法考刑法柏浪涛-客观要件：行为

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行为

• 危害行为
  • 特征
    • 有体性
      • 不是思想
    • 有意性
      • 梦游、癫痫、无意识反射不是刑法上的行为
    • 有害性
      • 侵害法益（各国自有标准）
  • 判断
    • 危害行为vs生活行为
      • 危害行为需要对法益制造了危险
      • 生活行为就算主观上存在恶犯意，只要没有对法益制造危险，就不属于危险行为
    • 降低危险与替代危险
      • 降低危险不是危害行为（推一把）
      • 替代危险是危险行为（扔出去）
        • 在客观要件上构成危害行为，但是可以具备违法阻却事由（紧急避险等），进而无罪
    • 被害人自陷风险
      • 判断危险的实行者、支配者
        • 被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险
          • 主观上，被害人对危险有认识能力
            • 例如：甲送毒品给小孩
          • 客观上，被害人对危险有控制能力
            • 例如：甲防火烧乙房屋，乙进去救小孩
          • 均构成，被害人对结果负责
            • 程门立雪
            • 甲放火烧乙房屋
              • 乙进去救孩子被烧死
                • 甲对乙死亡负责
              • 消防员、邻居救乙的孩子被烧死
                • 甲对死亡负责
              • 乙进去抢救5000
                • 多数说：乙负责
                • 少数说：甲负责
              • 多数说：不看救援者身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负责
        • 行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意/要求行为人的危险行为
          • 主观上，行为人对危险有认识能力
            • 例如：甲让醉酒男友送自己回甲，男友答应，开车不慎甲死亡
          • 客观上，行为人对危险有控制能力
            • 例如：警察命令醉酒的摩托车司机乙载自己去派出所。乙驾驶不慎，甲死亡
            • 区分：甲乘客执意渡河，乙渡甲过河，浪大，甲死亡
          • 均构成，行为人对结果负责
• 不作为
  • 分类
    • 真正不作为犯
      • 只能由不作为构成的犯罪：立法者设立了法定的义务，行为人拒不履行
        • 丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪、拒不执行判决、裁定罪、滥用职权罪、玩忽职守罪
      • 不履行的方式可以是积极的，也可以是消极的，重点在于拒不履行义务
    • 不真正不作为犯
      • 既可以由作为构成，也可以由不作为构成，当由不作为构成时，称之为不真正的不作为犯
        • 作为与不作为的判断
          • 作为
            • 积极地制造危险
            • 危险达到通常性危险的程度
              • 能够直接导致实害结果的发生
          • 不作为
            • 消极地不消除危险（有消除危险的义务，不履行）
          • 例如：故意杀人罪
            • 甲不慎开车撞伤乙
              • 甲不救助，开车逃跑，乙因无人救助而死亡
                • 不作为
              • 甲将乙扔进河里，乙死亡
                • 作为
              • 甲将乙运到山洞，然后离去，乙因无人救助而死亡
                • 运到山洞的行为没有制造通常性危险，不属于作为方式的杀人
                • 甲不救乙而离去，属于不作为
        • 持有型犯罪
          • 持有型犯罪属于作为犯罪
            • 维持持有状态，需要积极举动
            • 行为本身存在法益
            • 不能认为没有上缴才构成犯罪，而是维持非法持有状态，就构成犯罪
        • 作为、不作为与故意、过失
          • 不存在绑定关系，排列组合
            • 过失的不作为：玩忽职守罪
            • 故意的不作为：滥用职权罪
  • 成立条件
    • 应为→能为→不为→具有等价性
      • 应为（负有作为义务）/实质的二分说
        • 对危险源的监管义务
          • 对危险物的监管义务
          • 对他人（与行为人有监护、监管关系的人）行为有监管义务
            • 成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系
          • 对自己先行行为（对法益创造了危险）的监管义务
            • 排除犯罪事由
              • 防卫行为产生作为义务
                • 防卫行为过当造成过当结果
                • 对第三方造成危险
                  • 不法侵害人和防卫行为人都负有作为义务
              • 紧急避险产生作为义务
            • 犯罪行为可以成为先行行为产生作为义务
        • 对法益对象的保护义务
          • 特定关系
            • 基于法律规范（刑法规范）产生的保护义务
              • 多个义务人之间的先后：第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位作为义务人实施救助
            • 基于职务、业务、制度规定产生的保护义务
            • 基于自愿救助行为产生的保护义务
              • 实施了自愿救助行为
              • 法益对象对该行为产生了依赖关系
          • 特定领域
            • 条件
              • 行为人是特定领域的管理者
              • 行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用
                • 即被害人对行为人产生依赖关系
            • 典例：出租车上，男乘客强奸女乘客，司机负有救助义务
      • 能为（具有作为可能性）
        • 大叔不会游泳，无法救溺水小孩：不能为
        • 幼儿园老师嫌化粪池臭，不救掉进去的孩子:能为
      • 不为（不履行）
        • 前提是（+）具有结果避免可能性
      • 程度（等价性）
        • 甲开车撞伤乙，乙昏迷
          • 甲不救=遗弃罪
          • 甲把乙抬到山洞=故意杀人罪
  • 主观要件
    • 事实认识错误
      • 排除犯罪故意
        • 有认识的可能性
          • 过失的不作为犯罪
        • 没有认识的可能性
          • 意外事件
    • 法律认识错误
      • 不排除犯罪故意
        • 不能免责
  • （故意的不作为犯的）犯罪形态
    • 甲把小孩扔出去，猎人捡走
      • 甲构成不作为的故意杀人罪的未遂