目的性扩张、目的性限缩等方法，以填补漏洞”
    • 民法典： “法律——习惯（法）”二位阶法源体系
      • 所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。
      • 第10条：处理民事纠纷，应当依照法律：法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 “民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”——“台民”第1条使用
  • 既有法源体系的弊端
    • 既有法源体系的立法理由
      • 1.法理的内涵不明确、外延难界定； 2.规定法理难免招致法官滥用； 3.非法律条文之法理何以具有法规范之拘束力，易引起公众质疑； 4.法律之不完备，得借司法解释、法律类推或适用基本原则诸等手段解决，基本原 则所体现者，即为民法基本精神和法理； 5.基本原则在我国已经制定法化，故于第10条之“法律—习惯法”二位阶体系中， 第一位阶“法律”已然包含基本原则，补充性法源实际已被纳入法源体系。
  • 民法典法源体系的完善
    • 基本原则确立的规则作为补充性法源
      • .补充性法源的本质：“规则”
        • 原则并非规则，因而不能不经中介地适用，而是必须首先使之要件固化或者说“规则化”
      • “依基本原则确立的规则”较之“法理”的优越性
        • 所谓法理，是指依据民法之基本原则所应有的原理 法理于经具体化成明确之构成要件的形式前，并不能直接被引用来解答法律问题，而只能被引用来作为解答法律问题之取向或考虑的出发点。……引用法理补充法律前，尚必须就法理进一步加以具体化
        • I.法理仅是寻找法源的“出发点”； II.较之法理，基本原则能提供更为明确的价值指引； III.扩解基本原则的功能 IV.基本原则更契合补充性法源的授权及指示功能
      • “依基本原则确立的规则”的适用规则
        • I.前提：存在法律漏洞； II.释明说理的起点，即基本原则； III.释明推导的过程； IV.确定推导的结论，即具体规则
• 法源之类型
  • 学理分类
    • 狭义法源称规范法源或法学法源，对法官具有拘束力，法源裁判应当予以援引； 广义法源 则进一步包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、 法院实践以及大众观念（一般法意识）等均在其列，……此类法源可称“社会学法源”
  • 民法法源
    • 规范法源
      • 法律
        • 狭义之法律：§7I：全国人大及其常委会制定之“法律”； 中义之法律：狭义之法律+§65I：国务院制定之行政法规+§72：省级人大及其常 委会、设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规+§75：民族自治地方的 人大制定的自治条例与单行条例； 广义之法律：狭义之法律+中义之法律+ §80：国务院各部门制定的部门规章+ §82：省级与设区的市及自治州政府制定的地方政府规章。
        • 【§4：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的 行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。】——作为裁判依据的法源； 【§6：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据 审理案件的需要，经审查认定为合法有效的 ，可以作为裁判说理的依据。】 部门规章、地方政府规制及其他政府规定。——作为裁判说理的法源
        • 作为民法法源的“法律”
          • 1.民法典规定； 2.法典外单行法（特别法）：《公司法》、《票据法》、《海商 法》、《保险法》、《证券法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《著作 权法》、《专利法》、《商标法》等； 3.行政法规；4.地方性法规；5.自治条例和单 行条例。
        • 宪法可否作为民法的法源？——“宪法司法化” 【立87：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例 和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
      • 行政法规
        • 含义： 国务院通过行使全国人大及其常委会所授予的立法权限而制定的法规。 内容上，分为行政性法规与民事性法规
        • .功能： 填补狭义法律之缺漏
        • 适用之例外 1.【民116：物权的种类和内容，由法律规定。】 此处法律，仅指狭义之法律。 2.【立75III：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法 规的规定作出变通规定，……。】 民族自治地方有权根据当地民族特定特设物权类型。
      • 有权解释
        • 立法解释（法律解释）
          • 1.含义 全国人大常委会以法定程序对法律作出的解释【立45I】。 其进行解释之情形： “（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律规定后出现新的情况，需 要明确使用法律依据的。”【立45II】。 2.性质：立法行为【立50】。
        • 司法解释
          • 1.类型 （1）解释 ：对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类型案件、某一类 问题如何应用法律制定的司法解释，如合同法解释二；亦得表现为“意见”“解答” 之形式，如《民通意见》、《名誉权解答》。 （2）规定 ：根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，如 《诉讼时效规定》、《旅游纠纷规定》。 （3）批复 ：对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的 请示制定的司法解释，如“齐玉苓案”批复； （4）决定 ：用以修改或废止司法解释，如《关于废止2007年底以前发布的27件司 法解释（第七批） 的决定》。
          • 正当性质疑 司法机构的自我授权，是突破了法治国家的权力分界线？
    • 社会学法源
      • 习惯法
        • 所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。——朱庆育：《民法总论》（第二版）》 ·
        • 习惯如何始有法之效力，其要件有四：①须有外部要素，即该习惯确属存在与惯行，·…即于一定期间内，就同一事项，反复而为同一之行为是；②须有内部要素： 即须人人确信其为法律，甘愿受其拘束而无争议者是；③须为法律未规定之事项·；④须有法律之价值。·……即须不悖于公序良俗而后可····
      • 判例法
        • 我国的判例制度 1.《最高人民法院关于案例指导工作的规定》 §3：最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审 工作。 §7：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。 2. 《实施细则》 §9：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面， 与最高人民法院发布的指导性案例相类似的， 应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。 §10：各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判 理由引述，但不作为裁判依据引用。
        • 性质 具有反复适用的一般效力+可逆否性？——司法解释
      • 法理
        • 所谓法理，应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。——王泽鉴：《民法总论》。 “所谓法理，是指依据民法之基本原则所应有的原理。——梁彗星：《民法总论》
      • 学说
        • ·民法典“只有通过身立其侧的法学的反思才能获得真正的生命”。——[德]霍 尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》 。 ·性质：间接法源