【24法考】柏某㉟刑法No.21.8一9淫秽物品犯罪

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关于淫秽物品的犯罪

• 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
  • PUA
    • [问题] 甲女在网络直播间进行淫秽表演，吸引观众打赏。 甲是否构成传播淫秽物品牟利罪?(淫秽直播案)
  • 一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 (第 363条)
    • 1. “淫秽物品”。根据司法解释规定，存储在电脑硬盘、 网络云盘、 网络服务器中的淫秽视频文件(电子信息) 属于淫秽物品。网上裸聊、网上淫秽直播属于即时存储在网络服务器中的电子信息，属于淫秽物品。 例如，本节开头的“淫秽直播案” 中，甲构成传播淫秽物品牟利罪。
    • 2.贩卖： 是指有偿转让淫秽物品。 ❗注意：以出售为目的的购买行为是贩卖的预备行为， 以传播为目的的购买行为是传播的预备行为。 以供自己使用的购买行为不构成犯罪。(2012年第55 题)
    • 3.传播：是指让不特定人或多数人感知。 传播的途径有两种： 一是主动传播出去， 二是陈列，等候不特定人主动来看。 也即，陈列也是传播的一种方式。
    • 例1，某夜总会在临街橱窗陈列淫秽书画， 招揽顾客，属于陈列淫秽物品，属于传播淫秽物品。 (如日本国🇯🇵的银座等大街)
    • 例2，某夜总会让几名裸体卖淫女站在临街橱窗， 招揽顾客，虽是陈列(如台湾省槟榔女)， 但不是陈列淫秽“物品”，不属于传播淫秽物品。
    • [提示！❓] 传播与贩卖不是对立排斥关系，有些行为既是传播，也是贩卖。 例如，在网上提供有偿下载淫秽视频文件的服务，既是传播，也是贩卖。
  • 第三百六十六条 【单位犯本节规定之罪的处罚】 单位犯本节第三百六十三条、 第三百六十四条、 第三百六十五条 规定之罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员， 依照各该条的规定处罚。 第三百六十七条 【淫秽物品的范围】 本法所称淫秽物品， 是指具体描绘性行为 或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、 影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、 艺术作品不视为淫秽物品。 第三百六十三条第一款 【 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、 传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金； 情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 情节特别严重的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
  • 利用互联网平台的表现：建立通讯群组；允许他人发布；提供互联网帮助；提供资金或者费用结算服务。
  • 行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私入境的淫秽物品的，数罪并罚。
  • 主观上:要求以牟利为目的⭐
  • 以出售为目的的购买行为→是贩卖的➡️预备行为 以传播为目的购买的行为→是传播的➡️预备行为 以供自己使用的购买行为→是不构成犯罪的→⌛→O
  • 传播与贩卖不是对立排斥关系，有些行为既是传播，也是贩卖
• 传播淫秽物品罪
  • 第三百六十四条 ①【传播淫秽物品罪】 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。②【组织播放淫秽音像制品罪】 组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ③制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。④ 向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
  • 传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪属于法条竞合关系
  • 传播淫秽物品罪，
    • 不要求具有牟利目的
    • 要求🈶传播目的，这是直接目的
    • ⭐区分走私淫秽物品罪，要求具有牟利或者传播的目的， 该目的是一种间接目的（2015年第61题）
  • 精讲
    • 二、传播淫秽物品罪 (第 364条) [总结] 三个罪名中的“目的”：
    • 法条： 第一百五十二条　 【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的， 走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、 书刊或者其他淫秽物品的， 处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 情节严重的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产； 情节较轻的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金。 【走私废物罪】 逃避海关监管将境外固体废物、 液态废物和气态废物运输进境， 情节严重的，处五年以下有期徒刑， 并处或者单处罚金； 情节特别严重的， 处五年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
    • [大总结] 刑法中的“贩卖” “销售” “出售” “倒卖” “买卖”。
      • 1. 共同点：客观上要求有偿转让。
        • 第一，如果是无偿转让， 则不是卖， 而是送。
        • 第二，有偿的方式， 不限于金钱货币， 可以是其他物质利益，可以物物交换。
        • 例1， 甲给乙1克毒品， 乙给甲10袋大米， 也即物物交换也是买卖。
        • 例2(2014年第57题)， 甲用毒害性物质， 乙用放射性物质， 二者交换。 甲、 乙的行为属于 非法买卖危险物质罪。
        • 例3， 甲用枪， 乙用子弹， 二者交换。 二者构成非法买卖 枪支、弹药罪。
        • 第三，主观上 不要求有营利目的。 也即，赔本卖，也是卖。
      • 2. 出卖行为: “贩卖” “销售” “倒卖”。
        • 第一，这里的出卖， 包括先买进后卖出， 也包括单纯的卖出。
        • 注❗意，倒卖文物罪中的“倒卖” 以前要求先买进后卖出， 新的司法解释规定， 没有买进行为， 只有卖出行为也构成倒卖文物罪。
        • 第二， 这些罪名不处罚 为了自用的购买行为。 对于为了出售而购买的行为， 一般是作为出售的 预备行为来处理。
        • 例如， 为了贩卖而购买毒品 ，作为贩卖毒品罪的预备行为。
      • 3. “买卖”。
        • 既处罚 “卖”， 也处罚 “买”。 卖，包括先买进后卖出， 也包括单纯的卖出。 买， 包括为卖出而买进， 也包括为自己使用而买进。
        • 例如， 非法买卖枪支、 弹药罪， 非法买卖危险物质罪， 买卖国家机关公文、 证件、 印章罪， 买卖身份证件罪， 这些罪中的“买卖 ”都应如此理解。
        • 例1 (2014 年第57题)， 吸毒者甲用毒害性物质， 贩毒者乙用毒品， 二者交换。 甲出卖毒害性物质， 构成非法买卖 危险物质罪。✔ 乙购买毒害性物质， 构成非法买卖 危险物质罪。✔ 甲购买毒品自用， 不构成贩卖毒品罪。∉ 乙出卖毒品， 构成贩卖毒品罪。✔ 乙貌似实施了一个行为， 实际实施了两个行为， 购买行为和出卖行为， （贩卖毒品罪和 非法买卖危险物质罪） 因此应数罪并罚。
        • 例2， 吸毒者甲用国家 机关公文， 贩毒者乙用毒品， 二者交换。 甲构成买卖 国家机关公文罪。 乙构成贩卖毒品罪 和 买卖国家 机关公文罪，并罚。
      • 4. 既遂条件。
        • 第一， 出售是既遂条件。
        • 例如， 生产、销售伪劣产品罪。 只有销售金额达到5万元， 犯罪才既遂。 如果仅有生产行为， 没有销售出去， 库存额有15万元， 构成犯罪未遂。
        • 第二， 出售不是既遂的条件。
        • 例1(2018年试题)， 制作、复制、 出版、贩卖、 传播淫秽物品 牟利罪。 每一个行为 都是能够达到 既遂的行为， 带着牟利目的 完成其中一个行为， 就构成既遂。 构成既遂， 不要求将制作、 复制的 淫秽物品贩卖出去。
        • 例2，走私、贩卖、 运输、制造毒品罪。 每一个行为 都是能够达到 既遂的行为， 完成其中一个行为， 就构成既遂。 构成既遂， 不要求 将制造的毒品贩卖出去。
        • 例3， 出售、 购买、 运输假币罪。 每一个行为 都是能够 达到既遂 的行为， 完成其中 一个行为， 就构成既遂。 构成既遂， 不要求 将购买的 假币出售出去。
• 卖淫类犯罪
  • PUA
    • [问题] 卖淫女乙嫌老板甲给的待遇太低， 想跳槽到另一场所从事卖淫。 甲不同意，强迫乙继续在自己的场所卖淫。 甲是否构成强迫卖淫罪?(禁止“人才”流动案)
  • 一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪 (第358条)
    • 法条
      • 第 358 条 [组织卖淫罪、 强迫卖淫罪] 组织、 强迫他人卖淫的， 处五年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 情节严重的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的， 依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪， 并有杀害、伤害、 强奸、绑架等犯罪行为的， 依照数罪并罚的规定处罚。 [协助组织卖淫罪] 为组织卖淫的人招募、 运送人员或者 有其他协助组织他人卖淫行为的， 处五年以下有期徒刑，并处罚金； 情节严重的， 处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 。[本条经《刑法修正案(九) 》修正]
    • (一) 卖淫
      • 1.卖淫者的范围。 由于组织、 强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中， 规定的卖淫者是 “他人”， 所以既包括由女性向男性卖淫 ，也包括由男性向女性卖淫； 既包括由女性向女性卖淫， 也包括由男性向男性卖淫。(2009 年第54 题)
      • 2.接受卖淫服务的人必须是不特定人。 组织女性被某个特定人包养的， 不应认定为组织卖淫罪。
      • 3.卖淫的内容，包括两种情形： 一是发生性交行为； 二是发生口交、肛交等类似性交行为。 单纯为异性手淫的，女性用乳房摩擦男性生殖器的， 不属于本罪中的“卖淫”， 但属于治安管理处罚法中的“卖淫”。 ➡️(10，15)日拘留，5千元以下罚款， 情节较轻的，5日以下拘留或5百元以下罚款
      • 4.卖淫的支付方式。卖淫是钱色交易， 钱指金钱或有价值财物。 权色交易不算卖淫。同理， 帮助女方办某件事(如写作业)， 女方提供性服务，不算卖淫。 罪。
    • (二) 组织卖淫罪
      • 1.组织卖淫， 要求对卖淫者 具有管理性和控制性。 这是组织卖淫与介绍卖淫的区别。 有无固定场所，在所不问。
      • 2.被组织者实施了卖淫行为的， 组织卖淫罪构成既遂。
    • (三) 强迫卖淫罪
      • 1.逼良为娼。 在他人不愿意从事卖淫活动的情况下， 使用强制手段迫使其从事卖淫活动。
      • 2.不让从良。 他人虽然原本从事卖淫活动， 但在他人不愿意继续 从事卖淫活动的情况下， 使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动。
      • 3.具体时间、地点的强迫。
        • 例如，本节开头 “禁止 ‘人才’ 流动案” 中， 甲在乙不愿意在此地 从事卖淫活动的情况下， 强迫乙继续卖淫， 构成强迫卖淫罪。
        • [注意❗1]强迫他人与特定的个人 性交或者从事猥亵活动的， 成立强奸、强制猥亵等罪。
        • [注意2❗] 行为人强迫妇女仅与自己 发生性交， 并支付性行为对价的， 应认定为强奸 罪，不得认定为强迫卖淫罪。
          • 不得认定为强迫卖淫罪
      • 4.被强迫者实施了卖淫行为的， 强迫卖淫罪构成既遂。
    • (四) 协助组织卖淫罪
      • 1.行为方式：招募、运送， 充当保镖、打手、管账人等。
      • [注意❗] 在具有营业执照的会所、 洗浴中心等经营场所担任保洁员 、收银员、保安员等， 从事一般服务性、劳务性工作， 仅领取正常薪酬， 不认定为协助组织卖淫罪。
      • 2.本罪是将帮助行为 作为实行行为对待， 将帮助行为正犯化， 成为独立罪名。
      • 例如，乙告知甲打算组织卖淫， 让甲物色一些“人才”。 甲便在市场上公开招募卖淫女， 10名妇女知道从事卖淫，应召前来。 甲送10名妇女去乙公司的路上被抓。 虽然乙尚未实施组织卖淫， 但甲的行为具有法益侵害性 ，值得刑罚处罚，构成协助组织卖淫
  • 二、引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪(第359条)
    • 1. 行为方式。
      • (1) 引诱 ，是指在他人本无卖淫意愿的情况下， 使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为 。卖淫者原本在此时、此地卖淫， 行为人引诱其在彼时、彼地卖淫的， 不应认定为引诱他人卖淫。
      • (2) 容留 ，是指允许他人在自己管理的 场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。
      • (3) 介绍， 是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥， 沟通撮合，使他人卖淫得以实现的行为。
      • [注意❗1] 在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者 之间进行介绍的，属于介绍他人卖淫。 但是，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所， 而与卖淫者没有任何联络的， 可谓“介绍他人嫖娼”，不能认定为介绍卖淫。 介绍女子被他人“包养”的，不成立介绍卖淫罪。
      • [注意❗2]引诱、容留、介绍他人卖淫 是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
    • 2. 罪数。
      • (1) 引诱、容留、介绍卖淫罪 是个选择性罪名，可以 拆开单独使用，也可以整体使用。 如果既实施引诱卖淫，又实施容留卖淫， 还实施介绍卖淫，即使行为对象不同， 也只定引诱、容留、介绍卖淫罪 这一个罪名，不数罪并罚。 (2004年第89题)
      • (2) 如果容留、介绍幼女卖淫， 因为刑法没有规定容留、介绍幼女卖淫罪， 所以只能定容留、介绍卖淫罪。
      • (3) 既引诱， 又容留、介绍幼女卖淫， 应分别认定为 引诱幼女卖淫罪与 容留、介绍卖淫罪,实行数罪并罚。(2011 年第56题)
      • (4) 利用信息网络发布招嫖违法信息， 情节严重的，以非法利用信息网络罪论处。 同时构成介绍卖淫罪的，属于想象竞合，择一重罪论处。
    • [总结1] 罪数关系总结：
    • [总结2] 常考的引诱型罪名： (1) 引诱、容留、介绍卖淫罪(第359条第1款)。 (2) 引诱幼女卖淫罪(第 359 条第 2 款)。 (3) 引诱未成年人聚众淫乱罪(第301条第2款。
    • 注意❗： 比照聚众淫乱罪从重处罚)。
    • (4) 引诱他人吸毒罪(第353条第1款。
    • 注意❗：引诱未成年人吸毒不是独立罪名， 只是引诱他人吸毒罪的从重处罚情节)。
  • 三、传播性病罪
    • 法条一一第 360 条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
    • 1.行为方式：严重性病患者卖淫、嫖娼。本罪是行为犯(抽象危险犯)， 只要严重性病患者卖淫、嫖娼，就构成本罪。 至于是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。
    • 2.主观上要求明知自己患有严重性病。 具有下列情形的，应认定为“明知”：
      • 第一，有证据证明曾到医院 或者其他医疗机构就医或者检查， 被诊断为患有严重性病的；
      • 第二，根据本人的知识和经验， 能够知道自己患有严重性病的。
    • 3.本罪中的性病包括艾滋病。 这是司法解释作的扩大解释。
    • 4.意图伤害他人， 通过卖淫、嫖娼使对方染上严重性病， 既构成本罪，又构成故意伤害罪， 择一重罪论处，定故意伤害罪。 其中，使对方感染上艾滋病病毒的， 构成故意伤害罪(重伤)。
    • 例如，明知自己感染艾滋病病毒 而卖淫、嫖娼的；明知自己感染艾滋病病毒， 故意不采取防范措施而与他人发生性关系， 使对方感染艾滋病的， 以故意伤害罪 (重伤) 论处。