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法理学
这是一个关于法理学的思维导图，法理学（Jurisprudence）是法学的基础理论学科，研究法律的一般理论、基本概念、原则、制度及其运行规律，旨在揭示法律现象的本质、价值、功能和发展规律，为其他法学学科提供理论支撑和方法论指导。
编辑于2025-04-22 11:59:00- 法学
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法理学
导论
法理学
研究对象
法学研究对象
一门专门以法律对象为研究对象的学科
法律现象
立法，司法，执法，诉讼，法律规范，法律渊源，法律关系，法律行为【法是法律对象的中心】
三大层次
以法律规则本身为中心的创志凯，适用和解释法律的方法，手段
法律规则的基础上深入研究法律原理，原则
研究法的规律性
法学与法理学发展的历史逻辑
法学往往产生在法律现象之后（从整个社会科学分离）
原因
法学的产生需要人们从事法律活动的经验的积累
人们从事法律活动的经验必须具有专门性
法学的产生需要有专门从事法律工作的人员，即法律职业的存在
法学内部不同学科分化的历史（部门法学）
逐步分化出宪法，行政法，刑法，民法，诉讼法，国际法
环境法学，社会保障法学，知识产权法学
综合的趋势
传统部门法学出现了其他部门法学的渗透
法学体系
法学各个学科划分
理论法学
法律史学
部门法学
外国法学
国际法学
交叉学科
法理学在法学体系的地位
法理学属于法学体系中的理论法学的主干，在整个法学体系具有理论基础作用
法理学与法律史学
法理学基本理论是从历史与现实的法律现象的发展与变化抽象出来的
法理学与部门法学
法理学结论涉及关系整个法律制度的全局性，普遍性，一般性问题 建立在部门法的深入研究上的多样性的综合
法理学与外国法学
法理学主要以本国法研究为基础【特殊性】 但法理学从法的概念，作用，价值，历史发展，法与其它社会现象，法的制定与实施都是跨国界的 【普遍性】法理学建立在世界各国普遍联系上，随着全球化进程，全球层次的经济，政治，文化的相互往来，行成一些领域的全球规则
法理学与国际法学
法理学与交叉学科
法理学理论框架［法理学构成和知识体系］
法理学定义
法理学是理论法学的主干，相较于其他理论法学具有全面性与综合性 多角度运用多种方法对整个法律体系现象的一般发展趋势，各种法律现象之间内再联系，规律进行研究
组成部分
法哲学
含义
广义
相当于法理学
狭义
法理学的一部分，即关于法的概念，作用，价值，历史发展规律，法律在社会结构中的地位 侧重于观察和研究法律现象的哲学基础【本体论，认识论，价值论，方法论】
法社会学
研究法律与社会之间关系的学科，研究法律的运作怎样受到社会环境制约，法律能在多大程度发生作用-法律与社会的关系 （不研究法律自身运作技术，法律结构，法律解释等专门法律问题）
法实证论
理论来源
英国奥斯丁
研究法律本身，关注法律现象自身构成，运作与技术，即对法的规范分析，结构分析，法律解释技术，弥补空白的措施，法律渊源等级结构，法的体系的内在统一性，法律关系的构成与种类，违法的构成要件，法律责任等
法理学方法论结构，哲学方法，实证科学方法与规范方法
哲学方法
方法认识论基础
位于法理学整个方法论体系的最高层
提供观察与认识法律现象的世界观与方法论
实证科学方法
作为科学各个学科共有的方法
包括自然科学和社会科学，特别是以研究社会现象的规律性为对象的社会科学共同研究方法
方法
历史文献方法
调查
观察
实验
本学科特殊方法
本学科研究对象所决定的特殊方法
法学的规范研究方法
法的制定
法律实施
法律解释
特点
有明确的规范依据，严格依照法律规定或法律的基本原则，法律精神 相较于实证科学方法（通过经验事实判断理论假设真理性，证据完备才能被接受） 法学规范方法强调通过法律来判断行为合法性，行为仅当具有充分依据是才会得到法律支持
法治与法制的区别
法理
基本含义
法理和法理学（法的理论）区别
法律思维、法治思维和法理思维区别
应然之法与实然之法
法的定义与概念
法的词源
客观意义和主观意义的规则
法的含义
法代表某种公平观念，即由一定的程序所体现和保证的公平
个案的公平，即当事人的正当的权利，因人，因事而异
可体现作为一般行为规则的公平，即凡是同类的人，同类的案件都按照一般的规则处理
当法与一般行为规则相联系是，法的表现形式成为法律
法的形式与内容
法的质的规定性
法是国家制定或认可的行为规则
两类行为规范
社会规范【法律规范属于社会规范】
调整人与人关系
技术规范
调整人与自然界，人与劳动工具之间的关系
社会技术规范
管理科学的出现，人类管理社会的规则技术化
法的最主要特征：法体现的是国家意志
制定（立法机关，行政机关立法形成制定法/通过司法机关判决的形式形成判例法）和认可（国家权利确认某种社会上已经通行的规则具有法律效力，形成习惯法）是国家创制法律规范的主要形式
法最主要的表现形式：制定法 判例法 习惯法
法通过确定社会关系参加者的权利义务的形式调整社会关系
反映法作用于社会关系的特殊性
通过确定社会关系参加者的权利与义务的形式使法律的一般规定得到具体化
法代表的是一般的规则，权利属于个别主体，是客观法在具体主体身上的体现
法得到国家强制力的保证
社会关系的内在结构和法律方式
法律作为一种规则与社会关系本身内在结构相联系
社会关系
人与人之间关系
表现：从“合一”到“分离的演变”
1. 个别发生的偶然的关系 2. 在这种关系反复出现后逐渐形成这种关系的内在结构 以一种固定的内在的联系把关系各方，各个因素联系即习惯（习惯与人们行为的内在结构之间是同一的） 3. 文字出现以后，借助抽象的思维活动，人们思维开始从显示的行为规则中抽象出它们的内在规则 -法律规则开始和现实的社会关系分离（法律与人们行为的内在结构之间不再同一）
个别行为发生—形成内在结构—依据实力对比形成某种规则—以成文规则形式固定下来
法律是社会关系内在结构的表现形式
法律根源于社会关系的内在结构
法律不是内在结构的本身，既有积极作用（赋予社会关系确定行，保障性合法性），也有负面作用（法律僵化无法适应现实关系的变化）
法也可以成为法律本身，法律现象的形式：e.g.诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物（诉讼法产生使诉讼的法律行为规范化，与实体法分离，成为他的法律形式）
法的形式
法的结构形式
法的结构形式时一个国家法的内在结构。法律结构形式是由法律规范，法律制度和法的体系所组成的有机联系的整体
结构形成：任何国家的法都是由法律规范组成的，法律规范构成一个国家法最基本单位。 规范相互联系与配合，从而形成一个有机联系的整体，调整同一类社会关系的不同法律规范形成法律制度 若干法律制度相互联系与配合构成法律部门， ［法律部门与法律体系中还会形成部门群层次，由某些共同特点的法律部门组成 e.g. 公法私法 程序法实体法］ 若干法律部门之间最后形成一个国家的法律规范体系即法的体系
法的表现形式
法律规范的外在表现形式即法律渊源
习惯法
国家对社会上已经形成的习惯的认可
不成文-成文《汉谟拉比法典》《十二铜表法》
判例法
是普通法系的法律渊源，依司法判决的形式表现出来
原则：遵循先例
制定法
表现为国家立法机关或者其他机关制定的抽象的一般规则
法律渊源还表现出不同层次的法律规范之间等级关系
判例：基层法院上诉法院最高法院所组成判例体系
制定法：有着不同管辖权的国家机关制定的宪法法律行政法规和地方法规所组成的制定法体系
法的实现形式
法通过什么方式作用人们的行为
思想影响作用
法作为一种国家主张，通过思想传播渠道与手段，使人们了解国家立场
法作用于社会关系的特殊形式（法的实现形式）： 确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整这种社会关系
作用：这种形式可以吧法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中
法的现象与本质分析/法律现象
法律现象与法的现象
法律现象
是类概念，涵盖所有与法律相关的表现形式和动态过程 ［静态的规范-法律条文，法律体系&动态运作-立法，司法和法律意识］
代表国家法律上层建筑的整体
制度上层建筑
法律制度及其运作机制
思想上层建筑
法律意识
法律相关的一切
法的现象
特指法本身表现形式，即国家制定或认可，并有强制力保障的普遍行为规则
强调法的国家意志性，强制性和普遍性，是法律现象中核心部分 （不包括非国家新规则，如原始社会习惯，社会组织内部规章）
法本身的表现（核心特征）
理论与认识论意义
1.法的现象是认识法的本质的起点 通过法的现象分析背后本质 现象可能可本质一致也可能掩盖本质
2.法律现象是更广泛观察框架 用于研究法与社会的关系
法的本质
法是否反映公平正义
法所反映公正的性质
法的基础是绝对精神，民族精神还是社会
马克思主义法学法的概念理论的特点［法的本质（内在矛盾）］
国家—阶级关系—物质生活条件
首先法是被奉为法律的国家意志
法律的国家意志并非针对个人，个别情况所颁布的 具有普遍的效力 表现出一般统治的特征，任何人，机构组织必须遵守
法是统治阶级意志électroménager的体现
法律必须具有代表全社会的属性
法作为统治阶级的代表和作为全社会的代表是法的本质内在矛盾
对阶级斗争而言，法律的两方面作用
法律确认和固定阶级斗争的结果，使现实权力和利益的分配合法化
国家和法律起到缓和阶级斗争的作用
法所反映的统治阶级意志是由一定物质生活条件所决定的
反映了人们对法的认识从现象到本质，从初级本质到深层本质的过程［国家意志-统治阶级意志-法所反映的意志受物质生活条件制约］
法的本质实用性
关于国际法的本质［国内法与国际法区别］
根本差异在于意志来源与强制力基础，但二者本质均受物质生活条件制约——国内法反映国内阶级关系，国际法反映国际权力结构。全球化背景下，两者的界限逐渐模糊（如国际法内化为民商法），但主权原则仍是国际法的基石
关于社会主义法本质
阶级本质
社会主义法源于特定经济基础，体现无产阶级根本利益 国体
人民性与民主性
保障人民群众根本利益，人大＋基本政治制度
服务于国家发展目标
坚持党的领导
历史发展性
制度本质的体现
法的定义
法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的，国家制定或认可并得到国家强制力保证的，通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系
法的概念
法的本质
法的基本特征
（调整社会关系、国家制定或认可、规定权利和义务、国家强制力保证实施的行为规范）
法的作用
a. 规范作用 b. 社会（阶级统治/管理公共事务） c. 思想作用
法的作用
社会调整
社会
是以共同物质生产活动为基础而相互联系的人们生活的共同体，使人们相互作用的产物
社会调整概念
或称社会控制，是确定个人及集体活动的行为，指明其发挥作用的方向，并把个人与集体行为纳入一定的社会规则和秩序范围的活动过是实现社会秩序，维持社会正常运行的必须手段， 是使人们接受社会价值，原则或者规范的整个过程（社会规则/规范则是这一过程的静态表现）
社会调整必要性
社会关系具有一定组织性与秩序性的内在要求，若没有一定规则或调整措施，社会关系则容易破坏，影响社会正常运行 ［规则与秩序是社会本身固有属性］
社会调整系统
是指由许多相互联系的子系统构成的，运用多种调整手段和调整形式的社会规范
法律调整是社会调整系统中的一个子系统，是阶级社会中的一种特殊的调整方式
社会调整的分类
个别性调整与规范性调整
内在调整与外在调整
内在：人们学习一定社会群体行为规则的过程 外在：借助外部压力社会们遵守一定社会规范过程
正式调整与非正式调整
自己解决第三方解决调整
社会调整发展的规律性
社会调整措施取决于社会生活需要
社会调整是一个由自发到自觉，由个别到一般的过程
在社会调整的发展中会形成相对完整的调整体系
法律调整与其他社会调整相互协调
法的作用
概念
又称法的职能，指法对社会生活的影响［法的作用是法作为上层建筑对经济基础反作用的表现］
法的作用目的在于改变世界，他是否能对社会起作用归根到底取决于法律所作用的社会关系性质，或者法律是否能反映它所作用的社会关系特点
分类
法的社会作用即法的社会政治职能 ［联系法的社会目的和社会使命］
政治职能（阶级性）
目的：维护一定阶级统治职能
功能
法确认，巩固和发展占统治地位的政治制度
国体 政体（人大制度） 多党合作与政治协商 民族区域自治 一国两制基本国策 社会主义法治原则，公民在法律面前一律平等 明确保护公民基本权利和自由，确认与保护人权 依法治国是当领导人民治理国家基本方略，法治是治国理政基本方式 发挥法治在国家治理与社会管理的重要作用 全面依法治国，加快建设社会主义法治国家
法确认，巩固和发展占统治地位的经济制度
既要保障社会生活参加者在一定历史阶段所能且应有的行为自由与纪律，又要维护一定生产方式的社会秩序 中国：三大制度（所有制，分配制度，社会主义市场经济制度） 确定社会主义公有财产神圣不可侵犯，公民合法的私有财产不受侵犯
法确认，巩固和发展占主导地位的意识形态
确立和维护有利于统治阶级文化教育制度，规定发展文教事业的基本方针原则，途径与管理制度
确立统治阶级的公平，正义价值观及其发展方向
培养统治阶级的法律意识和守法观念
社会职能（社会性）
目的：执行一定的公共事务的作用或职能 法对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保证人类共同体的存在和发展的职能
特征
法的社会公共职能是人类共同体而不仅仅是某一个社会阶级存在的前提
社会公共职能是法与国家共同具有的职能
认识法的政治职能与社会职能，应当采取唯物的（以社会生活特别是经济生活为基础），辩证的（联系的，发展的）的观点
法的规范作用 ［法作为一种调整社会关系的手段所具有的特殊职能］
规范作用定义［法作用于人们行为的特殊方式］
法的专门法律作用和职能 是指法作为社会调整措施所专门具有的作用 法律通过权利与义务调整社会关系的，是一种专门调整社会关系的手段
4种法作用于人们的行为方式
积极义务
法律规定一方必须实施一定的积极作为的义务，从而满足另一方请求履行这种义务的权利
e.g.买卖合同，父母子女关系
授权
法律规定一方享有从事或不从事某种行为的权利，其他人 承担不妨碍这种权利实现的义务 （对义务人来讲，是一种消极的不作为的义务/权利人，是一种有选择的指引，即允许权利人在法律规定的范围内自行选择一定的行为或不行为，为社会成员发挥主动性，创造性提供条件）
禁止
与授权配合使用
法律规定人们承担不行为义务，以保障权利人对权利的享用 （确定性指引，是无条件必须遵行的指示）
e.g.刑法规定禁止犯罪行为，民法规定不得侵犯他人财产所有权）
制裁
法律规定当人们作出违反法律的行为时，将受到法律制裁
e.g. 刑事，行政，民事制裁
法的调整作用
指法确认，建立和发展一定的社会关系，保证占统治地位的社会关系正常存在的作用 ［法的调整作用反映社会生活正常状态，目的在于建立合法关系与合法秩序］
确认：确认现存占主导地位的社会关系的合法性
建立：依据一定需要，建构一种新的关系，使其具有合法性
发展：为社会发展提出方向，规定一种概括的行为规则，使社会关系在这个规则范围内有组织，有目标地发展 把社会发展纳入法治轨道
分类 ［建立在合法行为的基础上］
静态的调整职能
授权与禁止： 义务人满足权利人的要求的方式是消极的不作为
动态的调整职能
积极义务 义务人满足权利人的要求的方式是积极履行义务，承担责任
法的保护作用
运用法律手段保护已经建立的法律关系与法律秩序，使之不受侵犯，或恢复，弥补被侵害的法定权利 ［法的保护职能反映的是社会生活异常状态，往往同违法行为相联系］
目的
限制取缔非法关系，通过制裁保护，补偿合法行为的损失，以恢复被破坏的法律秩序
方式
通过法律责任措施及其实施专门的保护主体权利的国家强制措施表现出来的 主要作用方式是规定和实施法律制裁
法的思想影响作用 ［从法的意识形态影响来看法的作用］
通过法律调整的思想影响作用
法的创制
将大量立法者的政策，社会道德和职业道德准则具体化，规范化，法律化 宣示，鼓励一定的价值标准和思想道德原则
法的实施和实现
保障国家政策，法律原则，思想道德原则和价值标准在社会生活中反复时间，贯彻执行，对人们行为发生影响，使人们认同法律，服从法律
不通过法律调整的思想影响作用
衡量价值
以国家意志的形式宣告该社会思想伦理价值观的正当性，合法性维护有利于统治阶级的利益
提供信息
培养法律意识，支配人们的思想
法律规范一经制定，或者在制定的过程中，就可以通过提供信息，培养法律意识与守法观念，衡量价值等途径，影响人们价值观，对人们所接受的价值体系施加影响。 法的思想影响作用也叫一般意识形态作用，其性质与内容取决于法的阶级本质，社会本质和社会进步的关系
正确认识法的作用
反对三种错误倾向
轻视法律作用-法律虚无主义
否定和轻视法的作用，主张绝对自由，反对任何约束与限制
造成对社会关系的调整失去可预测性和相对稳定性，失去制度化，法律化保障，导致政策的变动任意性
夸大法律的作用-法律万能论
法律越多越好，社会关系方方面面，事无巨细都应当有法律规定鼓吹法律上的平等就是公平正义，司法是维护社会公平正义的最后屏障；认定一切公平，正义问题有了法律或通过司法就可以解决
1.立法过多且缺乏足够的论证下，法律制度的超组织性会使社会的积极性受到过多的束缚，使社会发展失去活力 2.社会调整需要全部调整系统（道德，政策，习惯，礼仪），解决社会矛盾 3.公平正义作为伦理价值观念是由社会经济基础决定的，与一定的社会生产力发展水平直接相关 法律上的平等不等于事实上的平等
歪曲法律的作用-法学世界观
崇尚理性主义，法律至上，主张不是君主或上帝决定一切，而是法律决定一切；认为法律可以独立于社会而存在，决定历史的进程。否认法律受到物质条件的制约，抹杀法的阶级本质，认为其是凭借先验的原理来活动，法意识和法创造了经济关系而非经济创造了法意识
法的作用局限性
法是社会发展的主观因素，受生产力和客观规律的限制
法受其本身属性的限制
只调整统治阶级认为有重要意义的社会关系，即不运用国家权利就不能保证个人利益服从集体利益，局部利益服从整体利益，暂时利益服从长远利益的那种社会关系。
法所调整的社会关系范围不是固定不变的
法所调整的社会关系的范围决定于国家所处的历史发展阶段，经济发展水平，国内与国际环境，以及统治阶级对调整这种关系是否关切
法受到社会所制约的主体对法的利用程度的局限［社会主体的法律意识与法律文化水平与法律作用相关］
法的价值
（法律体系和法系区别？）
法系：不同的国家和地图，具有相同的历史而产生的法律制度 法律体系：一国（一国内部)全部现行有效的法律制度统称 法系是基于法律传统、历史渊源、法律原则和结构的相似性而划分的法律家族，描述全球法律的宏观分类 法律体系是指某一国家或地区现行全部法律规范按照不同法律部门（宪法民法刑法）分类组成的有机整体
（法律部门与法律体系的关键区别）
法律体系= 法律规范的总和 + 结构（部门+层级） + 运作机制。 法律部门-仅为体系中的分类单元，不包含层级或动态实践。
价值
价值主体的价值需求，价值客体的价值属性和作为价值形态的价值目标
价值是价值主体所希求并借助于价值客体的价值属性而得以满足各种价值目标的集合
法的价值
含义
法律在发挥其作用的过程中所能够保护和增进的价值［法的目的价值］
法律所包含的价值评价标准
法律自身所应当具有的良好品质与属性［法的形式价值］
特点
法律存在于人们社会生活领域，作为社会生活关系的一种制度或者规范现象， 很大程度是人为努力或安排的结果-法律服务于人类的法的价值需求
法律作为存在于人类社会生活领域的制度现象与制度时间，其满足于人类价值需求的内容 偏重于人类科学实践所追求的真理价值（伦理实践-善良价值 审美实践-美感价值 宗教生活-圣洁价值）
法的价值在表现形式上特点
人们把最为常见地法的价值目标在整体上表述为正义或公共幸福
跨时空的普遍性［价值目标表述为正义或公共福祉］
时空因素制约：社会主流意识形态，利益关系-法的价值不仅在形式上也在内容上表现为相对确定的形态
法律作为制度规范对象，作为主流意识形态体现，价值目标表述上必然更规范
法的价值系统构成
逻辑线索的两个问题
为什么要有法
目的性问题：法律在内容上的价值目标
应该有什么样的法
结构属性问题：表现为法律在形态上以价值目标为指向的功能属性
价值目的性：公正性
自由
平等
安全/秩序
价值功能属性：确定性 （为人类生活提供合理的预期）
法的权威性，普遍性，稳定性，公开性，协调性，完整性
社会主义核心价值观
原则
坚持党的领导 坚持价值引领 坚持立法为民 坚持问题导向 坚持统筹推进
反映了社会主义法律制度满足人民需要的积极意义和有用性 社会主义法律制度追求的目的
社会主义法的价值体系关注人民利益与个人权利的统一性
社会主义法的价值体系关注体系之间的协调统一
社会主义法律基本价值
安全，秩序，自由，平等，公平正义，人权
法的价值目标概括表述概念
法与正义
正义作为法的价值目标整体的基本内涵
公平地分配利益和赏罚的问题 给予每个人所应当得到的，不给予他所不应该得到的
合法性与正义性
一方面要在原理，原则上坚持法律对正义的追求，服从正当性概念的评论与主导 并在最低限度上坚信整个法制与正义的一致性
要在具体的法律活动中高度重视合法性要求，在最大限度服从法律权威同时，借助一定的制度安排与程序设计，形成法律在正当性问题上的反思机制
法与自由
自由作为社会主义的属性，在一般意义上意味着自觉，自主而不受外部约束与控制 既有思想与意志的自由，也包括各种行动的自由 既包括各种要求外部社会力量不予干预的所谓消极意义上自由（be free from），也包括要求各种社会力量予以支持的所谓积极意义上的自由（be free to do）
三种分歧
绝对自由说，规律制约说，法律制约说
各自有其缺陷：既坚持自由的不可剥夺性，又承认自由的有限性 既看到规律对自由的制约，提出法律上加以具体落实的要求， 又强调自由的限定必须符合规律或自由的内在规定性要求，法律是自由的定在，是客观必然的反映
要求
一种正义的法律制度必须以最大限度地追求和实现自由为依归
自由只能通过法律的确认和维护来实现
法与平等
平等在一般意义上指同等情况同样对待 平等的实现从根本上涉及如何对待人与人间存在的各种差别
分类
形式平等：无视社会生活主体的自然和社会差别而予以同等对待的平等 实质平等：基于社会生活主体的自然和社会差别而予以不同对待的平等
机会平等 结果平等
法律是以规定权利义务确认并保障一定利益的工具的，而利益和不利的分配与人们的平等观念密不可分 因此立法与法律实施都必然为一定的平等观念主导，并以体现和实现一定的平等价值为依归 近现代民主法治社会“法律面前人人平等”是其法律制度追求正义价值最显著标志
法与秩序
秩序意味着事物之间包括物与物之间，人与人之间，人与物之间以及人的身与心之间等一种相对确定而可预期的状态
法律作为人类生活的规范，最主要目的在于“定分止争” 法律不仅促成与维护秩序，而且表征秩序
法的价值冲突
成因
法的价值在内容形态上的多样性与特殊性
法的价值主体在价值观上认识差异
解决冲突的操作准则
定义排除原则
通过对所涉及的价值形态的含义作出明确限定的方式，对相关的价值主张予以排除
优先性原则
法的价值主体由于价值观的不同，在不同的价值形态上有所偏重
比例平衡原则
法的不同价值形态都是法在整体上所追求正义价值的有机组成部分 当两种或两种以上的价值形态发生冲突，或当同一价值形态的不同方面内容要求发生矛盾，需要基于个案作出适当的权衡，兼顾不同法的价值形态
法的历史发展
法的产生
氏族习惯
原因
社会经济状况： 生产力发展仍然处于采集狩猎阶段，社会调整简单，主要依靠非正式的社会调整，自己解决争端 1.争端较少 2.有较少机会发展解决争端的规则化模式（无调解）
只有简单的社会分工，不存在私有财产和阶级分化的社会，社会调整主要是内在的 人们遵守规则主要靠内在自发性
社会组织状况影响：氏族制度建立在血缘关系基础上，几乎无社会分工，人们从事共同劳动，任何人违反了群体规范，都会立即受到其他人直接的，迅速的，非正式的反应与制裁
原始社会文化单一性：同一氏族部落人们对正当与不正当行为有共同的理解，与共同的价值观念
法的产生的过程
经济
社会分工变化：原始社会末期原始公有制逐步瓦解 阶级社会的社会调整必须依赖特殊的机构和强制力-国家强制的特征
氏族本身的变化密切相关
社会组织结构：阶级社会产生过程中社会分层越大，氏族首领权力越大，社会控制也逐步从内部控制转变到外不强制为主 由轻微惩罚转变到严厉惩罚，出现剥削财产，死刑等措施
文化变化
人们从事不同劳动，对规则有不同的理解，需要补充正式的社会调整 ［当只依靠习惯调整社会关系日益无能为力是，法的产生成为必要］ 法是更能适应社会发展要求的社会调整的更高级形式
法的产生的标志
氏族首领依靠维持道德式的权力演变为从社会产生并凌驾于社会之上的国家权力 依靠全体当事人自己解决纠纷方式演变为依靠专门解决纠纷的机构-法庭，警察，监狱
标志
国家的产生使正在形成私有制获得社会普遍承认的形式，并得到国家强制力的保证，从而使这种新的行为规则具有物质后盾
出现权利与义务的划分
出现专门解决纠纷的机关
不同国家法律产生的特点
法律产生最终决定性力量
生产力发展，社会分工，阶级出现
途径
氏族内部阶级分化
一个部落对另一个部落的征服起了明显的作用（中国：建立宗族奴隶制国家）
不同文化之间相互交融
原始氏族习惯与法的区别
两者赖以存在的社会基础不同
原始社会的氏族习惯建立在原始公有制的基础，反映氏族全体成员的利益与意志； 法建立在阶级分化的基础上，反映社会上占统治地位的阶级的利益与意志。 -是否存在经济上的不平等，存在阶级的社会相联系，构成法与原始社会氏族习惯在社会本质上区别
两者赖以形成和实施的社会力量不同
原始社会的氏族习惯是在氏族成员长期的共同劳动和共同生活中自发形成的，依靠氏族首领的威望，人们内心信念，传统的力量实施； 法是国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的 -是否与国家联系，构成了法与原始社会氏族习惯在社会调整形式上的重要区别
法的历史类型的变更
法的历史类型变更原因
社会原因
根本原因在于社会基本矛盾（即生产力与生产关系，经济基础与上层建筑之间的矛盾运动） 法的历史类型变更通过社会革命实现的，即代表先进生产力阶级推翻代表落后生产力的阶级
法的发展不等于法的历史类型变更：也包括同一历史类型内部的变更
法律原因
当社会经济状况变化时，法律规则，法律实践占主导地位的法律意识相互适应关系被打破
法的历史类型
定义
法的历史类型是按照赖以产生的生产关系和反映的阶级意志的不同， 对历史和现实不同国家和地区的法进行分类（经济基础，阶级意志）
4种历史类型
奴隶制法
封建制法
资本主义法
社会主义法
法的继承性
法律制度（上层建筑）的相对独立性：1.法律制度对经济基础的反作用，与其他上层建筑现象的相互作用 2.表现为法律制度在历史发展过程中不同类型法的连续性继承性
法的继承性指不同类型的法之间在其专门法律内容，法律技术方面的历史联系
法律移植
定义
即一个国家的法律制度的某些因素是从另一国家的法律制度或许多国家的法律集团输入的
前资本主义法律制度（奴隶制与封建制法律制度）
区别于资本主义社会的最大特点：建立在人依赖关系的基础之上，具有人身依附的性质［奴隶与农奴缺乏独立的人格］
统治阶级内部不同等级之间的尊卑贵贱由法律直接规定人们法律地位由身份确定：子女妇女
东西方前资本主义法律制度差别
西方：奴隶社会—私法奴隶制，罗马私法较大发展 封建社会—封建国家教权与皇权的对立（教会法与世俗法的二元论）
东方：奴隶社会—法律制度表现为规定不同等级的行政隶属关系的礼以及刑的发达，重刑轻民 封建社会：皇权至高无上，形成强大中央集权国家
资本主义法律制度
自由资本主义法律制度生产方式特征
以物的依赖性为基础的人的独立性
与先资本主义社会区别
生产资料变成可自由买卖的财产
劳动与生产资料相分离，劳动者有独立人格，自由出卖自己的劳动
法律原则
法律面前一律平等
反对封建特权 但是掩盖了事实上的剥削与不平等
私有财产神圣不可侵犯
人们对自己的财产具有占有，适用，处分的绝对权力 任何人非经所有人许可不得干涉其形式财产权，侵犯其利益
契约自由（从身份到契约的运动）
缔结与不缔结自由，选择对象，缔结任何一种契约 在完全建立在各方意思表示意志基础上，政府不加以干涉
法治原则
主张国家权利的行使必须有法律依据，不得侵犯法律所规定的公民的权利 主张公法与私法的划分 制约国家权力，提出多党制和立法权，行政权，司法权三权分立的政治主张
大陆法系与普通法系的资本主义法律制度区别
历史渊源
法律法系发源于欧洲大陆，经过文艺复兴欧洲各大学努力形成； 普通法系发端于英国，在历史上和维护王权的至高无上既法律的全国统一相联系
大陆法系在形成过程中，法学家起到重要作用（法学家法） 普通法系形成过程中，法官起了重要作用（法官法）
法律渊源
大陆法系以制定法为主要渊源，法被理解为抽象的规范； 普通法系以判例法为主要渊源，它以解决诉讼为目的。
大陆法系重视有关法的实质规定，重视实体法 普通法系对有关审判，诉讼程序，证据的规定以及有关的判决执行的规定，即程序法，给予特别的关注
法的结构上差别
大陆法系法的结构基本划分是公法与私法，由于历史的原因，规定公民之间关系的民法，后来形成民商法在整个法的体系中起着重要的作用
普通法系由于普通法起源于对王权利益的维护，公法居于重要地位，其基本分类是普通法和衡平法， 使用的概念和词汇具有与法律法系不同特点
当代资本主义法律制度
背景：资本主义经济由自由竞争向垄断发展，二战后资本主义法律制度及其原则发生较大变化
两种基本形式
一定时期某些资本主义国家出现法西斯化倾向，公然抛弃法治的民主内容
垄断时期资本主义法律制度产生结构性变化，出现许多与自由资本主义法律制度特征不同的倾向
特点
加强国家对社会生活的干预
国家积极参与社会财富再分配 自由资本主义法律制度通行的绝对所有权和契约自由的原则为对所有权行使的限制与标准化契约所代替 国家在保护社会利益情况下进入私人生活领域，大大加强了行政权
与福利国家政策相联系
出现了社会立法新的领域 在司法实践中法律推理由单纯强调形式公正转变为注重形式公正与结果公正相结合 从法律规则为中心转变以目的和政策为依据
加强法官自由裁量权
国家发布含糊的“不确定规则”以指引司法，从而使执法能够适应变动的社会环境 有更大的行动变通性与灵活性
国家干预的增加
社会立法的出现，打破自由资本主义时期公法与私法的界限 1.私法公法化：民商法不再居于整个法律体系的中心，大量民事经济行为没有国家干预（许可证制度），是不可能适当完成的 2.公法私法化：国家垄断的出现，国营企业的设立，使国家成为私法活动的主体
授权立法，行政立法作用日益增大
议会立法的中心地位受到削弱，特别法数量增多
违宪审查制度建立
设立宪法法院或宪法委员会，或由普通法院代行职权，对法律和其他规范性文件合宪性审查 1.加强了法治 2.削弱了西方政治法律制度基石的分权原则
保险事业的发展，为解决诉讼爆炸问题 在刑法和侵权行为法中体现法治精神的过错责任原则在某些领域逐步让位于严格责任原则，行为人无论主观上是否有过错，只要造成有危害结果，都要承担赔偿责任。
法律理论上，更加重视法外因素对法，法律过程的影响
美国法理学三大主要流派（权利与原则法学，经济分析法学和批判法学）都批判严格，僵化的法条主义
法律部门
概念
【宪法与宪法相关法constitutional law 行政法administrative law 民法商法civil law+commercial law经济法economic law社会法social law刑法criminal law 诉讼与非诉讼程序法procedural law 环境与资源保护法environmental & resource law 军事法 military law】 宪法与宪法相关法：国家根本制度、公民基本权利与义务、国家机构组织与职权 （宪法、选举法、立法法、国家机构组织法、特别行政区基本法） 行政法：国家行政机关与公民、法人之间的行政管理关系 民法：平等主体之间的财产关系和人身关系 （民法典、合同法、物权法、婚姻家庭、侵权责任） 商法 社会法（劳动法、残疾人保障、未成年保护） 刑法 诉讼与非诉讼程序法 环境与资源保护法 军事法
法律调整 法制与法律调整机制
法制（法律制度）
概念
第一种含义是“法”、“法律”或“法律规范”，相当于“法律体系”或“法律规范体系”。
第二种含义是指有共同调整对象或调整方法，从而相互联系、相互配合的若干法律规则的集合，如所有权制度、合同制度、诉讼制度、律师制度、刑罚制度等。在这个意义上，人们往往习惯于使用“法律制度”的概念，来指法律体系中某一部门法中的相关规定，即具体的“规则组合”，相当于英文中的legal institution。
第三种含义上的“法律制度”或“法制”一词，其外延比上述大得多，它包括法（法律规范），又大于法，是一个国家整个法律上层建筑的系统，相当于英文中的legalsystem。 本书所讲的法制内涵：法制即指一国或地区整个法律制度的简称，是法律上层建筑意义上的法制。
构成
从内涵上来看，法制一词不仅包括一个国家或地区的法（法律规范），而且包括法在实际生活中的运行、保证法律运行的国家机器、一个国家的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。 法制是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素组成的系统。
法
定义
构成法制的法，是一个国家或地区的现行法律规范的总和。各种法律规范有机联系的总体所构成的法的体系，即一国法的内在结构。
法的外在表现形式
法的外在表现形式是法律渊源，如制定法、判例法、习惯法，它们在不同国家的法制中占有不同的地位。
法律实践
法律实践是法在社会中的运动形式，西方学者有时称之“行动中的法”或“活法”，与“书本上的法”相对应。
法律实践的形式
法律实践包括多种形式，既包括各种社会关系参加者的法律实践，即设定和行使权利、履行义务的法律行为， 也包括国家行政机关和授权组织适用法律的活动， 还包括司法机关和仲裁机关解决纠纷、认定或追究法律责任的活动，涉及司法、行政执法、仲裁、调解、守法和法律监督等多种活动。
指导法与法律实践的法律意识
法律意识与法和法律实践有着紧密联系。一般来讲，同法相一致的法律意识，对法和法律实践起积极作用，它是一个国家或地区法律上层建筑（法制）的有机组成部分； 反之，同法不一致的法律意识，则对法和法律实践起消极作用，不构成一个国家或地区法律上层建筑（法制）的组成部分。
法律意识受到一个民族的法律文化传统、法在社会生活中的地位的强烈影响，在不同法制中也表现为不同的形式，如好诉心理、厌诉心理，“德主刑辅”“法律至上”，等等。
法律调整
从动态方面认识：法律调整是从法的运作方面描述法的实现、法在生活中如何起作用的一个范畴。 法律调整是根据一定社会生活的需要，运用一系列专门法律手段，对社会关系施加的规范、组织、控制和调节。
法一词反映的是一个国家法律制度的静态方面； 而法制，特别是法律调整，则反映的是法律制度的动态方面，包括立法、执法、司法、守法、法律监督等。
法律调整特点
法律调整是一种特妹的社会调整，其特点在于： （1）法律调整反映国家意志，体现国家赞成什么、要求什么、禁止什么、反对什么的立场： （2）法律调整是运用专门法律手段进行的社会调整，具有严格的规范性和组织性； （3）法律调整带有有目的、有结果、有保证的性质，以国家强制力为后盾。
法的调整与法的社会作用区别： 法律调整体现了法律的社会作用，但不应把这二者等同。 1. 法律作用是比法律调整更为广泛的一个概念，许多社会关系法律并不对其直接调整，但不等于法律对它们没有发生作用。 2. 法律调整需要通过一整套法律手段来实现，即需要通过法律调整机制来实现，而法律作用却不一定都需要通过法律调整机制来实现，如法的思想影响作用。 法的思想影响作用两个渠道: 1. 提供信息 2. 衡量价值。 法律规范甚至在它被制定的过程中，就能给人们提供国家允许什么行为、要求什么行为、禁止什么行为的信息，以及要达到一定的结果需采取的手段以及违反规范将导致的后果的信息。 同时，法律规范又是许多经济的、政治的和文化的价值的承担者，本身又凝结着一定的价值观，影响人们的价值观，对人们所接受的价值体系施加影响。 法的这种思想影响作用也可以叫作法的一般意识形态作用，其性质和内容取决于法的阶级、社会本质及其与社会进步的关系。社会主义法由其本质决定，具有十分巨大的思想影响作用。
法律调整对象
法律作用的直接对象是社会关系参加者的意志行为，即调整一定社会人与人的相互关系中的意志行为。 法律通过调整主体的意志行为，确认、形成、巩固和发展一定的社会关系。
法律调整对象特点： （1）法律调整的对象是主体之间的社会关系，即人与人之间的交互行为关系。 人与自然的关系可以作法律调整的目的，如环境保护、食品卫生等，但这个目标是通过规定、调节和控制人与人的行为关系实现的。自然环境或客观物体的性状和变化，通常具是引起法律关系发生、变化和消天的法律事实，而不是法律规范作用的直接对象。 （2）法律调整的是为主体的意志和意识所支配的行为，这包括两层意思： 第一，单纯的思想和观念不能成为法律调整的对象，“法律不能惩罚思想”，思想如果不转化为行为不能成为法律调整的对象； 第二，法律所调整的行为是受到意识支配的行为，不受主体自我意识支配的行为也不能成法律调整的对象。正因为如此，法律区分有行为能力人和无行为能力人，区分责任能力，区分主观上是否有故意或过失，主观上没有过错的行为不能构成违法。 （3） 法律调整的是具体的社会关系，这意味着在法律调整的对象中不包括依社会生活客观规律发生的大规模的、群众性的社会过程。值得注意的是：这个过程虽然不被包括在法律调整的对象之中，但并不是说法律不能对其起作用，只是作用的方式不是通过法律调整，而是通过法律的宣传教育作用（调整大规模，群众性社会过程）。政府可以依照法律所赋予的权力，运用经济、政治、文化和行政的手段，阻碍不希望看到的发展趋势，或者鼓励希望看到的发展趋势。 但这一般不属于法律调整的范围。法律调整是通过建立具体的法律关系实现的。 （4）法律只调整重要的社会关系，即对社会的正常存在和运转会发生重大影响的社会关系，这些领域内的任意行为和利益冲突可能危及社会基本秩序。 这种关系的范围决定于国家所处的历史发展阶段、经济发展水平、国内和国际环境
法律调整机制
法律调整阶段
法律调整过程：调整过程就是各种专门法律手段对主体行为和社会关系发生影响的过程。
法律调整的三个阶段和一个机动性阶段
第一阶段，法律规范开始生效阶段：经过法的创制，法律规范被通过并付诸实施，进入对一定社会关系法律调整的过程。
特点：在于确立了法律调整的规范性根据， 把一定的社会关系纳人了法律调整的领域。
第二阶段，产生法律关系阶段。当出现一定法律事实时，根据法律的规定，使一定主体之间产生、变更或消失法律上的权利、义务关系，法律规范转化为现实关系。
第三阶段，法律上的权利和义务获得实现，转化为主体享受权利、承担义务的行为的阶段（即实现权利和义务的阶段）。 其特点是把包含在法律规范中的应然的要求，转化为具体社会关系参加者之间的具体行为尺度（具体的法律权利和义务），再转化为社会关系参加者的实际行为，即权利被享用、义务被履行，法在生活中获得了实现。在许多情况下，法律调整到此结束。
有时，法律调整过程的实现需要国家权力的介入，或者表现为国家行政机关根据法律规定作出具体行为，如税收、审批等，或者表现为主体间发生纠纷或出现违法犯罪行为，需要有权机关判明是非、认定和追究法律责任。 在此情况下，法律调整过程还需要一个机动性的第四阶段。 这个阶段有时不需要（如在法律规范被自觉遵守的情况时），有时出现在法律关系产生前，有时出现在法律关系产生后。这个阶段对于保证主体权利、义务的实现是必需的，这就是法的适用，其特点是有管辖权的机关（如法院、行政机关》发布产生法律效力的个别性文件（如判决、决定、裁定）并加以执行。
法律调整机制及其基本要素
定义
（专门）法律调整机制是用来保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的系统。 这些专门法律手段包括法律规范、法律关系、权利义务、法律责任、法律制裁、法律诉讼、法律解释、法律推理，等等，是法律得以调整主体意志行为和社会关系的工具。
三个基本要素和一个机动性要素 （法律调整的基本阶段中出现的基本要素，与其他 法律工具相结合，又构成法律调整这个大系统的四个子系统。）
现行法律规范
在法律规范开始生效阶段，以现行法律规范为核心形成一个但括法的创制程序、规范性法律文件、解释性文件、法规汇编、法典编纂等在内的子系统；
法律关系
在产生法律关系阶段，以法律关系为核心形成一个包括权利主体、权利能力、行为能力、权利客体、权利和义务、法律事实等在内的子系统；
权利义务的行为
在实现权利和义务的阶段，以实现权利和义务的行为为核心形成一个包括适用法的活动、法律解释、法律监督等在内的子系统；
法的适用
法的适用这个机动性阶段，也以适用法的活动为核心，形成一个包括法律解释，法律案件的立案、审理、辩论、取证、判决、执行等在内的子系统。
要素基本关系和法律意识
1. 在每一个子系统中的各种法律手段都在统一和相互联系中发挥职能，各个子系统其同构成法律调整的整个系统、整个机制。 2. 法律意识在法律调整的整个过程中都是必要的，法律意识的作用贯穿于法补调整的全过程。 而法治、依法办事的原则，是法律调整各个环节的指导原则，是贯穿整个法律调整过程或机制的指导原则。 3. 注意：上面描述的法律调整机制仅仅是从法律运作的专门法律手段方面所作的考察，涉及的只是法律调整的“专门法律机制”。事实上，观察法的运作还可扩大范围，从法的运作与社会环境的联系或者法的运作与主体的心理活动的联系等角度来分析法律发生作用的条件和机制。 因此，法律调整机制，又可分为法律调整的专门法律机制、法律调整的社会机制、法律调整的心理机制。
法治 Rule of Law
朱景文
法治释义
法治的源流
中国古代法治认为“法”是治理国家与管理社会的最基本手段与工具 并不具备近现代法治中控制权力，保障权利等价值内涵 本质目的是维护君主专制统治
西方：
1. 古希腊柏拉图“哲学王”人治 亚里士多德“法治应当优于一人之治”
2. 罗马西塞罗：自然法思想，主张理性自然法，强调法的本质源自人的本性的理性，认为法应当代表公正，不公正则无法成为法律
3.中世纪
日耳曼的习惯法和英国的《大宪章》《The Magna Carta），均被认为是贵族们试图用法律约束王权的努力，而近代资产阶级的法治思想和实践也直接源自这一时期。 在观念上，世俗法律家极力主张法治，强调国王遵守法律的重要性。
1215年英圆的《大宪章》与1222年匈牙利的《金玺诏书》更是为王权的范围立下了界标，确立了个人应享有的人身权利和民事权利，表明国王也要受法律的约束。在中世纪，法治的观念既得到盛行的宗教意识形态的支持，也得到当时多元制衡的权威和管继权结构的支持。
宗教学者则坚持认为，法律是神意的体现，所有尘世权威都应当服从法律。他们立足于教会至上，主张限制世俗国王的权力，声称国王不受制于人，但受制于上帝和法律。教会本身就是一个法治国（Rechtsstaat），是一个以法律为基础的国家。
对教会权威的限制，尤其是来自世俗政治体以及教会内部的特结构对教皇权威的限制，培育出了某种超越法治国意义的依法而治的东西，这些东西更接近后来英国人所说的“法的统治" （rule of law）。
子主题
注意： 中世纪欧洲法律的主要部分是习惯法，而非成文法典。在日耳曼习惯法中，立法在某种意义上更是对原有习惯的重述而非创制。
4.近代
进入近代，随着资本主义商品经济的发展，自由、平等、人权等思想迅速传摇，在启蒙思想家的论述中，建立在社会契约论基础上的国家观念使法治的内涵更加丰富，并与民主、宪政等思想一起成为资产阶级争取自身权利的重要途径。
哈林顿：通过法律限制和控制政治权力是法治最主要的原则
法治的逻辑形态
作为法秩序的法治
法治意味着在国家和社会生活中对法律的特性和作用的强调。法律是一种特妹的社会行为规范，由国家制定或认可，以权利、义务为内容，采取允许、命令和禁止的明确规范形式，并为国家强制力所保障实施。 法律的特性有利于保证国家和社会生活进程所必需的某种程度的一致性、连续性和确定性，从而满是人们对有秩序的社会生活的根本追水。 法治观基本内容： 注重法律的权威性，以法律作为治理国家的重要手段，用法律去规范和调整社会生活关系，形成国家和社会生活中的法秩序
作为法的统治的法治
当法律的权威和作用在国家和社会的生活秩序中被强调到极致或“至上”之时。它最大限度地信奉法律的权威和作用，而不是以君王权威、道德教化或神的旨意作政治统治的圭臬。 在实际操作层面，作为“法的统治”的法治把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则，特别强调法律对政府权力的规范和限制，强调任何政府行为都可能经受合法性检验或挑战的重要性。
法律品质形式意义： 一是在静态意义上形成一个内容完善、结构严密、内部协调、形式统一的健全的法律体系； 二是在动态意义上建立一种包括立法、执法、司法、守法等诸个环节在内的法律运行机制。
作为良法之治的法治
针对法律品质局限于形式构造和刚性运用这种立场的反思，以及对良好法律在实质意义上的界定，则形成了作为“良法之治”的法治形态。因应社会经济发展和国家治理的需要，这种法治形态高度重视法治与实质正义之间的有机联系
特征： 1.强调法治不仅仅是依法治国，而且主张以实在法之外的标准如“正义原则”“道德权利”等来衡量和检验法律； 2. 不满足于形式平等，主张从制度上弥补形式平等的缺陷，采取措施缩小实际的不平等； 3. 既重视程序正义，也试图超越程序正义的界限，追求实质正义； 4. 认为法律不是一个自我封闭的系统，而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联，法律的实质合法性的终极源泉在于法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感，而不是法律自身。
法治与法治国家
法治与法治国家的概念界定
1. 法治的定义 - 作为治国理念：强调法律至上、权力制约、权利保障及民主自由等价值。 - 作为制度实践：通过良法善治实现社会秩序。 2. 法治国家的内涵 - 国家治理以正义之法为基础，权力与权利合理配置。
法治国家的思想渊源与历史发展 1. 德国“法治国”传统 - 康德的观点：国家是“以法律为根据的联合”，法律为公共意志的产物。 - 实证主义影响：法律被视为工具，可能脱离自然正义（如纳粹时期的滥用）。 2. 现代法治国家的特征 - 超越形式合法性，追求实质正义（良法之治）。 - 国际比较：不同模式因历史文化差异存在，但核心价值趋同。
法治国家的基本要求 1. 制度层面 - 宪法和法律具有最高权威。 - 权力分工与制约（如行政、立法、司法分权）。 2. 价值层面 - 保障民主、自由、平等、人权等基本价值。 - 法律内容需符合正义标准，避免沦为统治工具。 四、当代中国法治建设的核心内容 1. 系统化法治概念 - 治国之道与良法追求的结合。 2. 实践要求 - 树立宪法权威，制约公权力，保障公民权利。 - 将法治理念转化为社会治理中的法律秩序。
法治与法治国家的辩证关系 1. 法治是法治国家的理论基础，法治国家是法治的政治实践。 2. 共同目标：通过法律实现公平正义与社会稳定。 总结 ： 法治国家是法治原则的制度化体现，需兼顾形式合法性与实质正义，其建设需结合本土文化，但核心在于实现法律的权威与价值的统一。
法治的基本要求
法治理念
法治理念根植于一定社会经济，政治，文化等诸多方面，他是法治的灵魂，体现法治的精神本质与价值追求 所要解决的是为什么实行法治和如何实行法治的问题
主要内容
1. 法律的权威性是法治赖以实现的根本保障
法律的权威性甚至是法律的至上权威是法治内涵的基本理念之一。
神权政治-神的意志就是最高的权威； 在君主专制-君主的个人意志就是至高无上的权威； 法治社会-法律应当具有极大甚至至上的权威性。 在近现代，宪法和法律在政治和社会生活中是否具有最高的权威，是一个国家是否实现法治的重要标志。现代法治所要求的法律的权威性意味着任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，均要受宪法和法律的约束。
2. 限制公权力是法治的基本精神
必要性
权力趋向腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 对各种权力尤其是政府的公权力予以合法性的考量和制约，防止权力腐败，是近现代法治应有之义。
要求
以法律限制权力，首先要强调一切国家权力最终皆以宪法和法律根据，【明确权力存在的正当性】 其次要强调任何公共权力的行使最终都必须以宪法和法律为根据，遵循法律规定的正当程序。 现在法治社会下基于法治制约公共权力的途径和方式：如权力与权力之间的制约（尤其是对行政权力的司法审查），个人和社会对公共权力的制约
3. 公正是法治最普遍的价值表述
定义
所谓公平正义，简单地说就是在国家和社会生活中体现“给每个人其所应得”（give each his due）的原理、原则。 法治是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。
4. 尊重和保障人权是现代法治的价值实质
人权是人作为人所应当享有的基本权利，是近现代社会中道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。
人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认基本权利的原因：
1. 它们经常面临被侵犯、被否定的危险，需要社会道德的支持和国家强制力量的保护 2.它们是社会文明进步的标尺和动力。现代法治就是保护人权的一种制度性安排。 3.正是人权体现了现代法治所追求的公平正义的精神实质，奠定了现代法治的价值正当性的基础。
法治原则
1. 法律必须具有一般性
法律的一般性是指法律是针对社会中的一般人而非特定人设定的行为模式，这些行为模式将个别、具体的行为概括提升法律上一般性的权利、义务和责任规则，从而使之具备被普遍和反复适用的特性
一般性特点
1.法律制定内容上的一般性，即针对一般的人和事 2. 法律适用上的一般性，即法律面前人人平等。
2. 法律必须具有公开性
作用
1.法律是行为规范，只有公开，才能为人们所了解和遵循，使人们得以按照法律的指引安排生活和处理事务。 2. 公法领域中法律的公开直接为公权力的运作指明方向，人们的权利获得保障和救济也就容易得多。
要求
法律与适用法律结果的法律文书（如裁判文书）都应当公开
3. 法律不溯及既往
法治是使人的行为服从规则指引的事业，法律最基本的作用就是为人们的行提供合理的预期，因此，在通常情况下，法律只能适用于其颁布、生效以后的行为，而不能对此前的行为有溯及力。
现代法治也基于人道精神灵活性，例如，我国刑法基于对犯罪人保护的原则采用了“从旧兼从轻原则”，规定： 新法不认是犯罪的或者处罚较轻的，要按新法处理。
4.法律必须具有稳定性
必要性
法律的规范作用在于指引人们的行为，为此，法律必须具有稳定性，不能频繁变动、朝令夕改，使人们无法明确预见自己行为的结果，也无法合理地安排自己的生活。
作用
1. 法律的稳定性不仅使人的生活摆脱偶然性因素的支配 2.为社会的稳定和发展奠定了基础。 社会的稳定和发展很大程度上取决于社会主体对未来的信心和计划，而这种信心和计划又是以对法律稳定性的信念为前提的。
5. 法律必须具有明确性
要求
1. 立法在语言上具有明确性，平实严谨 2. 立法在内容上明晰、确定。 法律不明确，执法者的自由裁量权就会无端扩大，损害法律的权威和效力
6. 法律必须具有统一性
目的
在法律快速增长下避免法律之间相互矛盾成为实现法治的基本要求。
表现
1. 法律的统一性不仅表现为一个法律内部各项规则之间的和谐、统一 2. 法律作为一个系统，在各法律之间上下、左右、前后的和谐、统一
处理原则
后法优于前法，上位法优于下位法，特别法优于一般法等。 法律的统一性：法律规则，法律实施过程中法律的平等适用和一体遵行
7. 法院独立审判
定义
即司法审判机关依照法律独立行使审判权，以事实为根据、以法律为准绳，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。
要求
要求为裁判者在薪酬、职位等方面提供充分的身份保障，要求裁判组织在内部和外部关系的处理上严格按照现代法治司法的要求。法院审判的独立并不意味着裁判者可以恣意妄为，它要求处理好独立与责任之间的关系，并在两者之间求得平衡。
8.诉讼应当合理易行
法治以制约权力、保障权利为重要目的，法律确立的各种权利在其实现过程中必然遭遇各种阻碍，从而使针对权利的制度合理可行的救济至关重要。 诉讼的合理易行首先要求司法资源向所有的社会成员开放，并为经济困难者提供司法救助；同时要求诉讼具有效率，避免由息慢、迟缓导致非正义。
依法治国，建设社会主义法治国家
从法制到法治
区别
1. 相对内容
法制是法律制度的简称，它是相对于政治制度、经济制度、文化制度以及其他各种制度而言的。 法治则是与人治相对的一个概念，法治和人治被人们在对立的意义上加以使用，
2.基本内涵
法制的基本内涵是法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度（如立法制度、司法制度等）。 法治的基本内涵则是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国方略或原则。
作为一种治国理论，法治和人治探讨的是一个国家长治久安、兴旺发达的关键所在。“法治论”认为，关键在于要有一套良好的法律制度，并予以充分实施；“人治论”却相反，认为关键在于领导者是不是贤明、是不是“哲学王”。主张法治并不意味着否定领导者可以发挥的巨大作用，而是认为，领导者是不是贤明不应成为决定国家前途命运的关键所在。作一种治国原则，“法治论”主张法律应有极大甚至无上的权威，不能听任个人和组织的权威凌驾于法律之上；“人治论”则相反。
3. 人类政治法律实践
虽然法治与法制具有内在联系，即实行法治必须先要有法制或法律制度，但我们不能说有了法制就必定有法治。从人类的政治法律实践看，任何国家在任何时期都有这样或那样的法制，但不一定是在实行法治。如希特勒统治的德国和蒋介石统治的中国也有法律制度，但都不是在实行法治。
4.动态含义
即使在动态的意义上理解“法制”，也与现代“法治”的要求相去甚远。“法制”的动态含义即上面所说的四言十六字：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”简单地说就是有法可依，依法办事。对此，我们可以提出两方面的问题：一是有什么法？“恶法”还是“良法”？二是如何才能保证做到“依法”？“依法”的程度如何？显然，这些都是动态意义上的“法制”概念所不曾也无法回答的。与此不同，现代“法治”与民主政治密切相关，它不局限于在形式或逻辑意义上考虑问题，不单纯以“有法”、法律完备为满足，还要求在价值层面上考虑法律是不是良好、是不是尊重和保护人权、是不是体现社会正义。不仅如此，作为现代“法治”的一个鲜明特征，它还强调宪法和法律应该具有至高无上的权威，任何组织和个人都不得凌驾于宪法和法律之上。因此，现代“法治”要求在法律制定和实施的各个环节上贯彻民主原则，严格做到法律面前人人平等，体现法律的正当程序原则。
全面依法治国-习法治思想
十一个坚持
（一）坚持党对全面依法治国的领导
党对全面依法治国的领导是中国特色社会主义法治的本质特征和内在要求，也是最根本的保证。
（二）坚持以人民为中心
（三）坚持中国特色社会主义法治道路
（四）坚持依宪治国、依宪执政
（五）坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化
（六）坚持建设中国特色社会主义法治体系
（七）坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设
（八）坚持全面科学立法，严格执法，公正司法，全民守法
科学立法前提条件：完善立法体制，提高立法质量 严格执法关键环节：理顺执法体制全面落实行政执法责任制 公正司法重要任务：坚持司法机关独立行使职权，健全司法权力分工责任，相互配合相互制约的制度安排 全民守法基础工程：加大全民普法力度，培育全社会办事依法，遇事找法，解决矛盾用法，化解矛盾靠法的法治环境
（九）坚持统筹国内法治与涉外法治
（十）坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍*坚持抓住领导干部这个“关键少数”
张文显
内涵
现代法律体系的核心原则，强调法律在国家治理中的至高地位，要求政府权力受法律约束，公民权利受法律保障。
一种治国的方针 法律制度运行的一种原则
特征
1. 法律的至上性 2. 法律面前人人平等 3. 法律的明确性、稳定性与可预期性(法律适用一致、可以合理预测行为后果) 4. 司法独立
基本要求
1.法律权威性是法治赖以实现 的根本保障 （令出即行 上行下效） 2.限制公权力是法治的基本精神 法不禁止即许可（人民） 法不许可即禁止（国家机关和公务人员） 3.公正是法治最普遍的价值表述 4.尊重和保障人权是现代法治的价值实质
核心价值
1.限制政府权利防止专制 2.保障公民权利和自由 3.维护社会公平和正义 4.促进经济与社会稳定发展 ——亚里士多德： “法治应优于人治，因为法律是理性的体现，而人可能受激情左右。”
法的原则 principle of law
朱景文
法的原则是否存在
西方规范法学与价值法学的分歧
【规范法学派】 哈特：坚持法律就是一整套形式化的規则体系，由主要规则和次要规则构成，得到次要规则中“承认规则”认可的规则就是法律，由此即可构成一个自我调适的成熟法体系，而无须法律原则的存在。
主要规则和次要规则例子： 主要规则：“禁止盗窃”规定了一项义务。次要规则：承认规则：法院通过立法机关正式颁布的条文确认“禁止盗窃”是有效法律。变更规则：议会通过法定程序修改盗窃罪的定义。裁判规则：法官根据刑法和证据规则判决盗窃案件。
【价值法学派】 德沃金就建立了“规則一原则一道德准则”的三层法律模式理论，即第一层次是规则，法官在解决大量常规案件时只需运用这一层次的法律；第二层次是原则，当法官面临疑难、辣手案件时，他们不得不寻找規则之外的原則；第三层次是决定原则的实质因素，即道德、价值、意识形态。 法律原则，一方面，区别于规则，使得法律无须在规则阙如时依赖于自由栽量；另一方面，又区别于政策，原则是法内标准抑或就是法律本身，而政策则充满了社会利益、政治角力或其他因素的考量
法律原则存在理由
1.【从法律的内在逻辑角度】 法的原則是法律的价值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁，是立法、司法、守法的指导思想和立足点。
原因： 因为人的理性不足和法律规范的事物变化的无穷性，法与它所规范的事物之间存在永恒的矛盾，为适应与改变现实，法律中除法律规则以外，就需要加人较为灵活和机动的法律要素—法律原则，以应不时之缩，填补法律空白，纠正法律讹误，保持法律的统一与和谐。 以大陆法系的法律运作为例，在成文法中设立法律原则，将人（法官）的因素引人法律的运作过程中，使法典由自行运转不息的永动机演变为人一机（法典）系统，使法律调整更加有效、灵活、及时；法律原则的模糊性、衡平性则赋予了法官司法自由裁量权，使法官得以发挥其智慧以弥补成文法的缺漏；
2.【从法律的外部逻辑角度看】 法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。
它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证。法律原则便是事物（社会关系）之共同规定性的国家化的符号星现，所调整的就是具有整体性的社会关系。所以，当我们肯定了法的原则贯穿于整个法律体系当中，也就从法律的外部逻辑上肯定了整体性的社会关系（或者社会关系中的整体性问题、共同规定性）对个别性的社会关系具有统摄性和约束性。
3.【经验角度】 法律原则存在于各种法律中，它不但存在于国内法中，也存在于国际法中；既存在于整体法中，也存在于部门法中。
国内法中的公序良俗原则、不溯及既往原则是普遍存在的，国际法中的主权原则、国家平等原则也为各国公认；法律平等、公开、可教济原则列为法治的基本价值与训诚，罪刑法定、罪责刑相适应、过错责任甚至婚姻自由、男女平等原则亦广泛地存在于部门法当中，扮演着十分重要的角色。
4. 【思想论争的角度】 法律形式主义和法律原则各自的缺陷
（1）法律形式主义的不合理性受到恩格斯的批判。 （2）原则也具有其内在的缺陷。既然法律体系中有不同的原则，那么依据原则指导法律适用，可能会导致差异较大甚至相互冲突的裁决后果。 同理，依靠法官与法学家们对抽象道德原则的内心确认难以对疑难案件进行大体一致的“整体阐释”，保证法的确定性、公正性，防止滥用他们的自由裁量权
法律原则释义（是什么）
布莱克法律辞典： （1）法律的基础性真理或原理； （2）作为其他法律规则之基础、本源的综合性规则或原理； （3）法律行为、法律程序和法律裁决的决定性规则
本书四个层面
1. 从原则的起源及内容角度： 法的原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员普遍和根本的道德价值与道德标准的法律表现形式
植根于一个社会共同体的经济、政治、文化传统和价值评价当中，并为法律所确认。
2. 从原则在法律体系中的地位角度： 法的原则把调整社会关系的法律规则联结成为一个有机统一的整体，并且规定具体规则和制度的地位与意义
法律原则是法律体系的总纲，为法律规则、法律概念等提供基础性准则，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证。
3. 从原则在法律运作中的功能角度： 法的原则是立法、司法和执法主体处理疑难法律事务时所适用的一项有约束力的标准
对于他们制定和实施法律的工作具有实质性影响，进而决定着法律调整的实际效果。它是法律的价值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁，是立法、司法、守法的指导思想和立足点。
4. 从原则区别于非原则的属性角度：具有普過性、约束性和可证成性
（1）原则对所有的人在相同或类似情形下皆可普遍适用 （2）原则是大家应该坚守奉行的行为指引，具有法律约束他人行动的效果。 （3）法律原则可以法律上可适用的证成法治价值的准则，可以调和法的确定性、救济性及法的可诉性等法治价值
法的原则就是指反映法律制度的根本性质，促进法律体系的协调统一，为其他法律要素提供指导，保障法律运作的动态平衡的基础性原理和价值准则。
法律原则，法律原理，法律规则，国家政策的区别
法的原则与法律原理
法的原则（principle of law）： 是被确认为法律规范内容的基础性原理和价值准则 1. 由法律明文规定的基本原则，是成文法法律渊源的组成部分 2.可以作为审判案件的明确依据； 【经过其他法学家认同 直接规定在法律中】
法律原理（doctrines of law，或简称“法理”“教义”）： 是对法律上之事理所作的具有说服力的权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理不是正式的法律规范，仅可构成法的非正式渊源 【法学家抽象出来理论 具有不确定性】
联系： 1. 只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被法律正式确认之前，它被看作法律原理，而在法律确认之后则成为法律原则。
法的原则与法律规则
1.适用范围
法律规则由于内容具体、明确，它们只适用于某一类型的行为。
法的原则 （1）明确化程度低： 不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。 （2）行动领域与社会关系作用覆盖面与抽象性广：原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性：它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的通用的价值准则
2.适用方式
法律规则“全有或全无的方式” （all-or nothing fashion） 应用于个案当中的：
如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规則所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。
法律原则的适用：因为不同的法律原则具有不同的分量，而且这些不同分量的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
两者相互统一的联系
1. 原则是規则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；
2. 而规则是原则的具体化、形式化和外在化，其适用就是为了实現法律所承载的价值目标。作为规则集合東的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛
3.因此，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之续陷，堵塞规则之网上的疏漏。
4. 规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是不同的：规则的着眼点主要是满足法律的合法性要求，而原则在于保证整个法律体系合目的性的底线。所以，规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系（“手段一目的”）
法的原则与国家政策
法的原则与国家（公共）政策类似于法律与国家政策的关系： 1. 【联系】二者具有本质上的一致性和内容上的相关性 国家政策一般说来体现了社会公众的共同意志和普遍利益，能够比较迅速地体察到社会关系的新发展，进而制定出相应的对策。 国家（公共）政策通过国家代议机关和行政机关被贯彻执行时，其本身就具有相当的法律属性，特别是那些带有发展目标、战略措施性质的国家政策，常常被视为法律原则的一种。
2.【区别】 任何公共政策或国象政策都包含一定的价值，其中甚至隐含着某些公理性价值 但政策不等于公理：法的原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，不能等同于带有规划性和功利目标的政策
法的原则的功能和分类
功能
法律创制方面
第一，法的原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。它是法律箱神最集中的体现，因而，构成了整个法律制度的理论基础。
第二，法的原则是法律制度内部协调、统一的重要保障。
第三，法的原则对法制改革具有导向作用。
法律实施方面
第一，指导法律解释和法律推理，在个案中作为对某个具体法律规則、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准。
e.g. 【法的原则还可以作为实质性标准，对实在法本身是否具有合法性加以评判。】 1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”（Riggs v. Palmer），就是一个典型察例。案中的被告帕尔默《Palmer）因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但法院最终还是根据普通法所谓任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的原则，判决帕尔默敗诉。
第二，在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程，从而补充法律漏洞，强化法律的调控能力。
第三，限定自由裁量权的合理范園。
法的原则的效力与适用特点
谢晖《论法律原则》法律原则的效力六方面： 其一是法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用； 其二是当具体的法律规则失去法律效力时，法律原則依然具有效力，从而以法律原则来填补法律规则失效后的真空； 其三是当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律效力； 其四是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定米协调法律规范之间的冲突； 其五是当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之； 其六是当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时，通过法律原则来续造相关的规则。
法律原则的适用三个特点：
（1）法律原则的适用存在于法律运作的全过程。 法律规则的适用只发生在将规则个别化的场合一司法与执法领域；法律原则的适用存在于司法执法个别性场合，也适用于立法领域的一般领域
（2）法律原则的适用有个“部分”适用的问题：即当两个法律原则发生碰撞时，将两个法律原则不同程度地适用。
（3）法律原则的适用可以排斥规则的适用，这发生在法律规则与个案相连接，产生和法的精神不一致的结果即发生个案不公正的时候。
法的原则的分类
1. 基本原则与具体原则 2.公理性原則和政策性原則 这是根据原则产生的渊源基础标准来划分的。公理性原则是从社会关系本质中产生出来，体现着全人类共同生活的基本要求、道德准则和正义标准，得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。公理性原则往往是道义性的，它主要表现出法律的道德性和价值权衡，例如，民事活动中应当遵循的诚实信用原则等。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策。它往往是政治性的，主要表现出法律的功利和利益权衡。例如，我国改革开放阶段把“计划生育”确立为基本国策，即为政策性原则之一例。 3. 实体性原则与程序性原則 这是根据原则内容的不同来划分 4.法的一般社会原则和专门法律原則
中国特色社会主义法的原则
（一）坚持中国共产党的领导 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。我国宪法确立了中国共产党的领导地位，只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一
（二）坚持人民主体地位 人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。 必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。
（三）坚持法律面前人人平等 平等是社会主义法律的基本属性。 任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。
（四）坚持依法治国和以德治国相结合 国和社会治理需要法律与道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德；既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅成、法治和德治相得益彰。
（五）坚持从中国实际出发 中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验：围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新；发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴图外法治有益经验，但绝不照搬外图法治理念和模式。 走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系，就要将上述五个原则贯穿在法治建设的各个领域、环节。
法的原则功能与适用
价值法学/理论法学
倾向于规则/原则 法律规则：全有/全无——要么用不上要么全用上，每个条款都是具体的针对个案 法律原则：普遍适用
补充：民法与刑法原则
民法原则：平等、自愿、等价、有偿、诚实、守信、公序良俗 刑法原则：罪刑法定原则 、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则
民法主要内容
1. **总则**：总则是民法典的基础部分，规定了民事活动的基本原则和一般规定，包括民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任等内容 2. **物权**：物权编规定了物权的设立、变更、转让和消灭，包括所有权、用益物权、担保物权等内容 3. **合同**：合同编详细规定了各种合同类型及其相关规则，为经济交易提供了明确的法律指导 4. **人格权**：人格权编保护民事主体的人格利益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、隐私权等。 5. **婚姻家庭**：婚姻家庭编调整婚姻家庭关系，包括婚姻家庭制度的基本原则、结婚、离婚等内容。 6. **继承**：继承编规范自然人死亡后其遗产的分配问题，包括继承权、遗产分配、遗嘱继承等内容。 7. **侵权责任**：侵权责任编规定因侵害民事权益产生的民事责任问题，包括侵权责任的构成、责任方式、赔偿范围等。
法的渊源
概念
是指法律规则的来源或形式，是法律规范得以产生和表现的依据。通俗地说，法的渊源就是法律规范存在的形式以及它们得以确认和效力的来源。
概念两大要素：1.与效力直接联系 2.表现为一定的外部法律形式
法的效力渊源
是指法律的实际效力从何而来或者法律规范的正式来源。
分类
公法私法
规范性法律文件
内涵
方式
法律汇编
法典编撰
法规清理
法的效力
1. 法的效力是法的基本属性， 是法的各种约束力的统称 2.从广义上讲， 法的效力是指法律文件对人们行为的约束力. 包括规范性法律文件对人们的行为产生的普遍的约束力， 非规范性文件对特定的人和事产生的法律约束力， 以及因双方、多方协议或单方行为如遗嘱而产生的对特定人的法律约束力. 3.一般认为， 法的效力由适用对象、适用时间和适用空间三个要素构成 4.法的效力， 从某种意义上讲是法的生命. 5.对法去的效力的理解， 必须把握两个维度： "强制与保障”， 而且是国家的强制与保障. 如果没有国家的强制力与保障， 法的效力就会成为一句空话. "价值与功能”. 法之所以产生效力， 根本原因在于法有其价值与功能
法律效力冲突与处理方法
根本优于普通法/上位法优于下位法/新法优于旧法/特别法优于一般法
法的效力与法的实效区别
法律方法 【概念 意义 方法 原则】
法律解释
法律解释是对法律规范的理解与说明，既是法的实施和适用的前提，又是保障法的统一性，稳定性与社会的发展相适应的媒介，法律解释关乎制度与技术
法律解释定义
有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等所作的各种说明。
基本特征
（1）法律解释的主体可以是国家机关、社会团体和个人，但不同主体所作的解释具有不同的法律效力。
（2）【法律解释对象和客体】法律解释的对象包括规范性法律文件体系（如宪法、法律、法规等）、狄义的法律制度、法律条文、法律概念，等等。在我国，法律解释主要是指对制定法的解释，即对所谓法律文本，包括具体的法律规范（则）和法律原则的解释。
（3）解释主体对上述内容和含义的揭示，包含两个相互联系的活动-理解和说明。 理解是解释者对法律文本的内心把握，是说明的内容和根据； 说明是理解的外在表达和形式。
法律解释必要性
（1）法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。
法律规范是抽象的、概括的行为规则，只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果，而不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。在法的实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。
（2）法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解与说明的需要。
法律规范是以严格的、专门的法律概念、术语表述出来的，有时会与实际生活用语的含义不同，不易为人们所理解。同时，社会主体由于社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对同一法律规范往往会产生不同的理解，这就需要有权威性的法律解释来保证法的实施的统一性。
（3）法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。法律规范是由不同的国案机关创制的，分属于不同的法律部门。
在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生矛盾或冲突，而且法律体系中不可避免地存在各种法律漏洞，这就需要通过法律解释加以调整、填充和弥补。
（4）法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展、变化之关系的媒介。
法律规范是相对稳定的规则，而社会生活却是不断发展、变化的，要把相对确定的法徘规定适用于新情况、新问题，就需要在保证法律体系和基本原则稳定性的同时，根据社会发展的需要及法律的基本原则和精神，对法律规范作出符合实际的解释。
法律解释的分类
（一）正式解释和非正式解释—根据解释主体和法律效力的不同
1. 正式解释 法律的正式解释，又称法定解释、有权解释或官方解释，指被授权的国家机关（或国家授权的社会组织）在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。
立法解释
指立法机关对其制定的法律规范所进行的解释。 在我国，严格意义上的立法解释特指全国人大常委会根据宪法和法律的规定对宪法和全国人大及其常委会制严格地说。（立法解释本来是指有关国家机关对其制定的法律规范所进行的解释，或者是授权其他国察机关或社会组织所进行的解释）
司法解释
指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。司法解释分为审判解释和检察解释： 前者是各级人民法院在审判工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释； 后者是各级人民检察院在检察工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。
行政解释
指国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题以及自己依法制定的行政法规、规章等所进行的解释。
2. 非正式解释 也称非法定解释或无权解释，是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释。
学理解释
指法学象对法律规范所进行的解释，即法律学说。学说在世界各国的法制发展史上都曾起到重要的作用，甚至成为法律渊源之一。
任意解释
指公民、当事人、辩护人、代理人等按照自己的理解，对法律规范所进行的解释。任意解释虽不具法律效力，但亦有一定参考价值，特别是在具体案件的处理过程中，律师的意见对当事人和法官的判断及案件处理结果往往能产生重要影响
（二）规范性解释与个别性解释-根据法律解释的方式和效力范围的不同
规范性解释
是指对于实施法律规范的一切场合、情况和对象都具有普遍约束力的解释。
作用
规范性解释对于保证法律适用的统一性和确定性具有重要意义，它虽然具有也普遍效力，但原则上只能根据有关法律规范作出，不属于创制法的活动。
个别性解释
是指根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的虽有法律效力但无普遍约束力的解释。
法官在法律适用中对法律规范的解释，是个别性（司法）解释的典型形式，也是将法律规范的一般规定具体化的重要手段，它在个案审判中与法律适用相联系，形成具有法律效力的适用法律的文件，但并不产生普通约束力，因而不同于规范性司法解释。
法律解释的方法与制度
法律解释的方法
语义解释
又称文理解释，包括字义解释和语法解释，是严格遵循法律规范的字面含义的解释。
分类
1. 字义解释 字义解释根据解释的尺度的不同，可分为字面解释、限制解释和扩充解释。 （I）字面解释，是指严格按照法律条文的字面含义所进行的解释，既不扩大，也不缩小。 （2）限制解释，是指为了符合立法原意，对法律条文所进行的窄于其字面含义的解释。 （3）扩充解释，是指为了符合立法原意，对法律条文所进行的广于其字面含义的解释。 2. 语法解释 语法解释，又称文法解释，是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便理解和阐明法律规范的内容与含义。在解释中特别需要说明法律用语和法律概念与日常生活用语的区别。
伦理解释
指斟酌法律理由，以一定的方法或标准进行推理论证来确定和阐明法律本意的解释方法。
解释方法的不同分类
（1）系统解释，又称体系解释，是指分析某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在所属的法律制度、部门和体系中的地位与作用，以便系统地理解和阐明法律规范的内容与含义，确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系。其作用在于以法律体系整体为参照，保证法律体系内在的统一性，把握法律原则的精神所在。 （2）历史解释，是对法律规范制定时的历史背景材料进行研究，或将某一法律规范与历史上同类法律规范进行比较，如对修改前后的法律文本加以对照，以便更准确地把握立法者的原意，理解法律的情势、文化内涵以及价值取向的发展变迁，更好地理解和阐明法律的主旨与目的。 （3）目的解释，是指从制定某一法律规范的目的来解释法律。法律的目的通常是指在特定的社会经济、政治、文化背景下，立法者在制定法律时试图达到的目标，以及法律的精神和指导思想等。在社会发生重大变动时，还需要对法律目的与当前社会需要之间的关系作出相应的解释。 （4）社会学解释，是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策。 （5）比较法解释，是指通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果，对本国法律进行解释。其不仅有助于在法的适用中准确理解立法原意，同时有助于弥补法律漏洞
特点：法律的整体结构、效力等级、历史渊源、法律的目的以及社会效果和发展等因素作为法律解释的依据
我国法律解释的体制与特征
我国法律解释体制
我国确立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制（即法定解释） （1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。 （2）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。 凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 （3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及 主管部门进行解释。 （4）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、白治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
我国法律解释体制的特征
（1）中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合。
前者指全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门，后者指省、自治区、直辖市人大常委会以及相应人民政府主管部门，二者根据法定权限和实际需要分别进行法律解释，后者主要为地方解释。
（2）立法机关、司法机关与行政机关的分工配合
即立法解释、司法解释与行政解释之间的分工配合。这三种权限并不是并行的，而是以立法机关的解释为主体的。在最高人民法院与最高人民检察院的司法解释出现原则性分歧时，应由全国人大常委会进行解释或决定。
（3）法定解释应遵循合法性原则
体现为解释权限、解释内容和程序、形式均必须合法，不得与宪法和法律相抵触。
立法解释的作用与意义
在我国的法律解释体制中，立法解释具有最高法律效力，其作用主要是： （1） 在有关法律的内容出现重大争议或不同解释时，尤其是各执法机关或社会各界存在一定意见分歧，影响到该法律的正常实施的情况下，需要全国人大常委会作出最权威的正式解释。 （2）当最高司法机关所作出的有关法律适用问题的法律规范性解释出现沖突和矛盾时，立法机关的解释具有更高权威，可以解决不同的规范性解释之间的冲突。
规范性司法解释
作用
从我国法律实践看，在中央一级国家机关中，作出法律解释最多、影响最大的是最高司法机关，特别是最高人民法院。
原因： 一方面，最高人民法院承担着指导各级人民法院审判工作的职能，可以通过司法解释释解决法律适用中遇到的各种问题； 另一方面，法院受理的案件范围广、遇到的新型案件多，需要解释的法律问题也最多。
性质与地位
虽然最高人民法院制定并发布的规范性解释并非法的创制，也非正式的法律渊源，但其主要是以规范的形式出现的，具有普遍约束力，相当于有关法律的实施细则或填充，因此可以说，规范性司法解释具有委任立法或授权立法的特性，实际上已成为一种准“法律渊源”，即法院判决的依据。
原因
1. 全国人大的正式授权； 2. 它符合法律规范所必备的形式特征—公开性、权威性、规范性、普遍性等，并可在法律适用中被援引。虽然部分解释、答复和批复是针对个案或具体问题作出的，但因其系从个案中归纳出某些普遍性的原则或规则，并具有普遍约束力，因此亦应属于规范性解释。
司法解释的形式与指导性案例
最高人民法院的司法解释分为4种形式： （1）对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。 （2）根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。 （3）对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。 （4）修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
法律推理
法律推理的概念与原理
法律推理定义
推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理（legal reasoning) .
在具体的法律适用中的法律推理问题。此处的法律推理特指以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
法律推理特征
（1）法律推理是法律适用中的一种思维活动。
它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中，因此，它可能是一系列复杂的法律推理和论证活动的总和。并且，它不同于根据证据所进行的事实推理。
（2）法律推理以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提。
其在法律规范所作出的规定和已判明的法律事实之间建立合理的联系，以此为前提推理论证出适用结果，也就是“以事实为根据，以法律为准绳”
（3）法律推理是运用多种科学的方法和规则进行的。除最基本的逻辑推理方法（包括形式逻辑方法和辩证逻辑方法）外，其还需要应用一些非逻辑的分析和论证，如价值分析判断等。
（4）法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由（justification）。
法律推理与法律适用结果的理由相关，法律推理为法律适用结论提供正当理由，故具有“说理”的成分。
两类法律推理方法
形式推理（形式逻辑方法）
定义
在法律适用过程中通常使用的法律推理，一般是形式逻辑的推理。形式推理又称分析推理、先例推理或形式逻辑，是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
形式推理在法律适用中具有重要作用，符合法律的确定性、稳定性和可预测性等基本要求，但它依赖于前提的真实、确定，并只追求形式的正确，因此，一般仅适用于较简单的案件。
三种方法
（1）演绎推理，是从一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识的推理。 在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，或者说，主要是指通常讲的三段论的推理方式，即从一个共同概念联系着的两个直言判断（大、小前提）出发，推论出另一个直言判断（结论）。具体到法律适用过程中，一般而言，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。
（2）归纳推理，是从特殊到一般的推理，即从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。 在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。不仅是判例法国家，当代成文法国家同样重视判例的作用，我国法院目前正在尝试通过案例指导制度，发挥案例和归纳推理的作用。
（3）类比推理（类推），即根据两个或两类对象的某些属性相同推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。 类比推理在法律适用中的运用，就是类推适用或比照适用。
实质推理（辩证推理）（辩证逻辑方法）
定义
法律适用中的实质推理又称辩证推理，是指在作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题的情况下，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
实质推理的原因情况
大前提模糊不清，或属于缺乏大前提，或是有几个大前提同时存在，或是原有大前提已不适当【大前提-法律法规问题】
（1）法律规定本身意义模糊不清，并且不仅是文字或语义上的，而且是实质内容上的。 如法律规定中的“公平责任”“正当”“公共利益”等概念，其内容没有绝对确定的界定，在对其进行解释时必然涉及法的目的或价值观。这些解释就属于实质推理范畴。
（2） 法律规范对有关问题本身并无明文规定，即出现“法律漏洞”或法律空白，需要通过实质推理填补法律漏洞。
（3）法律中可能规定了两种或两种以上可供法律适用者选择适用的条款，如法律规范竞合，或者法律规范本身抵触或矛盾，需要通过实质推理衡量各种利益的重要性、正当性，确定法律规范的效力等级和优先适用的条件。
（4）在法律适用过程中出现“合法”与“合理”之间的矛盾，如法律规范与道德、习俗、社会价值观甚至国家政策等发生冲突，需要通过实质推理解决法律与现实的矛盾，达到情、理、法的协调，法律效果与社会效果的协调。
在这些情况下，适用法律时已不可能单纯依靠形式推理，而必须根据或参考某些法律规范以外的因素和一定的价值观作出判断，即作出实质推理。
实质推理的特点与形式
特点
（1）实质推理是在法律适用中面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。这些可供选择的命题都存在其必要的理由或合理性，只不过是确定哪一个命题更合理，因为法律适用只能得出一个确定的结论。 （2）实质推理主要是为了解决法律疑难问题，与论理解释有着相同的功能。法律适用中的实质推理可以成为推动法律发展的重要形式，但它在很大程度上依赖于法律适用者的自由裁量权，因此必须受到严格限制或制约，以避免导致法的不确定性。 （3） 实质推理是对法律或案件客观事实的认识的推出过程，必须建立在客观基础之上。尽管法官进行的实质推理表现为一种主观思维活动，但无论是对法律疑难内容的解稀还是对案件疑难事实的分析，其结论的推出都应该具有客观依据（包括事实和规则），而不应该仅从主观想象中得出。即使根据“自由心证”对案件事实和证据进行判断，也绝不意味着法官可以恣意擅断，而必须依逻辑法则和经验法则作出理性的科学判断。 （4）实质推理是一种理性的、逻辑严密的思维活动，是一个复杂的过程，它不排除运用演绎、归纳和类比的形式推理方法，但这些方法只是其中的一个环节或阶段，如果从其中的菜个环节或阶段来讲，它们的结论属于局部结论而不是整个实质推理的全面结论。
主要形式
（1）通过司法机关对法律的箱神进行解释，即进行论理解释，一般文字或语义解释不属于实质推理范 時； （2）由法院作出新的判例，修改或推翻以前的判例，确立新的原则； （3）通过衡平法来补充普通法，发展具体规则以填补漏洞； （4）根据正义、公平等法律、伦理意识乃至习惯或法理（权威性法律学说）作出判断，平衡规则之间的冲突，解决法律规范与社会发展之间的矛盾； （5）根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。实质推理由于与各国的司法制度以及法律适用中执法者和司法者的权限、行为方式和社会机制密切相关，因此在各图司法实践中的表现和运作方式也有很大的差异。
法律推理与类推是与法律解释相联系的两个法律适用中的方法技术问题
法律适用中的类推
概念与作用
类推适用即法律规范的类推适用，是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理。
法律适用中两类类推适用
法律类推
法律类推又可称比照类推，是指适用法的机关对于在法律上没有直接规定的问题或案件，比照最相类似的法律条文进行推定处理。它基本上展于法律推理中形式推理范畴中的类比推理，在法律适用中说到类推，主要是指这种法律类推。
法的类推
法的类推是指在既没有直接的法律规定也没有最相类似的法律条文可以比照的情况下，根据现行法的基本原则和精神对有关问题或案件进行推定处理。这种类推在法律适用中的作用与前述实质推理基本相同。
类推适用的作用
社会经济的不断发展使新的法律问题不断涌现，而任何国家的法律都不可能将各种问题的处理事先以严密制定的法律规范包揽无遗，在法律无明文规定的情况下，就需要进行类推适用。因此，类推适用实际上是对现行法的一种补救措施，具有填补法律空白或适应社会的变化发展的意义。
类推推理
定义
法律类推的推理方法是类比推理，即根据两个或两类对象的基些属性相同推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。它在法律适用过程中即为类推推理，其公式大体上是：甲规则适用于乙案件，两案件在实质上与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。
特征
（1）类推推理属于间接推理。 （2）类推推理是从特殊到特殊、由个别到个别的一种推理。它不同于一般的演绎推理，演绎推理是从一般情况推论到特殊情况。它也不同于归纳推理，归纳推理是由特殊情况推论到一般情况。 （3）类推推理是从法律的精神中推出新的意思，与单纯扩张法律文义的扩充解释不 同，后者是对法律词语所直接表示的内容进行认识和扩充。 （4）类推推理的推理根据是不充分的。 它是根据两个或者两类对象在一些属性方面的相同，就推出它们在另一些属性方面相同的结论。而事实上，客观事物之间既有同一性，也存在差异性，所以类推推理的结论不是必然的，而是或然的。但是不能因为类推推理的根据不足而否定其意义。
法律适用中的类推
刑法
我国1997年10月1日起施行的《刑法》中，正式确立了罪刑法定原则，从此废除了刑法适用中的类推制度。
民法
除刑法外，我国其他法律都没有关于类推适用的规定。但实际上，在许多法律部门，特别是在民法、经济法领域的法律适用中，类推适用大量而且不可或缺地存在着。在这些领域中，允许法官拥有更多的自由裁量权，根据当事人的自主选择、社会的发展和情势变更，选择和调整纠纷解决的规则、方式与处理结果。 民法的类推适用，是指在个案没有可直接作为依据的法律条文的时候，可选择民法的有关基本原则和最相类似的规定，进行推理并予以适用。民法类推适用存在的原因，不仅在于法律漏洞的存在，还在于社会生活的动态发展以及民事活动和纠纷解决的特殊性。类推适用可以避免法官因“无法可依”而拒绝裁判，扩大了民事司法救济的范围。
民法类推适用的基本情形
（1） 授权式类推适用。 法律常以拟处理的案件与拟引用的法条所规定的案件的相同与否及类似性的高低为标准，分别使用不同的属于表现其间之引用的关系的表述。例如，适用⋯⋯之规定，依照•⋯之规定，参照⋯⋯之规定，视为（视同）••••之规定等。如《民法典》在总则中分别对习惯、特别法和外国法的适应作出了授权性规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗（第10条）。其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定（第11条）。中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定（第12条）。同时，在涉及具体程序和规则方面，也包含大量授权性规定。如第74 条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 （2）例示及概括类推规定。 在立法上有时对拟规范的事项难于完全列举，难免挂一漏万，在这种情况下，立法通常是在列举适当例示后，接着用概括规定来加以涵盖。如《民法典》第1079条有关应当准予离婚的条款在列举四种具体情形后，第5项又作了“其他导致夫妻感情破裂的情形”的概括性规定，用以涵盖导致夫妻感情破裂的所有情形。 （3）其他类推适用。 当拟处理的案件无法律明文规定，亦无授权式类推适用的法律规范时，就需要采用类推适用的方法，发现可以适用的法律依据。例如，由于在《民法通则》中，有关人身伤害侵权赔偿并未明确规定有关精神损害赔偿的内容，故最初各地法院在处理具体案件中均认为只有《民法通则》第120条关于精神性人格权的规定是精神损害赔偿的唯一渊源，而人身损害赔偿的实际损失中不包括精神损害赔偿。但此后，北京市海淀区人民法院在 1997年处理一起因饭店卡式炉燃气罐爆炸而被毁容的人身伤害案件中，根据《民法通则》第119条的规定—“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费•⋯费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费⋯•费用。”—推定“等费用” 包括对物质性人格权的精神损害赔偿，从而作出了支持原告精神损害赔偿请求的判决。此后，最高人民法院的司法解释确认这种精神损害赔偿，并以明确的规则对其范围和原则作出了具体规定，并最终被《侵权责任法》吸收。随着我国法律体系的日益完善及规范性司法解释的及时制定，此类超越法律规定的类推适用逐渐减少，但在司法实践中仍存在类推适用的需要和空间。一些具有典型意义的裁判，经最高人民法院选择整理，定期作为指导性案例发布，具有重要的实践意义。
法律论证
概念
法律论证（legal argument），主要是指在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。 法律论证的目的，是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择。
形式
法律论证的主要形式即证成（justification），也就是从多种合理甚至合法的法律主张中论证出最佳选择的活动、过程、方式及结果。法律论证的形式可以根据不同的标准和角度进行划分。
（1）从论证依据的角度，法律论证可分为：法律规则论证、法律原则论证、案例论证、普迪适用性论证、专业技术性论证、文理语意论证、模拟论证、历史论证、目的论证、直接原因论证、意图论证签。
（2）从论证依据与法律的关系的角度，法律论证可分为合法性论证（又称内部证成） 及合理性论证（又称限贯性论证）。
（3） 从技术方法角度，法律论证可分为内部证成 （internal justification）和外部证成（extcrne justification）。内部证成处理的问题是，判断是否从为了证成而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。①前者主要采用形式推理方法，包括：涵摄（subsumption）学说，即法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系；证据学说，即评价不同种类的证据；关于法律规范、法律概念和法律体系的解释；等等。后者则需要援引“法外”因素作为论据。
（4）按照证成的形式，法律论证可分为单线性证成、非单线性证成及可辩驳式证成、话语式证成。内部证成以法律规则、案例和原则为基础，以法律解释和法律推理为技术手段，以法律规则及法律内在的因素为依据，采用的是单线性思维模式，因此也被称为单线性（即单一化或一元化）证成。与其相对的是非单线性证成、可辩驳式证成和话语式证成，这些方式以合理性论证为目的，将合法性与合理性进行比较，因而不能简单以既有法律规则、案例和原则为依据，也就是所谓外部证成。
法律推理理论的性质与特点
特点
法律论证理论是对传统法律教义学和解释理论的超越，即意识到法律三段论的局限，强调“法外”因素在法律正当性论证（证成）中的意义，实际上与论理解释中的目的解释和社会学解释以及实质推理异曲同工，属于演绎论证和归纳论证之外的似真论证（plausible argument），即合情理论证。 法律论证一般由两个部分组成，即法律问题和事实问题。由于事实、法律、社会等因素的变化，论证的结论有可能被证伪或被修正，因此，法律论证的结论不是绝对的，而具有可废止性 （defeasibility），或称为可改写性或可证伪性。 法律论证中的内部证成问题，即本章前述形式推理
法律论证中内部论证与外部证成
外部证成
目的
法律论证的外部证成旨在证明法律前提和结论在社会体系中的正当性，即证明它与 社会政策、政治理念、道德体系、利益格局、价值体系、社会发展趋势等社会整体的一致性。
适用情况
外部证成主要适用于仅仅依靠法律形式推理不是以得到正当、合理结论的情况，包括： （1）作为法律前提的法律规范不明确或缺失； （2）存在数个可适用的法律前提和相应的法律结论，需要在数个法律结论中寻找最佳的方案； （3）需要运用公理或价值观念进行评价性证成。
法律论证的外部证成的形式
外部证成与传统的基于规则、法律技术和职业经验的纯粹法律论证不同，其更重视社会力量的参与、社会规范的参照、公共价值的作用和程序的公正，其中一些主要形式包括： （1）话语式证成，即通过话语和交流陈述备自的理由，达成共识。话语交流的形式主要是协商（谈判）、调解、协调等，当代社会的协商理论和恢复性司法等都属于这种积极尝试，即通过各参与方之间的对话形成可接受的结论。 （2）可辩驳式证成，即各方的陈述和主张都具有可被辩驳之处，通过不断地反驳和论辩予以证成。也就是说，各方的陈述和主张都具有可被反驳的地方，通过不断地反驳和论辩达到最具说服力的结论。其表现形式为多元和多向的论证，如论证会和开庭审理中的辩论。 （3）辩证式证成，即采用修辞、反证和辩论的形式论证自己的主张和观点。其表现 形式主要为演说和法律意见。 （4）跳跃式证成，即在没有必然逻辑关系的前提或论据中进行比较和衡量的论证，如两个截然相反的证词、情感、经验和公理等。其论证不是按照逻辑推理的翟序进行的，而是通过直接影响决策者或大众的心理来论证主张的合理性。 在法律实践中，上述外部证成的形式并没有被绝对地区分，而是常常被综合适用。
法律论证的正当性标准
法律论证由于大量采用法律以外的因素，并超越了传统的逻辑思维模式，往往容易受到质疑。迄今为止，并没有形成能被普過接受的统一程序或规则，因此，为了保证论证结果的正当性，需要建立一些基本的标准。目前法律界认同的标准主要包括以下几项：
（一）论证的融贯性 所谓通贯性，是指法律体系本身的价值与事实、整体与部分、规则与原则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性，以及法律体系与外部社会之间的内外融贯。这不仅是在寻求一种法律意义上的合法性，而且是在追求一种广泛的正当性，即社会认同，包括道德评价和利益平衡以及消弭事实与价值之间的差异，现实性与可行性，等等。
（二）论证程序的合理性 法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上，在认为通过话语交流达成共识和结论具有重要性的情况下，论证过程的合理、公正决定着结论的正当性。因此，应建立相应的程序标准。谈判、调解、仲裁、听证会、论证会、法庭辩论和审判等各种机制和程序，各有特定的程序规则。例如，司法程序以公开作为公正的基本标准，而非司法程序则以不公开为原则；司法程序注重严格性和对抗性，而非司法程序则强调灵活性和非对抗性；司法和行政执法程序以法律适用为主要目的，而民间机制则追求结果的合理性。多元化和合理的程序，可达致不同的正义结果。
（三）论证依据的客观性和逻辑有效性 法律论证不是完全主观和随意的主张，而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。评价性判断的依据尽管可能是多元的，但原则上仍必须是客观的，如法律规则、政策、公共道德准则、科学依据、统计数据、行业惯例、地方习俗、民族习惯等。在论证中需要遵循基本的形式逻辑规则，如概念的一致性、逻辑的严谨性、因果关系的客观性等。一些炒作、不确定的舆论、流言或臆测都不符合法律论证的基本要求。
（四）论证结论的可接受性 法律论证的结果是否正当、合理，取决于其说服力，即能否被决策者和公众认同和接受。特别是超越既有法律的论证结论，必须具有非常正当的合理性，符合社会绝大多数公众的利益、价值观或具有人权、公共利益等正当性，否则就可能造成对法治本身的破坏。结论尽管有时不可能被社会主体全部认同或接受，可能存在重大争议，但至少应能够被公众理解，不存在重大的错误。例如，最高人民法院对“许霆案”的最终处理，尽管与现行法律规定不尽相同，但经过了公众参与讨论、法律界的认真论证，考虑了我国公众的行为和心理、道德水准、金融服务的特点以及公共利益等多方面因素，在依据、程序和结果方面都能够为公众所接受。
总之，法律论证应注重广泛吸收公众参与，关注法外社会因素，注重协商性和实践理性，同时需要在法治精神、法律原则、民主制度以及公正程序的保障下进行，以保证法律的有效实施和与时俱进的发展，避免法律与社会的脱节，防止法律被法律职业群体独断。
当代中国法律制度与实践
法的构成要素
法律规范
概念
与法律的联系
基本特征
三大要素
原则
概念
技术
法律体系
概念
法律体系和立法体系的区别
法律体系和法学体系的区别
法律体系/法律系统（法律制度）
法律体系（system of law ）/法系（family of law）区别？
法的制定
概念
立法体制
一元两级多层次
指导思想和原则
实事求是，从实际出发 社会主义法治 立法统一 发扬民主，集思广益 维护法律严肃性、稳定性、连续性 总结我国经验与借鉴外国经验相结合
法的实施
内涵
解决纠纷机制
补充：行政处分与行政处罚
法的实施的社会条件与效果
法的适用
概念（特点）
司法活动法定程序
基本要求
合法＋及时
司法活动
司法组织/法律规范体系与司法程序/法律职业者/司法环境/司法理念
司法体制
现代司法体制特征4
司法公正［实体实质公正/程序公正］
定义
程序公正的独立价值
辛普森案
标准
行政适用（行政执法）
特征
行政适用与行政法律关系
主体/适用于具体行政相对人或事情/行政机关主动性
基本方式与制度
法律监督
法律关系
法律入手： 1.行为：法律行为即违法行为 2.关系 ：受法律调整的关系，包括主体（权利能力、行为能力）客体内容 3.权利 4.责任
概念
是一种特殊社会关系，受法律调整与规范的关系
特征
法律关系为意志关系（存在于思维之中/而非在客观实际以物存在）
法律关系是根据法律规范而建立的关系
法律关系是主体之间的法律上权利义务关系
法律事实
法律关系的产生、变更与消灭的条件
行为能力
以独立的行使权力，承担义务的能力
中国古代法律思想
儒家礼治 礼与法从对立到融合
根本制度与指导原则
儒家德治
具体制度的指导思想：三纲五常伦理道德即德治
主要针对刑罚
德主刑辅
实施仁政，注重教化/息讼无讼
明德慎罚，先教后刑
儒家人治思想（人与制度关系问题）
法家（以法治国）
法治治世不法古/刑无等级
重刑
基础：性恶论
法术势结合思想
道家
道法自然世界观
抨击人定法，否定礼与德
无为而治
墨家
兼爱世界观：互相帮助，共谋福利
尚同法律观
西方法律思想
自然法学派
主要观点：认为在国家制定的法律（实在法）之上存在一种更高的法自然法
流派形式
自然主义主义的自然法
古希腊哲学家：把自然法看作制约立法者意志的自然法则
英国1688革命
通过分权保证个人权利不受君主侵犯
法国大革命
卢梭：主张人民就是君主，主权属于人民
社会契约 法律是人民意志的共同一致部分，法是公意的体现
古典自然法学理论
主张国家制定的法律应该保护个人自由和人权的思想（洛克卢梭康德）
自然法发展主线
主张个人自由应该绝对服从主权者命令的理论（霍布斯 斯宾诺莎）
19世纪分析法学派思想渊源
把法的精神蕴含于法与一切事物的联系之中，强调民族风俗，自然条件，政治制度，经济状况对法的制约作用
19世纪后期社会法学派理论基础之一
神学自然法
理性自然法
新自然法
强调人权对国家权力行使的制约
当代资本主义的价值观
强调法对道德原则的依赖性
重视法的形式因素
富勒“程序自然法”理论
八大原则：包括法律的一般性，公开性，非诉及既往，法律的明确性 避免法律中的矛盾，法律不应要求不可能实现的事情，法律的稳定性，官方行为与法律一致性
分析实证主义学派
分析法学（奥斯丁）
规范法学（凯尔森）
新分析法学（哈特）
“应该是这样的法”和“实际是这样的法”
奥：立法学是衡量实在法的标准和实在法赖以存在的基础
凯：应当把价值判断因素全部排除在法学研究之外
哈特：分析法学采用广泛法的概念—恶法亦法［自然法学狭义法的概念，良法才是法律］
对基本规范进行纯粹法律研究【对法律规范的分析】
奥：较为成熟的法律体系是由许多在概念，结构上一致与类似的 东西联系起来的，阐明这些东西是一般法学的目的［从经验归纳所有法律体系共同一致概念与原则］
凯：规范分析要求与事实经验相隔离，从法学的先验结构中推演出纯粹的规范等级
法律规范体系由基本规范，一般规范与具体规范组成
基本规范
是一种假设，可以使其他一切规范发生效力
一般规范
平常说的法律规范
具体规范
指适用一般规范的文件 e.g.契约，判决书
哈特：以逻辑实证主义语言分析哲学为基础 两类法律规则：1.主要规则 涉及个人从事或不从事的行为 2.次要规则：关于主要规则的规则 ［主要规则的弊端：不确定性无统一标准 静态性 无效性，发生争端自行解决，无统一社会压力］
次要规则
承认规则
承认主要规则具有法律效力，克服不确定性
改正规则
授权个人或集团制定和实施新的主要规则，取消旧的规则，克服主要规则的静态性
审判规则
授权个人或机关在一定情况下就是否已违反某一主要规则以及应处以何种制裁做出权威性决定，克服主要规则的无效性
法就是主权者的命令
奥：真正严格意义上的法是主权者发布的命令，主权者是实在法唯一的和基本的渊源 实在法最本质的特征是命令性
凯：国家与法的一元论出发，区分法的效力与法的实效
法的本质并非命令，而是具有普遍效力的规则［奥法律命令说缺陷4］ 法与国家关系上，既有法对国家的依赖性，也有国家对法的依赖性即国家机关与工作人员的活动必须在法律规定的范围内进行
法律社会学派
学派：法社会学与社会法学
特点
区分“书本上的法”与“行动中的法”
书本上的法：国家正式颁布的法律 行动中的法：法的实际运作
行动中的法两大含义
“活法”即社会生活实际通行的规则，不依赖国家而存在，法律规则必须建立在它的基础上， 否则不可能实现［自然法建立在超验基础，活法建立在经验基础上］
现实中各种法律行为，法在现实生活中的运作和实现，以区别国家颁行的法律规则
把法的概念的中心从规则转移到行为， 转移到立法审判行政诉讼等实际法律活动
法不是特殊的规则，而是一种活动过程
法律多元主义
把法的概念从国家领域扩大到非国家领域
两种表现形式
法人类学家：认为法这种现象无论文明社会还是野蛮社会都存在
存在必须遵守的行为规则
存在制定和修改这些行为规则的机关
存在判断这些违反这些规则的机关
保证规则实行的机关
解决争端的机关
社会学家：认为法是一种有强制力，由特殊机制保障的行为规则 不仅国家的法律具有强制力，而且许多社会组织的行为规则（校规，教规） 也具有恰。强制力，并由特殊的机构保证实施
法与社会
西方法社会学研究中心：社会关系对法的制约作用
看法
法律进化理论，社会连带关系理论和结构功能主义理论为代表
冲突理论，批判法学，女权主义法学和反种族主义法学和依附理论为代表
其他
1. 社会主义法的产生与发展 2. 法与其他关系：经济，政治，文化，社会，生态，人权，现代化，全球化 3. 法的过程： 法的制定 法的实施 法的适用 法律监督 4.其他 法的渊源 法律规范 法律体系 法律关系 法律责任 法律文化 法律意识
补充
从性质上说，类推适用不属于法的创制活动。虽然类推适用与法的创制有紧密的联系，但它并不是把基些新内容加人法律规范的规范性规定之中，而是完全限制在解决某一具体问题或案件的范围内，适用法的机关并没有创制新的规范，只是在现行法的类似规定或基本精神的基础上作出了个别决定，进行了灵活处理。尽管类推适用也可以为法的创制提供经验和素材，但仍属于法律适用活动。 同时，类推适用也不同于法律解释。类推适用是由立法本身出现空白造成的，即法律规范对某一问题敏乏规定或规定得不明确，而该问题又必须得到法律的调整。可以说，类推适用是对最相类似的条文或现行法的基本精神和实质的内容的一定程度的“扩充”。 类推适用在法的历史发展中曾起到过重要的作用，我国汉代法律的决事比和明清的比附援引，都是对类推适用的确认和规定。西方法律传统中的衡平和拟制也展于类推适 类推较之实质推理，仍属于一种在现行法律体系和原则规范下的适用方式，其或然性并不会影响纠纷解决的公正性和法律的确定性。只要对这类法律适用中的类推作出明确的法律规定，即可保证类推适用在严格的法律制约下进行，有利于更加规范地发挥司法的社会功能。
最高人民法院制定的规范性司法解释的作用在于：
（1）填补法律漏洞。 填补法律缺失、弥补程序缺漏、对已明显过时的法律规则进行重新解释或适当修正，是我国规范性司法解释的重要功能。目前我国制定法体系尚不够完善，不仅存在大量的规则缺失，而且已制定的法律往往也过于原则、难以操作，在适用中容易发生理解偏差，因此，需要最高人民法院通过司法解释对法律条文加以细则化和操作化，为法官在法律适用中提供更清晰的裁判规则。
（2）统一法律适用。 在审判实践中遇到无法可依或法律规定不明确的情况，如果完全依靠法官的个别性解释，往往会出现法律适用结果严重不统一；而且我国法官的素质和能力尚存在明显不足，过多使用自由裁量权亦存在较大风险。在这种情况下，由最高人民法院统一进行司法解释，有利于保证法律适用的统一性，减少法律适用中的随意性和不确定性。
（3）为立法及制度改革、创新积累经验。 最高人民法院的规范性司法解释在得到立法机关授权的前提下，可以在尚无立法或立法条件尚不成熟的情况下，进行一定的规则创制或制度改革，实体法的司法解释如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月公布，2020年12月修正），程序法的司法解释如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月公布，2019年12月修正），这些司法解释事实上能够为此后的立法活动提供重要的依据和经验。
法官在法律适用中的解释
法官在法律适用中的解释，是法律规则与个案结合的重要环节，也是法律解释的基本形式。所谓“没有解释就没有适用”，就是说法官在审判活动中的使命就是选择适用的法补规范，对其意义作出解释、界定。这种法律解释是一种具有创造性的活动，并与法官的自由裁量权直接相关：在存在规范冲突时需要进行选择适用；在法律规则意义不明或续失时，需要对法律原则、目的或精神进行解释、填补漏洞。需要指出的是，尽管我国法官在审判中同样拥有解释法律的权限，但并没有对规范性法律文件进行司法审查的权限，即无权对法律规则的合法性作出判断。
补充：衡平法
衡平法是英美法系中与普通法（Common Law）并行的一套法律规则和原则，旨在弥补普通法的僵化与不足，通过灵活、公正的裁判实现个案正义。它的核心理念是“公平”（equity）与“良心”（conscience），强调实质正义而非形式规则。
衡平法优先原则
依法治国，建设社会主义法治国家作为我国基本国策 全面依法治国是中特社会主义本质要求与重要保障
法治观念演变 法治的逻辑形态 法治与法治国家关系 法治理念 法治原则在具体操作上的要求 我国法治进程 法制到法治的认识与实践发展意义 关键词：法治 形式法治 实质法治 法治国（宗教神学） 法治原则 社会主义法治国家 法制与法治 ***法治思想
关键词：法律上层建筑 法律实践 法律意识
“从身份到契约” 契约自由 私有财产神圣不可侵犯 法治危机
关键概念： 法的价值 法的价值目标 法的价值属性
中国特色社会主义法学
人民民主专政，人民民主法制
制度建设必要性
社会主义法制建设基本方针
有法可依，有法必依，执法必严，违法必究
依法治国，建设社会主义法治国家
依法执政，党的执政方式改革
依法治国与以德治国相结合
以人为本的法律思想
习：十一个坚持
法学研究的价值方面， 规范方面， 事实方面的统一
三大法学派研究主要内容
自然法学
价值：法要实现的目的，把法与正义，道德相联系
分析法学派
规范：法律规范本身即法律本身的规定，对其内容的解释，分类，推理以及逻辑结构
法律社会学
事实：法在社会生活中的实际规定，立法者，执法者，法官，律师，法律关系参加者的实际行为，各种法律行为如何受到社会事实的制约
马克思主义法理学
法是被奉为法律的统治阶级意志， 而这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的原理
法所反映的是统治阶级意志
法是以法律形式表现出来的，而法律即国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的行为规则体系 是人们进行规则分析的前提
法受一定物质生活条件的制约，离开社会事实（特别是所有制关系）就无法认识法的发展变化的原因
三大领域的相对独立性
流派的对立
分析法学与法律社会学：书本上的法语行动中的法，规范与事实的二元论
自然法学与实证法学（包括分析法学和社会学）：应然实然之争，价值与规范二元论
不仅要有整体统一性的形态上，以法律现象进行不同角度，不同方面的分析，深入研究
马克思理论主要内容
批判资本主义法律制度的批判
资本阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志的体现 而这个意志内容是由资产阶级的物质生活条件所决定
对社会主义法律制度的建构
国家治理
种类：法治，礼治，德治，人治与无为而治
礼治与法治
制度层面：礼治法古法治循今
德治与法治
法律在国家治理中的相互关系，法律与道德在社会调整中的地位
人治与法治
统治者个人与制度的相互关系问题
无为而治与其他治国手段
有为与无为辩证关系