导图社区 民法典 担保篇第四分编担保物权（山东长城长滕律师）
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民法典 担保篇第四分编担保物权（山东长城长滕律师）
这是一篇关于民法典 担保篇第四分编担保物权（山东长城长滕律师）的思维导图，主要内容包括：本拆解图资料来自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编撰的民法典理解与适用系列丛书，所涉担保法解释是旧的，但对于理论学习仍有意义。
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本拆解图资料来自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编撰的民法典理解与适用系列丛书，所涉担保法解释是旧的，但对于理论学习仍有意义
第十六章一般规定
第三百八十六条
条文
386条
担保物权人
在债务人
不履行到期债务
或者发生当事人约定
的实现担保物权
的情形，
依法享有就担保财产
优先受偿的权利，
但是法律另有规定的除外。
条文主旨
本条是关于
担保物权定义的规定
条文理解
一 、担保物权的概念与特征
1段
本条对担保物权
进行了定义，
即担保物权指的是，
为了确保债权的实现，
债务人
或者第三人
在其
不动产、
动产
或财产权利
上设定的，当
债务人不履行到期债务
或发生当事人约定的
实现担保物权
的情形时，
债权人可就
该担保财产变价
并优先受偿
的限制物权。
简言之，
所谓担保物权，
就是以“物”担保债权，
以达致债权保全之目的。
本条中的担保财产
为特定的物
或特定的权利，
一般而言，
担保物权设定之时，
担保物便已特定，
但动产浮动抵押中
则是在实现抵押权时
抵押物才实现特定化。
担保物权人，
即债权债务关系中的
债权人。
2段
债权在近代法上
居于优越地位，
然而多数债权的重叠并存，
且债权之间是平等的，
债务人的总财产由债权人平等受偿，
因此，
债权在近代法上
居于优越地位，
然而多数债权的重叠并存，
且债权之间是平等的，
债务人的总财产由债权人平等受偿，
因此，
债权能否完全受偿则具有不确定性。
为了防范
债权难以得到完全受偿之风险，
债权人乃为了担保而奋斗。
①担保物权
则是债的担保制度中
重要的一环，
相比于人的担保，
物的担保因对担保标的具有支配权，
排除债权平等原则之适用，
是以成为确保债权清偿的最佳手段，
②因此，
担保物权制度
对于
确保债权实现、
促进社会资金融通
具有重要意义。
关于担保物权究竟为物权还是债权的问题，
历来有不同的认识。
但随着我国担保制度的完善，
债权性质的人的担保
与
物权性质的物的担保
已成为共识。
本法第114条第2款
对此明确规定：
“物权是权利人
依法对特定的物
享有直接支配
和排他
的权利，包括
所有权、
用益物权
和担保物权。”
除了具有物权的一般特征，担保物权还具有以下特征：
(一)担保物权是以确保债权实现为目的的物权担保物权
特征（一）
以优先支配
担保财产的交换价值为内容，
以确保
债务得以清偿为目的，
学说上称之为价值权。
③而同为
限制物权、
他物权
的用益物权，
则是以获得
对他人所有的不动产
或者动产
依法享有
占有、
使用
和收益
的权利为目的。
担保物权
不在于
对担保财产进行直接支配，
而在于
对担保财产的交换价值进行支配，
使得担保物权人
优先于
那些有人的担保而没有物的担保的债权人
进行债务受偿。
正是
因为
担保物权
以确保债权实现为目的，
因此，
在担保物权设立或者实现之时，
必须存在被担保的债权，
担保物权与其所担保的债权紧密相连，
这也是担保物权具有从属性的原因。
因为
担保物权从属于债权，
所以
在担保物权设定或实现之时，
该担保物权所担保的债权也应是特定的
不能为不特定的可能发生的债权设定担保物权。
值得说明的是，
最高额抵押权
虽然
是担保债权特定原则缓和化的产物，
在债权确定之前，
抵押权所担保的
具体债权数额不确定，
但
在一定期间内
债权连续发生的基础法律关系是特定的，
抵押权担保的最高债权额限度也是特定的。①
(二)担保物权是他物权
特征（二）
担保物权
是在债务人
或第三人
的特定物
或权利
上设定的物权，
因此担保物权是一种他物权。
当然，
在特殊的情形下
也存在债权人
在自己的物
或者权利
之上享有担保物权的情况，
比如
所有人抵押。
另外，
物权的存在
以特定的标的物为基础
方能具有支配性
和排他性，
因而作为担保物权标的物的
不动产、
动产或
者权利
原则上也必须是特定的。
此特定性原则亦有缓和之表现，
如动产浮动抵押权设定时，
抵押权的客体并未特定，
现有的
以及将有的
动产均有可能成为抵押权的客体。
然而在该动产浮动抵押权实现之时，
抵押财产即告特定。
此缓和的理论基础在于，
担保物权
重在支配担保物的交换价值，
只要
担保物权实现时
可以特定，
就
将来取得物设定担保物权
则无否定之必要。
(三)担保物权是具有担保功能的限制物权
特征（三）
上已述及，
担保物权
是在他人的特定物
或者权利
上设定的物权，是他物权，
因而担保物权
也就构成
对所有权的限制，
属于限制物权。
担保物权
对所有权的限制
体现在
限制债务人
或者第三人
对标的物的处分权，
从而对标的物的交换价值
进行支配
以实现优先受偿。
法律规定了
两种方式：
一是
通过将担保物的占有
移转给债权人，
对担保人的处分权
进行事实上的限制；
二是
采用登记的方法，
对担保人的处分权
加以法律上的约束③。
二 、担保物权的性质
(一)担保物权具有从属性
性质（一）
担保物权的设定
以主债权的产生
和存在
为基础，
因此
担保物权
具有从属于债权的属性。
具体可以从三个方面言明：
首先，
成立上的从属性。
担保物权
以债权存在为前提，
若债权不存在，
则担保物权也无法成立。
其次，
处分上的从属性。
担保物权不能与债权分离
而单独转让，
如果债权转让，
则担保物权也应当相应随同移转。
最后，
消灭上的从属性。
当担保的债权
因
清偿、
提存
等原因消灭，
担保物权也随主债权的消灭而消灭。
当然，
如果
债权只有部分消灭，
剩余的债权
仍享有担保物权。
值得注意的是，
不同担保物权的从属性的强弱
有所不同，
法定担保物权的从属性
要强于
约定担保物权。
对于约定担保物权的从属性，
在解释上多有缓和，
最高额抵押权的出现
即为明证。
在有的国家的法律中
还存在不具有从属性的担保物权，
比如德国法上的土地债务。
①根据我国现行法的规定，
除非
法律另有规定，
否则
担保物权均具有从属性。
(二)担保物权具有不可分性
性质（二）
担保物权的不可分性
是指
担保物的各个部分
担保债权的全部，
担保物的部分变化
或者被担保债权的部分变化
均不影响担保物权的整体性。
也就是说，
被担保债权
虽经过
分割、
部分清偿
或者部分消灭，
担保物权仍然为了担保各部分债权
或者剩余债权
而存在；
担保物虽经过分割
或部分灭失，
各部分或者余下的担保物
仍对全部债权进行担保。
对于担保物权的不可分性，
我国在法律上未予以明文规定，
仅有
《担保法司法解释》对此进行了规定，
其第71条规定：
“主债权未受全部清偿的，
抵押权人可以就
抵押物的全部行使其抵押权。
抵押物被分割
或者部分转让
的，抵押权人可以就分割
或者转让
后的抵押物行使抵押权。”
第72条规定：
“主债权被分割或者部分转让的，
各债权人可以就其享有的债权份额
行使抵押权。
主债务被分割或者部分转让的，
抵押人仍以其抵押物担保
数个债务人履行债务。
但是，
第三人提供抵押的，
债权人许可债务人转让债务
未经抵押人书面同意的，
抵押人对未经其同意转让的债务，
不再承担担保责任。”
(三)物上代位性
性质（三）
担保物权具有物上代位性，
指的是
担保物因
灭失、
毁损
而获得赔偿金
或其他利益补偿
时，该赔偿金或其他利益补偿
则成为担保物的代替物，
担保物权存在于其上，
债权人有权就该代替物
行使担保物权。
正因为担保物权的
物上代位性，
担保物权人
才能最大限度地
支配标的物的交换价值，
从而进一步加强了
担保物权的担保效力，
更利于保障债权的实现。
三、担保物权的种类
根据不同的标准，并结合现行法律的相关规定，担保物权可以分 为不同的种类。主要的分类有以下几种：
其一，依据发生原因的不同，
担保物权
可以分为
法定担保物权
指的是
在满足法定条件的情况下，
依据法律规定而产生的担保物权。
在我国，
留置权、
建设工程价款优先权、
船舶优先权
等为典型的法定担保物权。
与意定担保物权。
又称约定担保物权，指的是
依据当事人之间设定担保物权的意思表示
而产生的担保物权，
如
抵押权
与质权。
相比于法定担保物权，
意定担保物权
更为灵活，
当事人之间的意思自治的空间较大，
对于社会资金的融通
具有重要意义。
其二，根据担保财产种类的不同，
担保物权
可以分为
不动产担保物权、
主要指的是
不动产抵押权；
动产担保物权
则包括
动产质权、
动产抵押权、
动产浮动抵押
以及留置权
等
与权利担保物权。
包括
权利质权
和设立于
不动产用益物权之上的
担保物权。
其三，根据标的物是否转移占有，
担保物权
可以分为
占有型担保物权
质权、
留置权
是典型的占有型担保物权，
与非占有型担保物权。
典型则是抵押权。
其四，根据担保债权额的确定与否，
担保物权
可以分为
一般担保物权
和最高额担保物权，
包括
最高额抵押权
与最高额质权。
其五，根据担保物权是否为法律明文规定，
担保物权
可以分为
典型担保物权
为法律明确规定的担保物权，
例如
抵押权、
质权
与留置权；
与非典型担保物权。
虽
未在法律中得以规定，
但是
其具有担保债权的功能，
在社会交易中也经常使用，
让与担保为其典型。
根据物权法定原则，
担保物权的类型
由法律规定，
因此，
非典型担保物权即与物权法定原则冲突，
其
是否具有物权效力，
是否能纳入物权法的保护，
都尚待探讨。
四、担保物权的设立主体
根据本条的规定，
担保物权的设定主体
为债务人
或者第三人。
担保物权的设定，
一方面
可以由债务人自身
提供担保财产予以设定，
另一方面
也可以由第三人
提供担保财产进行设定。
第三人可以与债权人
依照法律的规定
订立担保合同，
以特定财产为其债权提供担保，
因为该第三人与保证人所起的作用相似，
所以在法理上
也被称为物上保证人
五、担保物权的行使条件与法律效力
第一段
担保物权
以债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的
实现担保物权
的情形
为行使条件。
担保物权
作为担保债权实现的物权，
并不是
清偿债务的优先选择，
只有
在债务人不履行到期债务
或者发生约定的实现担保物权的情形
时，担保物权才能得以实现。
如果债权到期时，
债务人已经清偿完毕，
担保物权则自行消灭，
无实现之可能。
本条规定的
债务人不履行到期债务，
指的是债务已届清偿期，
债务人未履行；
或者债务人仅为部分履行，
担保权人可就未得以清偿的部分债权
从担保财产中优先受偿。
另外，
发生当事人约定的实现担保物权的情形时，
担保物权人可以实现担保物权，
此系对当事人意思自治的尊重 。
第二段
在实现担保物权的过程中，
担保物权的法律效力
主要体现在
担保物权人享有优先受偿权，
担保物权
就是因为优先受偿权
而使债权保全的机能
得到了保证。
①在发生实现担保物权的情形时，
担保物权人从担保财产的
折价
或变卖、
拍卖
所得的价款中
优先于一般债权人
获得清偿。
六 、担保物权优先受偿权的限制
当然，担保物权人并不是在任何情况下都享有优先受偿权，根据 法律的规定，在一些情况下，担保物权人的优先受偿权会受到限制， 也即所谓的除外情形。主要有以下几种情形：
1.特定情形下
国家税收权
优先于
担保物权。
《税收征收管理法》
第45条规定：
“税务机关征收税款，
税收优先于
无担保债权，
法律另有规定的除外；
纳税人欠缴的税款
发生在纳税人
以其财产设定
抵押、
质押
或者纳税人的财产
被留置
之前的，
税收应当先于
抵押权、
质权、
留置权
执行。”
第46条规定：
“纳税人有欠税情形
而以其财产设定
抵押、
质押
的，应当向
抵押权人、
质权人
说明其欠税情况。
抵押权人、
质权人
可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”
因此，
为了保障国家税收，
防止欠税人
通过设定担保物权转移资产，
担保物权的优先受偿权
受到限制。
2.破产程序中
未清偿的特定职工债权
优先于
担保物权。
《企业破产法》
第109条规定：
“对破产人的特定财产
享有担保权的权利人，
对该特定财产
享有优先受偿的权利。”
第132条规定：
“本法施行后，
破产人在本法公布之日前
所欠职工的
工资
和医疗、
伤残补助、
抚恤费用，
所欠的
应当划入
职工个人账户的
基本养老保险、
基本医疗保险
费用，
以及
法律、
行政法
规规定
应当支付给职工的补偿金，
依照本法第一百一十三条的规定
清偿后不足以清偿的部分，
以本法第一百零九条规定的特定财产
优先于
对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
因此，
为了保障破产企业职工的债权，
缓解社会矛盾，
担保物权的优先受偿权
受到限制。
3.建筑工程承包人的优先受偿权
优于
担保物权。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
(法释〔2002〕16号)
第1条规定：
“人民法院
在审理房地产纠纷案件
和办理执行案件
中，应当依照《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条的规定，
认定建筑工程的承包人的
优先受偿权
优于
抵押权
和其他债权。”
第2条规定：
“消费者
交付购买商品房的全部
或者大部分
款项后，
承包人
就该商品房享有的工程价款优先受偿权
不得对抗买受人。”
因此，
当
抵押权、
建设工程价款优先受偿权
以及商品房买卖合同中买受人的债权
这三项权利发生冲突时，
商品房买卖合同中买受人的债权
优先于
承包人的工程价款优先受偿权，
而建设工程价款的优先受偿权
又优于
抵押权。
审判实践中应注意的问题
担保物权作为市场资金融通的重要媒介，也随着经济的发展不断成长和蜕变。就当前的审判实践而言，应当注意以下两个问题：
第一，
关于非典型担保物权的法律效力问题。
相对于典型担保物权
根据法律的相关规定
即可对其法律效力进行判定，
非典型担保物权的非法定性与物权法定原则处于矛盾之中，
其物权效力
需要根据具体情形进行判定。
对于非典型担保物权是否具有物权效力，
应当
从担保物权的含义出发，
并结合
法律规定的
物权法定原则、
物权公示原则
以及关于担保物权的禁止条款
进行分析，
将应当具有物权效力的
非典型担保物权
纳入法律保护的范围。
例如让与担保，
《民商审判会议纪要》
(法〔2019〕254号)
第71条规定：
“债务人或者第三人
与债权人
订立合同，
约定将财产形式上转让至债权人名下，
债务人到期清偿债务，
债权人将该财产返还给债务人或第三人，
债务人到期没有清偿债务，
债权人可以对财产
拍卖、
变卖、
折价
偿还债权的，
人民法院应当认定合同有效。
合同如果约定
债务人到期没有清偿债务，
财产归债权人所有的，
人民法院应当认定该部分约定无效，
但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据合同约定，
已经完成财产权利变动的
公示方式转让至债权人名下，
债务人到期没有清偿债务，
债权人请求确认财产归其所有的，
人民法院不予支持，
但债权人请求
参照法律
关于担保物权的规定
对财产
拍卖、
变卖、
折价
优先偿还其债权的，
人民法院依法予以支持。
债务人因到期没有清偿债务，
请求对该财产
拍卖、
变卖、
折价
偿还所欠债权人合同项下债务的，
人民法院亦应依法予以支持。”
第二，
关于法定优先权
对担保物权
优先受偿权的限制问题
现行法律规定了
在特定条件下
能够优先于担保物权的优先受偿权，
因此，
在涉及优先受偿权的案件中，
只有
在严格符合法律规定的
优先权构成要件的情况下，
相关当事人
才能
优先于担保物权人受偿。
唯有如此，
才能
既保障
特定群体的权益，
又
不动摇担保物权制度的安全性。
第三百八十七条
条文
387条
1款
债权人在
借贷、
买卖
等民事活动中，
为保障实现其债权，
需要担保的，
可以依照本法
和其他法律
的规定设立担保物权。
2款
第三人
为债务人向债权人
提供担保的，
可以要求债务人提供反担保。
反担保
适用本法
和其他法律
的规定。
条文主旨
本条是
关于担保物权的
适用范围
以及反担保
的规定。
条文理解
一 、关于担保物权的适用范围
序
本条第1款规定，
债权人在
借贷、
买卖
等民事活动中，
为保障实现其债权，
需要担保的，
可以依照本法
和其他法律
的规定设立担保物权。
本款以不完全列举加抽象概括的方式
明确了担保物权的适用范围，
即担保物权适用于
民事活动中的债权债务关系，
以借贷和买卖为典型。
因此，
如何理解“民事活动”的含义
对于确定担保物权的适用范围至关重要。
本法第2条规定：
“民法调整平等主体的
自然人、
法 人
和非法人组织
之间的人身关系
和财产关系。”
可以说，
民事活动就是指
作为平等主体的
自然人、
法人、
非法人组织
之间产生的财产关系与人身关系，
并以
民事权利
和民事义务
为其法律内容。
因此，
非民事活动产生债权债务关系，
不能设立担保物权。
具体而言，有以下几点值得注意：
1.
担保物权的适用范围限于民事活动，
不适用于
行政行为
和司法行为
等非平等主体之间形成的关系。
国家的行政行为
会产生债权债务关系，
也有对担保的需求。
例如，
《税收征收管理法》第38条规定：
“税务机关有根据认为
从事
生产、
经营
的纳税人有逃避纳税义务行为的，
可以在规定的纳税期之前，
责令限期缴纳应纳税款；
在限期内发现纳税人
有明显的
转移、
隐匿
其应纳税的
商品、
货物
以及其他财产
或者应纳税的收入
的迹象的，
税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。”
但此处的担保所形成的“担保物权”
不在民法的范畴之内。
另外，
在司法行为中，
法院会要求
保全申请人提供相应担保，
此担保也不能纳入民法的范畴。
总之，
担保物权是平等主体之间
为了确保债权的实现设定的，
故担保物权的适用范围
限于平等主体间的民事活动。
2.
担保物权
不适用于民事活动中
因身份关系
而产生的权利义务关系。
民事活动中
既包括
平等主体间的财产关系，
也包括
平等主体间的身份关系，
但后者
不在担保物权的适用范围之内。
本条列举了
借贷、
买卖
两种典型的适用担保物权制度的情形，
即强调了担保物权适用的“经济性”,
因此，
其他可以适用担保物权制度的情形
也必须具有与列举情形相同的特征。
《担保法》第2条第1款规定：
“在
借贷、
买卖、
货物运输、
加工承揽
等经济活动中，
债权人需要以担保方式
保障其债权实现的，
可以依照本法规定设定担保。”
此规定
也采用了“经济活动”的说法。
所以，
因身份关系而产生的权利义务关系
因其“身份 性”
而不在适用担保物权制度的范围内。
3.
对于担保物权
是否可以担保
非合同法律行为
产生的债权的问题，
存在不同意见。
有观点认为，
担保物权的适用范围
基于民事活动中合同法律行为所产生的债权债务关系，
应当排除
不当得利、
无因管理
之债中担保物权的适用。
①也有观点认为，
债的发生原因
不限于合同，
还包括
侵权行为、
无因管理、
不当得利
及其他法律事实。
因此， 担保物权
以及
保证、
定金
等并不限于担保合同之债，
也可以担保非合同之债。
①对此我们认为，
虽然
担保物权
多发生在民商事方面的经济活动中，
但是
担保物权的本质
在于担保债权之实现，
债的产生原因则有多种，
因此，
只要在平等主体之间的债权
是确定存在
并且特定的 (等同普通债权),
担保物权便可以担保该债权的实现。
当然，
因
侵权行为、
不当得利、
无因管理
而产生非合同债权
不能先行设定担保加以保障，
当债权实际发生后，
才属于普通债权，
可以用担保物权的方式保障偿还。②
4.
本条第1款规定的
“其他法律”
指的是其他民事特别法。
《海商法》
《民用航空法》
等法律，
对
船舶抵押权、
航空器抵押权
等作了规定，
它们也属于担保物权。
所以，
依据这些特别法的规定，
也可以设立担保物权。
关于本法物权编的规定与其他法律规定的关系问题，
本法第11条规定：
“其他法律对民事关系
有特别规定的，
依照其规定。”
因此，
其他法律
关于担保物权有特别规定的，
应当适用其特别规定 。
二、关于反担保
序
本条第2款
是关于反担保的规定。
所谓反担保，
指的是
为债务人提供担保的第三人，
为保证自己的追偿权得到实现，
要求债务人为自己追偿权的实现
而提供的担保。
反担保是与本担保相对的概念，
因为
其目的在于
确保非债务人的担保人承担担保责任后
得到债务人的清偿，
因此
也被称为“求偿担保”。
例如，
乙为债务人甲向债权人丙提供担保，
同时债务人甲也为乙提供担保。
在此例中，
乙对丙提供的担保为本担保，
甲为乙提供的担保就为反担保。
反担保可以有效保障为债务人提供担保的第三人的求偿权，某种程度上对于本担保的设立也有重要意义。对于反担保，值得注意的有 以下几点 ：
1.
反担保
以本担保的成立为前提，
只有
在第三人为债务人提供的本担保成立的情况下，
债务人为第三人提供的反担保
才有
设立的基础。
其原因在于，
反担保设立的目的
是为了保障第三人追偿权，
如果本担保不存在，
则不存在反担保。
但值得注意的是，
在本担保合同无效的情况下，
若担保人因为过错承担了
相应赔偿责任，
反担保人如有过错，
也应当对担保人承担责任。
《担保法司法解释》
第9条规定：
“担保人因无效担保合同
向债权人
承担赔偿责任后，
可以向债务人追偿，
或者在承担赔偿责任的范围内，
要求有过错的反担保人
承担赔偿责任。
担保人
可以根据承担赔偿责任的事实
对债务人
或者反担保人
另行提起诉讼。”
2.
可以提供反担保的主体
为债务人
或债务人以外的其他人。
本条规定
第三人为债务人
向债权人提供担保的，
可以要求
债务人提供反担保。
此处的“要求债务人提供反担保”,
不能理解为
仅允许债务人提供反担保，
债务人以外的其他人愿意提供反担保的，
同样可以理解为债务人(间接)提供的反担保。
对此，
《担保法司法解释》第2条第1 款规定：
“反担保人
可以是
债务人，
也可以
是债务人之外的其他人。”
3.
反担保的方式为
保证、
抵押
或者质押。
《担保法司法解释》第 2条第2款规定：
“反担保方式
可以是
债务人提供的抵押
或者质押，
也可以是
其他人提供的
保证、
抵押
或者质押。”
债务人提供反担保的方式
不能为保证，
其原因在于
会出现债务人和保证人合一的情形，
此时保证实际上
无法起到反担保作用。
另外，
留置
与定金
的方式不适用于反担保。
留置权为
法定担保物权，
当事人之间无法预先约定设立，
而且留置
要求提前合法占有
并具有牵连性，
因此反担保无法采用留置的方式。
而定金的担保效果
具有双向性，
而反担保仅单向地指向
担保人对债务人的追偿权。
即使定金在理论上
可以作为反担保的方式，
但因为支付定金会
进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，
加之往往形成原担保和反担保不成比例的局面，
所以在实践中极少采用。
4.
反担保的设立
应当符合法律规定的
有效要件。
反担保与本担保
在实质上并无差异，
都属于法律行为，
因此必须符合法律规定的有效要件。
另外，
各种不同的反担保方式
又具有不同的成立要件，
也需要符合相关法律的规定。
例如，
作为反担保的抵押权的设立
应当依照法律规定
具有书面合同
并载有相应条款，
以建筑物
和
其他土地附着物、
建设用地使用权
等作为抵押物的，
还应当办理抵押登记。
因此，
本条规定反担保
适用本法
和其他法律
的规定。
审判实践中应注意的问题
第一，
担保物权的适用范围
为民事活动，
并具有相当强的经济性。
因此，
应当避免将非民事活动中的“担保物权”
纳入民事案件的审理，
判断标准为
当事人在法律关系中是否为平等主体，
例如
行政机关、
司法机关
作为平等主体参与的民事活动，
自然可以适用担保物权制度。
另外，
关于非合同法律行为产生的债权，
只要债权实际发生
并成为了普通债权，
可以设立担保物权保障债权的实现。
第二，
关于本法与其他法律
对
担保物权适用范围
和反担保规定的衔接
问题。
《立法法》第92条规定：
“同一机关制定的
法律、
行政法规、
地方性法规、
自治条例
和单行
条例、
规章，
特别规定与一般规定不一致的，
适用特别规定；
新的规定与旧的规定不一致的，
适用新的规定。”
因此，
在适用本条时，
应当按照
特别优于一般、
新法优于旧法
的原则处理法律冲突的问题。
第三，
采用不动产抵押方式
设立的反担保，
其所担保的债权
是担保人承担担保责任后
对债务人享有的追偿权，
若债务人已偿还了债务，
担保人就不承担担保责任，
或者债务人偿还了部分债务，
担保人也只承担部分担保责任。
因此，反担保所担保的追偿权的范围是不确定的
而不动产抵押权
自登记起始告成立，
其登记时
应当同时根据
主合同、
本担保合同
和反担保合同
才能确定追偿权的最大范围，
从而将抵押权担保的债权
予以特定化。
①如果登记的
担保范围和数额与
主合同、
本担保合同
或反担保
不一致，
则应当以登记记载的内容为准。
《担保法司法解释》
第61条规定：
“抵押物登记记载的内容
与
抵押合同约定的内容
不一致的，
以登记记载的内容为准。”
只有如此，
才符合抵押登记制度的本旨，
有利于维护交易安全。
第三百八十八条
条文
388条
1款
设立担保物权，
应当依照本法
和其他法律
的规定订立担保合同。
担保合同包括
抵押合同、
质押合同
和其他具有担保功能的合同。
担保合同
是主债权债务合同的
从合同。
主债权债务合同无效的，
担保合同无效，
但是法律另有规定的除外。
2款
担保合同被确认无效后，
债务人、
担保人、
债权人
有过错的，
应当根据其过错
各自承担
相应的民事责任。
条文主旨
本条是关于
担保合同从属性
以及担保合同无效后的
法律责任
的规定
条文理解
一、担保合同的概念与性质
1段
本条规定，
设立担保物权
必须依照法律规定
订立担保合同。
担保合同，
是指当事人之间
达成的
设立担保物权的协议。
担保合同的
直接目的
在于设立担保物权，
根本目的
在于保障主债权的实现。
除了
法定担保物权
直接依据法律规定设立外，
其他
担保物权的设立
都应当依据担保合同。
广义上的担保合同
包括
旨在设立担保物权的合同，
如
抵押合同
和质押合同，
也包括
以设立保证为目的的保证合同。
当然，
本条所言的担保合同，
主要是指
设立担保物权的合同。
担保合同的主体为
主债权人
和担保人，
担保人可以为债务人
或第三人。
2段
《民法典》第388条规定，
担保合同包括
抵押合同、
质押合同
和其他具有担保功能的合同。
所谓其他具有担保功能的合同，
主要包括
让与担保、
所有权保留、
融资租赁
以及保理
等合同。
让与担保等方式本身
并不属于担保物权的范畴，
但其均以转移所有权
或金钱给付请求权
等方式发挥担保作用，
具有事实上的担保功能。
对于这些具有担保功能的合同，
凡是能够
通过登记等方式进行公示的，
均认可
其具有对 抗效力，
从而在大陆法系物债二分的体系化框架下，
将具有担保功能的非典型担保
纳入法典，
体现了
两大法系的融合、
典型担保和非典型担保的融合、
体系主义和功能主义的融合，
这也是《民法典》担保物权分编
最大的亮点和特色。
3段
以能否独立存在为标准，
合同可以分为
主合同
主合同 可以独立存在，
其存在不以其他合同的存在为前提，
与从合同，
从合同则与之相反。
区分主从合同的意义在于，
从合同以主合同为前提，
主合同的无效或消灭，
从合同也随之无效或消灭。
本条明确规定，
担保合同是
主债权债务合同的从合同，
因此，
担保合同与主债权债务合同是一种从属关系，
其从属性主要体现在以下几点：
第一，发生上的从属性，
即担保合同不能独立存在，
以主合同的存在
并生效
为前提。
第二，效力上的从属性，
即担保合同的效力
随主合同的效力而定，
若主合同无效，
则担保合同亦无效。
第三，移转上的从属性，
若主合同发生移转，
则担保合同原则上
也相应地发生移转。
第四，消灭上的从属性，
主合同消灭，
则担保合同也消灭。
二 、担保合同效力的从属性
1段
根据主从合同的关系原理，
本条对担保合同效力的从属性
进行了专门规定，
即主债权债务合同无效的，
担保合同无效，
但是法律另有规定的除外。
其理论逻辑在于，
担保合同的根本目的
是担保主债权的实现，
虽然
是两个合同，
但
其效力存在依附性，
如果
主债权债务合同无效，
担保合同自当无效，
如此才能最大限度地
实现担保物权
保障债权的功能。
担保合同效力的从属性，
除非法律另有规定，
当事人之间不能约定排除，
具有法律强制性。
当然，
此从属性也并非绝对，
在法律另有规定的情况下，
可以予以缓和，
这也为未来新类型担保的出现留下了法律空间。
就当前的法律规定而言，
担保合同从属性的例外，
主要体现在最高额抵押权中的
几种特殊情形：
一是
最高额抵押权
具有相对独立性，
在主债权尚未产生时，
最高额抵押权可以存在；
二是
当事人可以特别约定
将最高额抵押权设立前
已经存在的债权
转入最高额抵押担保的债权范围；
三是
在连续的交易关系中，
如果单个债权无效，
最高额抵押权合同的效力并不受影响。
2段
如果
当事人约定排除
担保合同的从属性，
比如约定
担保合同的效力不受主合同效力的影响，
主合同无效
而担保合同有效。
按照本条的规定，此种约定是无效的，
但值得注意的是，
即使此约定是无效的，
但是当事人愿意提供担保的意思表示是真实的，
因此，依据无效法律行为转换的理论，
可以认定其为具有从属性的普通担保，
其效力仍然
依附于主合同。
三 、担保合同无效的法律责任
序
本条
还对担保合同无效后的法律责任
进行了规定，
担保合同被确认无效后，
债务人、
担保人、
债权人
有过错的，
应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
关于如何根据过错认定责任，
本法并无具体的规定，
《担保法司法解释》对此作出过规定。
主要可以分为以下两种情形：
一主合同有效而担保合同无效
《担保法司法解释》
第7条规定：
“主合同有效
而担保合同无效，
债权人
无过错的，
担保人与债务人
对主合同债权人的经济损失，
承担连带赔偿责任；
债权人、
担保人
有过错的，
担保人承担民事责任的部分，
不应超过债务人
不能清偿部分的二分之一。”
因此，
在主合同有效
而担保合同无效
时，
债务人、
担保人、
债权人
的责任承担问题
又可分为两种情形：
一种是
债权人
对于担保合同的无效
无过错，
担保合同无效的原因
是债务人
或者担保人
的过错，
或者二者均有过错。
例如，
债务人与担保人恶意串通，
欺诈债权人订立担保合同，
合同因欺诈而无效，
债权人无过错，
担保人
与债务人
对债权人的经济损失
应承担连带责任。
关于此处的连带责任，
有观点认为，
债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础
与共同侵权相似。①
另一种是
债权人与担保人
对于担保合同的无效有过错，
例如
债权人
与担保人
在明知抵押物
为法律禁止抵押的标的物的情况下，
仍然订立抵押合同。
在此情况下，
担保人承担民事责任的部分，
不应超过
债务人不能清偿部分的
二分之一。
此处的二分之一
是担保人承担责任的上限，
担保人具体承担多少责任，
应当根据其过错程度而定·
二主合同无效导致担保合同无效
《担保法司法解释》
第8条规定：
“主合同无效
而导致担保合同无效，
担保人
无过错的，
担保人不承担民事责任；
有过错的，
担保人承担民事责任的部分，
不应超过债务人
不能清偿部分的三分之 一。”
因此，
根据担保人是否有过错，
主合同无效
导致担保合同无效的民事责任承担
可以分为两种情形：
一种是
担保人无过错，
主合同的无效过错
在于债权人和债务人，
因此，
无论主合同的无效
是债权人还是债务人或者双方过错导致，
如果
担保人无过错，
则担保人不需要承担民事责任，
既不需
承担担保责任，
也不需
承担担保合同无效
而导致
的赔偿责任。
另一种是
担保人有过错，
一般而言，
主合同的有效或无效与第三人无关，
因此，担保人通常不会造成主合同的无效。
对此，
有学者认为，
主合同无效结果的出现，
往往是由于
主合同债权人、
主合同债务人
以及担保人三方
的共同过错，
并非
指担保人在直接导致合同无效后果上有过错，
而是
指担保人明知或应知主合同无效
而提供担保
且担保人此时提供的担保是主合同成立的基础。
②具体而言，
所谓担保人的过错是指
担保人明知主合同无效
仍为之提供担保、
担保人明知主合同无效
仍促使主合同成立
或为主合同的签订作中介
等。①也就是说，
担保人的过错
并不在于导致主合同的无效，
而是在明知
或应知主合同无效
的情况下，仍然提供担保，
放任合同无效后果的产生，
损害了债权人的信赖利益，
损害了交易安全，
因此担保人应当承担相应责任。
当然，担保人的此类过错
并非导致合同无效的主要原因，
为了公平起见，
担保人承担民事责任的部分，
不应超过债务人
不能清偿部分的三分之一。
具体承担多少责任，
则应当根据担保人的过错程度而定。
另外，
对担保人而言，
还存在因担保合同无效
承担了相应民事责任后
是否可以向债务人追偿的问题。
对此，《担保法司法解释》
第9条规定：
“担保人因无效担保合同
向债权人承担赔偿责任后，
可以向债务人追偿，
或者在承担赔偿责任的范围内，
要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”
所以，
即使担保人因其过错
向债权人承担了责任，
但担保人的根本目的
仍在于为债务人债务提供担保。
因此，担保人承担责任后
仍保有向债务人追偿的权利。
审判实践中应注意的问题
第一，关于独立担保的问题。
独立担保的问题
本条第1款规定：
“……担保合同
是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，
担保合同无效，
但是法律另有规定的除外。”
这就明确了
担保从属性的基础地位。
而独立担保指的是
与主债权没有从属关系的担保，
担保合同完全独立于主合同，
不受主合同的影响，
独立担保是对担保从属性的突破。
从我国现行法律来看，
从属性是担保的基本属性，
不存在当事人可约定进行独立担保的意思自治空间。
《担保法》
第5条第1款规定：
“担保合同是主合同的从合同，
主合同无效，
担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。”
但本条和本法第682条均排除了
当事人的意思自治，
其例外只有“法律另有规定”的情形。
因此，在审理担保合同相关案件中，
应当着重把握担保合同的从属性。
《民商审判会议纪要》第54条
对独立担保的问题
也进行了比较细致的解释，
其明确了从属性
是担保的基本属性，
但银行或者非银行金融机构开立的独立保函
可以依法使用，
无论是
用于国际商事交易
还是
用于国内商事交易，
均不影响保函的效力。
而银行
或者非银行金融机构
之外的当事人开立的独立保函，
以及当事人有关排除担保从属性的约定，
应当认定无效。
但可以根据“无效法律行为的转换”原理认定
其为从属性担保，
其效力依附于主合同的效力。
如果主合同无效，
则该所谓的独立担保
也随之无效，
担保人无过错的，
不承担责任；
担保人有过错的，
其承担民事责任的部分，
不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第二，关于担保合同无效后担保人民事责任的承担问题。
担保合同无效后担保人民事责任
虽然
司法解释对此进行了相应规定，
但
在适用过程中仍然需要注意几个问题：
一是正确理解
最高责任限额，
在审判过程中
不能
简单地一律以最高责任限额归责，
而要
结合案件的实际情况，
根据担保人的过错程度
合理确定担保人的民事责任；
二是正确理解
“债务人不能清偿部分” 的含义，
只有
当债务人的财产
已经被执行完毕
仍不能完成清偿
时，担保人才就不能清偿部分
承担相应民事责任。
其原因在于，
债务人是最终的责任承担人，
应当首先让债务人进行清偿。
第三百八十九条
条文
389条
担保物权
的担保范围
包括
主债权
及其利息、
违约金、
损害赔偿金、
保管担保财产
和实现担保物权的费用。
当事人另有约定的，
按照其约定。
条文主旨
本条是关于
担保物权的担保范围的规定
条文理解
序
担保范围
担保物权的目的
在于担保债权的实现，
因此必须
明确其担保范围
才能
确定担保人所承担的担保责任。
即担保人承担责任的范围，
也即担保物权人
实现担保物权时
可就担保物的价值优先受偿的范围。
从另一角度来说，
担保范围也是
债务人和债权人
消灭担保物权
所必须清偿的债务范围。
本条规定了两种担保范围：
一种是
当事人约定的担保范围，
即
如果
当事人对担保范围进行了约定，
则
该担保物权的担保范围从其约定；
属于当事人意思自治的范畴，自不待言。
另一种是
法定的担保范围，
即在当事人没有对担保范围
进行特别约定的情况下，
担保物权的担保范围
则应依照法律的规定确定。
则属于法定的范畴，
应当予以说明。
具体而言，
本条规定的担保物权的担保范围
包括以下几个部分：
一 、主债权
主债权，
又被称为原债权，
指的是主合同产生的
不包括
利息、
违约金
等附随债权的
初始债权。
主债权
可以是
金钱债权，
也可以是
交付货物的债权、
提供劳务的债权等非金钱债权。
担保物权以保障主债权的实现为根本目的，
因此，
主债权是担保物权担保范围中
最主要的部分，
如果主债权不成立
或无效，
则担保物权也不成立或无效。
根据担保债权特定的原则，
当事人应当对主债权的种类
和数额
进行约定，
如果
是实物债权，
应当估定金额。
如果担保物权需要登记的，
主债权的种类和数额
应当在担保物权登记之时
记载于登记簿。
当然，
在最高额抵押中，
只有在最高额抵押确定之后，
主债权才会确定。
二 、利息
利息，
指的是
作为主债权的金钱债权
产生的法定孳息，
利息包括
约定利息
约定利息是指
作为本金孳生物的利息，
其利率由当事人约定，
但应当符合法律的规定。
根据《民间借贷规定》第26条的规定，
民间借贷的年利率不能超过24%,
超过的部分人民法院对
出借人的给付请求不予支持；
如果双方约定的利率超过36%,
超过部 分的利息约定无效，
借款人可以要求出借人返还
已支付的超过年利率36%部分的利息。
如果当事人对利息没有约定，
则不产生利息。
与逾期利息。
逾期利息是指
债务人迟延履行金钱债务时
应当向债权人支付的利息，
当事人可以约定逾期利息的利率，
如果当事人没有约定，
则应按照法定利率计算。
根据《民间借贷规定》第29条的规定，
借贷双方
对逾期利率
有约定的，
从其约定，
但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率
或者约定不明
的，人民法院可以区分不同情况处理：
(1)既未
约定借期内的利率，
也未
约定逾期利率，
出借人主张
借款人自逾期还款之日
起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，
人民法院应予支持；
(2)约定了借期内的利率
但未约定逾期利率，
出借人主张
借款人自逾期还款之日起
按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，
人民法院应予支持。
对于逾期利息的性质，
有学者认为
其是金钱之债被侵害
所产生的违约金，
而本条又单独规定了违约金，
因此本条的“利息”不应包括逾期利息。①
对此我们认为，
逾期利息本质上
是货币时间价值的体现，
而违约金的本质则具有补偿
或惩罚
性质，
二者性质有所差异，
担保物权的担保范围及于逾期利息。
三 、违约金
违约金
是一方当事人
不履行合同义务
或者履行合同义务与约定不符
时，
根据当事人之间的约定
应当向另一方支付的一定数额的金钱。
《民法典》第585条第1款规定：
“当事人
可以约定
一方违约时
应当根据违约情况
向对方支付一定数额的违约金，
也可以约定
因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
违约金分为
补偿性违约金
和惩罚性赔偿金，
根据本条规定，
此两种违约金
都在担保物权担保的范围之内。
至于可能出现的当事人约定的违约金过高的情形，
当事人可依据《民法典》 第585条第2款的规定，
请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
四 、损害赔偿金
损害赔偿金，
指的是
当一方当事人不履行合同
或者履行不当
时，
债权人有权请求债务人赔偿，
债务人应当赔偿的金额即为损害赔偿金。
《民法典》第583条规定：
“当事人一方不履行合同义务
或者履行合同义务不符合约定
的，
在履行义务
或者采取补救措施
后，对方还有其他损失的，
应当赔偿损失。”
本条规定的损害赔偿金，
具体而言是指
债权人因为债务人违约而造成的损害，
当通过其他违约责任形式
仍不能达到
弥补损失的目的时
债权人可对债务人主张的损失金额。
关于损害赔偿的金额，
《民法典》第584条规定：
“当事人一方不履行合同义务
或者履行合同义务不符合约定，
造成对方损失的，
损失赔偿额应当相当于
因违约所造成的损失，
包括合同履行后可以获得的利益；
但是，不得超过
违约一方订立合同时
预见到
或者应当预见到
的因违约可能造成的损失。”
也即是说，
损害赔偿金的数额
以债权人所受的损失为限。
五、保管担保财产的费用
保管担保财产的费用，
是指
债权人在占有担保财产的过程中
因履行善良保管义务
而支付的费用。
保管担保财产的费用
只发生在
需要债权人占有
并履行保管义务
的占有型担保中，比如
质押、
留置。
抵押权并不需要转移抵押物的占有，
因此不产生保管担保财产的费用。
对于
质押
和留置
而言，担保物必须转移占有，
债权人则负有妥善保管的义务。
债务人或第三人
之所以应当承担
保管担保财产的费用，
是因为
其将担保财产交由债权人占有保管的目的
在于向债权人提供担保，
否则将
不利于担保活动的进行，
也不利于担保债权的实现。
六、实现担保物权的费用
实现担保物权的费用，
指的是担保物权人
在实现担保物权的过程中
所产生的费用。
担保物权的实现
有
变卖、
拍卖
等多种方式，
当事人
可以自行协商
实现担保物权的方式，
也可以提起诉讼
请求人民法院进行
拍卖、
变卖。
无论债权人采取何种方式实现担保物权，
均会产生
申请拍卖的费用、
评估费用、
变卖费用
等。
实现担保物权的费用
应当由债务人承担，
其原因在于
该费用本质上
是因为债务人不及时履行债务所致。
另外值得注意的是，
实现担保物权的费用
必须是实际支出的
合理费用，
过高部分的费用
或不合理的费用
则不应当纳入担保的范围。
综上所述
综上所述，
本条对担保物权的担保范围的规定，
以
意思自治为原则，
法定为例外。
即当事人
可以对担保物权的担保范围
进行约定，
如果有约定，
则排除法定担保范围的适用。
没有约定的情形下，
担保物权的担保范围
即为本条规定的
“主债权及其利息、
违约金、
损害赔偿金、
保管担保财产
和实现担保物权
的费用”。
审判实践中应注意的问题
本条的适用应当注意担保范围的登记问题
本条的规定
属于任意性规范，
当事人可以约定担保范围。
但问题在于，
本条所规定的纳入担保范围的债权，
是否必须经过登记
才具有对抗第三人的效力。
一种观点认为，
主债权必须要登记，
但是主债权以外的其他项目
是否应当登记，
要根据具体情况来确定，
有些项目是可以登记的，
如利息，
但
损害赔偿金、
实现担保的费用
是无法事先预测、无法估量的，
因此不需要登记。①
还有一种观点认为，
不仅
主债权需要登记，
子主题
利息、
违约金
等附随债权
也应当进行登记。
因为当事人关于担保范围的约定
以及他们就
利息、
违约金
等担保对象
具体计算方法的约定，
直接涉及担保物权人优先受偿范围的大小，
对于普通债权人
及同一担保财产上
后顺位担保物权人
的利益都会产生重大影响。
基于维护交易安全的考虑，
应当要求当事人
通过登记
将其关于担保范围的约定
加以公示，
否则难以保证普通债权人
以及同一担保财产上后顺位担保物权人
的利益。
至于有些担保对象
如损害赔偿金和实现担保物权的费用
在实际发生前，
无法确切地知道具体的数额，
当事人实际上也可以通过预估担保数额的方式
予以确定。②
对此，我们认为，
登记作为一种公示的方法，
可以保护第三人利益，
有利于交易安全。
因此，
本条所规定的
担保范围内的主债权
以及其他附随债权
均应当登记 。
现实中常出现合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形
现实中常出现
合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形。
所以，
担保范围
以担保合同的约定为准，
还是以登记簿为准
就成了问题。
对此，
一种观点认为，
登记簿
是物权归属
和内容
的根据，
可以对抗当事人之间的约定，
在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，
应当优先保护相对人的合理信赖，
以登记簿的记载为准。
另 一种观点认为，
本条有“当事人另有约定的，按照其约定”的规定
因此，在登记簿记载与合同约定不一致的情况下，
应当以合同约定为准。
而且当前大多数地方的不动产登记簿
只登记被担保主债权数额(最高债权数额),
如果以登记为准，
对债权人不公。
关于此问题，
《民商审判会议纪要》第58条规定，
以登记
作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，
一般应当以登记的范围为准。
但是，
我国目前不动产担保物权登记，
不同地区的系统设置
及登记规则
并不一致，
人民法院在审理案件时
应当充分注意制度设计上的差别，
作出符合实际的判断：
一是
多数省区市的登记系统
未设置“担保范围”栏目，
仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述，
且只能填写固定数字。
而当事人在合同中
又往往约定担保物权的担保范围
包括主债权及其利息、违约金等附属债权，
致使合同约定的担保范围与登记不一致。
显然，这种不一致是由于
该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。
人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，
是符合实际的妥当选择。
二是
一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，
担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，
人民法院在审理案件时，
应当以登记的担保范围为准。
由此可见，
当前常出现
合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形，
与当前不同地区的系统设置及登记规则有很大的关系。
因此，担保范围原则上
应当以登记的范围为准，
但由于登记系统不完善
导致合同约定的担保范围与登记不一致的，
为了避免债权人承受不公平的损失，
担保范围可以合同的约定为准
未来该问题的彻底解决
还依赖于登记系统设置与登记规则的完善，
如将“权利价值”改为“担保范围”,
或者在“附记”中
将合同作为附件
并允许相关当事人查阅。
有条件的地方，
也可以通过司法建议等形式，
建议不动产登记主管部门
完善登记簿设置，
促使合同约定与登记簿记载相一致。
第三百九十条
条文
390条
担保期间，
担保财产
毁损、
灭失
或者被征收
等，担保物权人
可以就获得的
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等优先受偿。
被担保债权的
履行期限未届满的，
也可以
提存该
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等。
条文主旨
本条是
关于担保物权物上
代位性的规定
条文理解
一、担保物权物上代位性的概念
一段
担保物权的物上代位性，
是指在
担保物权存续期间，
担保财产因
毁损、
灭失
或者被征收
等原因获得
保险金、
赔偿金
等补偿时，担保物权人
仍可就
保险金、
赔偿金
等补偿优先受偿。
担保物权之所以
具有物上代位性，
原因在于
担保物权实质上
是一种价值权，
因此，
无论
担保物的状态如何，
只要
其交换价值没有消失，
无论
其交换价值
存在于何种代位物之上，
均为担保物权的效力所及。
因此，
物上代位性
可以加强
担保物权人
对于担保物交换价值的控制，
同时也增强了
担保物权的担保功能，
有利于保障债权的实现。
担保物权的物上代位性
也是公平的体现，
如果担保物一旦发生变化，
担保物权人即丧失优先受偿权，
对于担保物权人来说则是不公平的。
因此，
担保物权的
物上代位性
与
担保物权的
不可分性、
从属性
并列为担保物权的三大特性。
二段
关于物上代位的性质，
学理上有不同认识，
主要有两种观点：
一种是担保延续说，
另一种是法定债权质权说。
一种是担保延续说，
认为物上代位中的代位物
是原来担保财产的转化，
因此担保物权继续存在于代位物之上。
一种是法定债权质权说。
则认为物上代位
是在代位物上
成立一个债权质权，
因为
保险金、
赔偿金
等皆为金钱，
而金钱是不具备特定性的，
如果
保险金、
赔偿金
等已经给付担保人，
这些金钱便与担保人的一般财产混合，
物上代位无从进行。
因此，
物上代位权
不存在于金钱赔偿物上，
而存在于 损害赔偿债权之上，
进而法律可认定其为债权质权。
此债权质权
是依据法律规定而产生，
故属于法定债权质权。
从本条的规定来看，
我们认为，
物上代位的代位物
由原担保物转化而来，
担保物权直接延续于其上，
并非因为担保物状态的变化
而产生新的法定债权质权。
二、物上代位的适用条件
根据本条的规定，
物上代位的
适用条件有以下几点：
首先，
担保财产发生形态变化的时间
必须在担保期间。
如果
担保物权尚未设立，
或者担保物权已经消灭，
则
均不存在物上代位的空间。
其次，
担保财产出现
毁损、
灭失
或者被征收
等情形。
担保财产的毁损，
指的是担保财产
遭受了部分物理上的损害，
进而导致其价值减少。
毁损
通常可由
担保物财产的外观看出，
但是如存在无形毁损的情形，
也应认定为毁损。
当然，
如果担保财产物理上
无任何损害，
仅因市场变化
而导致价值下降，
不能认定为毁损。
担保财产灭失，
指的是担保财产
在物理意义上彻底消失。
担保财产被征收，
指的是国家出于
公共利益的需要
将担保财产予以征收，
担保人失去担保财产的所有权。
本条仅列举了三种情形，
如果还有其他同等情形，
同样可以进行
物上代位。
最后，
因担保财产
毁损、
灭失
或者被征收
等而获得代位物。
担保财产
毁损、
灭失
或被征收
后，必须获得赔偿金
或其他利益
等代位物，
才可能出现物上代位的可能。
三、代位物的范围
序
担保物的代位物，
是指因担保物发生
毁损、
灭失
等变化后
担保人获得的
代替担保物价值形态的其他物。
对此，
本条规定
代位物的范围为
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等。
一保险金
保险金，
是指
投保的担保财产
发生保险事故后，
保险公司根据保险合同
所支付的赔偿金。
关于保险金，
有两点值得说明：
首先
是关于保险金
可否为代位物的争论，
虽然各国法律普遍
将保险金纳入担保物的范围，
但有观点认为，
保险金不应成为担保物的代位物，
对担保物权人而言，
保险金的产生
是担保人与保险人之间内部经济关系的结果，
担保物权人无优先受偿的权利。
也有相反的观点认为，
保险金为赔偿金的一种，
不管其为合同产生
或者根据法律规定产生，
担保物权人均可以优先受偿。
对此，
我们认为，
保险金虽然
并非担保财产
直接的替代物，
法律规定
其为代位物
是出于对债权人的保护，
有利于强化担保物权，
更好地发挥担保物权
促进资金融通的功能。
其次
是关于保险受益人
并非担保人
而是第三人时，
保险金是否为代位物的问题。
对此，
我国法律
并无具体的规定，
但无论受益人为谁，
保险金的实质是
担保财产的毁损
或灭失
后的赔偿金，
如果债权人
无法享有优先受偿的权利，
担保物权的目的即告落空，
而且如果担保人
因为保险受益人
为其他第三人免除了
相应的担保负担，
对于债权人也是不公平的。
因此，
只要是于担保财产之上
产生的保险金，
均为代位物。
二赔偿金
赔偿金，
是指
担保财产因第三人的侵害行为
而毁损
或灭失
后，
担保人所获得的损害赔偿金。
因此，
从性质上来看，
赔偿金
完全属于担保财产价值的替代物，
是担保物价值的延续。
因此，
本条规定赔偿金为代位物。
值得注意的是，
根据本法的规定，
质权人与留置权人
负有妥善保管
质押财产和留置财产的义务，
如果因保管不善
致使质押财产和留置财产毁损、灭失的，
应当承担赔偿责任，
此赔偿责任
是对质权人与留置权人
未尽妥善保管义务的惩罚。
因此，
根据物上代位
保障债权的目的，
质权人与留置权人
向债务人
或者出质人
支付的赔偿金
当然不属于代位物的范畴。
三补偿金
补偿金，
是指担保财产
被国家依法进行征收后
担保人获得的国家所支付的补偿。
根据我国法律规定，
国家出于公共利益的需要，
可以对相关主体的财产(主要为不动产)
进行征收，
但是应当给予补偿，
补偿则一般以金钱补偿为主。
因此，
如同担保财产
毁损、
灭失
后的所获得的赔偿金一样，
补偿金也属于
担保财产价值的替代物，
故本条规定
其为代位物。
常见情形为，
已设立抵押权的房屋
被征收拆迁，
担保人因此获得国家的补偿金，
此时，
债权人可对该补偿金
实现物上代位以优先受偿。
四其他代位物
他代位物
除了
法律明确列举的
保险金、
赔偿金
或者补偿金
以外，
还有
其他类型的代位物。
虽然
法律列举的代位物
都是金钱的形式，
但
代位物也可以是
金钱以外的物。
比如，
设有抵押权的房屋拆迁，
国家并没有采取货币补偿的方式，
而是进行房屋产权的调换。
此时，代位物即为新调换的房屋。
因此，
代位物不限于金钱，
也可以是其他物，
只要是担保财产价值的直接承继者，
都可以为代位物。
四、代位物的提存
本条还规定了
“被担保债权的履行期限未届满的，
也可以提存该
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等”。
当出现担保财产
毁损、
灭失
或者被征收、
产生代位物
的情形时，
如果担保债权的履行期限届满
或者出现了可以实现担保物权的其他情形，
债权人则可以对担保财产的代位物进行优先受偿。
但是，
如果被担保债权的履行期限未届满，
债权人则无法就代位物进行清偿，
此时作为代位物的货币
难以保持其特定性，
不利于担保未来债权的实现。
因此，
本条规定可以对
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等进行提存。
提存是指
债务人为履行清偿义务
或者担保义务
将标的物交予提存部门的民事法律行为。
根据提存目的的不同，
提存可分为
为清偿债务而实施的提存
与为实现担保目的而实施的提存，
故，本条所规定的代位物的提存无疑属于后者。
代位物提存的主体是担保人，
其可以自行决定
将代位物提存，
也可以
应担保物权人的要求
在双方协商的基础上
进行提存。
审判实践中应注意的问题
序
在审判实践中，
本条的适用
应当注意代位物范围的问题。
关于代位物的范围问题，
本条明确列举了
保险金、
赔偿金
和补偿金
为代位物，
但
买卖价金、
租金
等是否属于代位物呢?
对此，
具体可作如下分析：
一段
担保财产的买卖价金不属于代位物。
买卖价金，
是指担保物买卖所得的金钱。
关于买卖价金
可否为代位物的问题，
世界各国法律规定有所不同，
德国、
瑞士、
法国
的立法对此持否定态度，
但日本法上
则认为担保物的买卖价金
可以为担保物。①
对此，
我们认为，
转让担保物获得的价金不属于代位物。
在质押和留置中，
质押财产和留置财产
由担保物权人占有，
自然不可能发生
担保人买卖担保财产的问题。
在抵押担保中，
抵押人可以转让抵押财产，
转让行为不影响抵押权。
《民法典》第406条第2款规定，
抵押人转让抵押财产的，
应当及时通知抵押权人。
抵押权人能够证明
抵押财产转让可能损害抵押权的，
可以请求抵押人将转让所得的价款
向抵押权人提前清偿债务
或者提存。
由此可以看出，
对于抵押财产转让，
抵押权人
仅可在抵押财产转让
可能损害抵押权的情形下，
请求抵押人将所得价款提前清偿
或提存，
但这体现的是
担保物权的追及效力，
抵押权人不能就获得的价款
优先受偿。
因此，
担保财产的买卖价金
不属于代位物。
二段
担保财产出租所获得的租金不是代位物。
其原因在于
担保物权的实质
在于对担保财产交换价值的支配，
但租金
则是因为对担保财产的使用
而产生的价值，
属于担保物的收益，
本质上为担保物产生的孳息，
并非担保物的替代价值。
只有在特定情形下，
抵押权人才可收取抵押财产的孳息，
本法第412条规定，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
致使抵押财产被人民法院依法扣押的，
自扣押之日起，
抵押权人有权收取
该抵押财产的天然孳息
或者法定孳息，
但是抵押权人
未通知
应当清偿法定孳息义务人的除外。
因此，
担保财产出租所获得的租金
不是代位物。
三段
担保财产被毁损后的残留物不属于代位物。
残留物是原担保财产毁损后剩下的，
并不是原担保财产的价值替代物，
而是价值剩余物。
因为担保物权的不可分性，
担保财产被毁损后的残留物
仍然为担保物权的标的物，
在其效力所及的范围内。
因此，
担保财产被毁损后的残留物
不是代位物。
第三百九十一条
条文
391条
第三人提供担保，
未经其书面同意，
债权人允许债务人转移全部
或者部分债务的，
担保人不再承担相应的担保责任。
条文主旨
本条是关于
债务承担
对担保人担保责任的影响的
规定
条文理解
序
第三人之所以为债务人提供担保，
是出于对债务人的信任，
第三人在提供担保前
往往也会对债务人的清偿能力进行评估，
以便承担担保责任后
能够向债务人追偿，
也就是说第三人
是在对债务人具有相当程度之了解的基础上
才为债务人提供担保的。
因此，
一旦债务人在未经担保人书面同意的情况下
将债务转移给新的债务人，
作为担保人的第三人
就会面临较大风险。
如果在担保人不知情的情况下，
担保人仍然承担担保责任，
于担保人而言是极为不公平的。
因此，
为了平衡
担保人、
担保物权人
和债务人
的利益关系，
本条规定：
“第三人提供担保，
未经其书面同意，
债权人允许债务人转移全部
或者部分债务
的，担保人不再承担相应的担保责任。”
具体可从以下几个方面理解：
一、关于债务承担
一段
债务承担，
是指
债的关系不失其同一性，
债权人
或债务人
通过与第三人订立债务承担合同，
将债务全部
或者部分
转移给第三人承担的债务承担
必须具备以下条件：
第一，必须存在有效的债务，
即债务必须是合法的，
如果债务因为违反法律的强制性规定
而归于无效，
则债务承担也无从发生；
第二，债务必须具有可移转性，
如果债务因为
性质、
当事人约定
或法律强制性规定
的原因而不可转移，
债务承担也无法发生；
第三，须有债务移转协议，
债务人与承担人
应当就债务承担相关问题
进行协商
并形成书面形式的协议；
第四，须有债权人的同意，
债权人的权益
会因债务人的改变
而受到影响，
因此，债务承担必须经过债权人同意，
同意的方式
可以是明示，
也可以是默示。
二段
债务承担的效力
有以下几点：
第一，
承担人成为债务人，
直接向债权人承担债务。
在免责的债务承担中，
原债务人则脱离债务关系，
并且对承担人的偿还能力不负有担保义务。
当然，
如果是部分债务承担，
原债务人则依旧对未转移的债务负有责任。
第二，
承担人
可援用债务人
对债权人的抗辩权。
本法第553条规定，
债务人转移债务的，
新债务人
可以主张
原债务人对债权人的抗辩。
其原因在于，
债务承担
并非
新设债务，
而是
在债务同一性基础的债务移转。
第三，
根据主债务转移从债务随之转移的民法原理，
承担人承担与主债务有关的从债务，
从债务包括
利息债务、
违约金债务
等。
本法第554条规定：
“债务人转移债务的，
新债务人应当承担
与主债务有关的从债务，
但是该从债务
专属于原债务人自身的除外。”
二、债务承担对担保人担保责任的影响
一段
根据以上对债务承担进行的分析，
如果债务承担中的债务
有第三人担保，
债务承担无疑会对担保人造成影响。
关于债务承担
对物上保证人担保责任的影响，
本条规定：
“第三人提供担保，
未经其书面同意，
债权人允许债务人转移全部
或者部分债务
的，担保人不再承担相应的担保责任。”
从债务承担的分类
以及本条的规定
来看，
本条所指的
债务承担方式
为免责的债务承担。
原因在于，
如果是并存的债务承担，
对于提供担保的第三人而言，
实际上是多了一个债务人
可以对债权人进行清偿，
担保人承担债务清偿责任的可能性减小了，
担保人对于此种债务承担
也不必要施加是否同意之干预。
只有当
债务承担方式
为免责的债务承担时，
担保人出于对新债务人清偿能力的怀疑，
为了避免潜在的不利影响，
才需要对债务承担进行干预，
未经其同意，
不再承担相应的担保责任，
只有这样，
对担保人而言才是公平的。
因此，
本条所指的债务承担方式
为
全部债务的免责债务承担
与部分债务的免责债务承担。
二段
全部债务的免责债务承担，
指的是
债务人在债权人同意的前提下
将全部债务转让给新债务人，
并且完全退出债务关系，
不再对债权人承担任何清偿责任，
转而由新债务人承担原有全部债务。
在此情形下，
虽然债务人发生了变化，
但是该债务并未消灭，
对债权人的债权亦无影响。
作为担保主债权的担保物权，
也不因债务人的变化而自动消失，
而是继续存在。
其原因在于
担保物权具有从属性，
主债权存在，
担保物权也随之存在。
如果担保人为债务人，
债务承担不影响
其提供的担保
继续作为债权的担保。
但对于担保物权是由第三人提供的情况，
如果默认其提供的担保
继续作为债权的担保，
则对第三人是不公平的。
原因在于，
第三人以自身财产
为债务人的债务提供担保，
常常是基于其与债务人之间的合同关系
或者人格因素。
而新的债务承担人
则可能不具备清偿能力，
也不具备担保人所要求的信任关系，
如果默认担保人继续承担担保责任，
则增加了担保人的风险，
也可能出现债务人与债权人串通骗取第三人担保的情况。
故本条规定，
如果债务人
在债权人同意的前提下
将全部债务转让给新债务人，
而未经担保人的书面同意，
担保人则不再承担担保责任，
此时担保物权消灭。
三段
部分债务的免责债务承担，
指的是
债务人在债权人同意的前提下
将部分债务转让给新债务人，
转让的部分债务由新债务人承担，
未转让的部分依然由原债务人承担，
此时
原债务人与新债务人
成立按份之债的关系。
与全部债务的免责债务承担相比，
部分债务的免责债务承担
只是在债务承担的量上有区别。
因此，
对于原债务人未转移部分的债务，
担保人仍承担该部分债务的担保责任，
对于原债务人已转移的部分债务，
如果未经担保人的书面同意，
则担保人免除对这部分债务的担保责任，
这也是“相应的担保责任”的含义所在。
三、关于书面形式
根据本条的规定，
若要债务承担
不影响提供担保的第三人的担保责任，
必须经过担保人的同意，
而且必须是书面形式。
根据本法第469条
第2款、
第3款
的规定，
书面形式
是
合同书、
信件、
电报、
电传、
传真
等可以有形地
表现所载内容的形式。
以
电子数据交换、
电子邮件
等方式能够有形地表现所载内容，
并可以随时
调取查用的数据电文，
视为书面形式。
其原因在于，
担保人是否同意
关系到最终担保责任的承担，
如果担保人的同意
无有形之书面，
则容易引起纷争。
因此，
为了保存证据，
防止出现法律纷争，
担保人的同意必须是书面的，
只有在担保人书面同意的情况下，
担保人才不免除其担保责任。
否则，
担保人无需承担相应的担保责任。
因此，
将担保人同意的形式限定为书面形式，
有利于担保人对是否同意债务承担
进行审慎的考虑，
减少担保人的风险。
综上，
正确适用本条的
关键在于以下几点：
第一，
本条仅适用于
债务的担保人是第三人的情形，
如果债务的担保人是债务人
则不适用本条的规定；
第二，
本条中的债务承担方式
为免责的债务承担，
出于对担保人的保护，
因此债务承担
需要担保人的同意；
第三，
担保人同意的作出
必须以书面形式进行；
第四，
担保人
只对未经其同意的债务
承担的部分债务
免除担保责任。
审判实践中应注意的问题
在审判实践中，本条的适用应当注意以下问题：
第一
关于债务承担协议的问题。
债务承担协议
一般由承担人与债务人签订，
合同的订立
根据合同订立的规则进行，
在双方意思表示真实的基础上，
如果债务有效
并具有可转移性，
经债权人同意后，
债务承担协议便生效。
另外，
承担人与债权人
签订债务承担合同
也应当是有效的债务承担协议，
而且不需要取得债务人的同意。
其原因在于，
在一般情形下，
承担人代替债务人承担债务，
对债务人并无不利，
因此，
承担人与债权人
签订债务承担合同
无需经过债务人的同意
就可生效。
但是
在承担人与债权人签订债务承担合同后，
应当通知债务人
以避免债务人向债权人进行清偿，
增加成本。
在未通知之前，
债务转移只在承担人与债权人之间产生效力，
不对债务人产生效力。
当然，
如果债务人和债权人
曾经约定禁止债务转移，
承担人与债权人签订债务承担合同
则仍需债务人同意后
方得以生效。
因此，
在审查
担保人是否同意债务承担之前，
应当正确认定债务承担协议的效力。
第二
关于担保人免责范围的问题。
本条规定的“相应的担保责任”,
其本质是
担保物权从属性
与
保障担保人利益妥协的产物，
因此，
要很好地把握
担保人免除担保责任的范围问题。
在审判实践中，
应当重点审查
担保人未同意转移的债务的范围，
担保人
只对其未同意转移的部分债务免除担保责任，
对于余下部分的债务的担保责任
则应当继续承担。
第三百九十二条
条文
392条
被担保的债权
既有
物的担保
又有
人的担保的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，
债权人
应当按照约定
实现债权；
没有约定
或者约定不明确，
以提供担保的主体划分
债务人自己提供物的担保的，
债权人应当
先就该物的担保实现债权；
第三人提供物的担保的，
债权人
可以
就物的担保实现债权，
也可以
请求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，
有权向债务人追偿
条文主旨
本条是关于
混合担保中
担保物权
实现规则的规定
条文理解
序
混合担保，
指的是
在同一个债权债务关系中，
既有
物的担保，
又有
人的担保
的情形。
物的担保
是指以
特定的物
担保债权的实现，
包括
抵押权、
质权
和留置权；
人的担保
是指以
人的信誉
担保债权的实现，
即保证。
在实践中，
为了担保债权的实现，
当事人在同一个债上设立了
多个主体提供的
多个担保
是普遍现象。
在一个债上，
可能既有
债务人自己提供的物保，
也有
第三人提供的物保，
还有
第三人提供的保证担保。
因此，
混合担保
涉及
多方当事人
和多种担保方式，
使得担保关系进一步复杂化。
特别是在实现担保物权时，
关于如何处理物的担保与人的担保的关系问题，
理论上有不同看法。
第一种观点
为物的担保责任绝对优先说，
也称
保证人绝对优待主义。
该观点认为，
债权人应当
首先向提供物保的担保人
主张实现债权，
只有
就物的担保不能完全受偿时，
才能
转而请求保证人承担保证责任。
该观点的理由在于，
物的担保
可以直接支配特定担保财产，
相比于请求保证人承担保证责任，
物的担保对于债权的实现更为直接有效。
《担保法》第28条规定：
“同一债权
既有保证
又有物的担保
的，
保证人对物的担保以外的债权
承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，
保证人在债权人放弃权利的范围内
免除保证责任。”
这一规定即该观点的体现。
第二种观点
为物的担保责任相对优先说，
也称
保证人相对优待主义。
该观点认为，
债权人
可以选择
行使担保权利，
而保证人在承担保证责任之后
可以向债务人求偿，
并代位行使债权人
享有的担保物权，
债权人致使保证人
可代位行使的担保物权
消灭的，
保证责任亦相应消灭。
但如果债权人
就物的担保
实现了债权，
物上担保人
则不能向保证人追偿。
该观点的理由在于，
物上担保人
承担的是
以特定物的价值为限的有限责任，
而保证人
则是以其全部财产
对债务负担无限责任。
该观点在
《德国民法典》
《法国民法典》
以及我国台湾地区
“民法”中均有体现
本条规定
序
对此，
本条对
物的担保与人的担保的关系
进行了规定，
基本采取的是
“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场，
明确规定：
“被担保的债权
既有
物的担保
又有
人的担保
的，债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，
债权人
应当按照约定
实现债权；
没有约定
或者约定不明确，
以提供担保的主体划分
债务人自己提供物的担保的，
债权人应当
先就该物的担保实现债权；
第三人提供物的担保的，
债权人
可以
就物的担保实现债权，
也可以
请求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后，
有权向债务人追偿。”
具体可以分以下三种情形进行阐述：
情形一
1.如有约定，
债权人应当按照约定
实现债权。
鉴于混合担保中
如何确定担保人承担责任
并不会对社会公共利益产生影响，
属于意思自治的范畴，
因此应当允许当事人
自行约定担保责任的承担问题。
此处的约定，
指的是
债务人和所有担保人之间的约定，
如果债权人仅与个别保证人
或物上保证人
作出约定，
损害其他担保人的顺序利益的，
则该约定对其他担保人无效。
关于约定的内容，
从本条规定的重心来看，
约定的内容主要为
物的担保与人的担保的担保责任的承担顺序。
当然，
如果当事人之间约定了
担保责任的份额
或范围，
也属于当事人意思自治的范畴，
自当有效。
情形二
2.
没有约定
或约定不明，
债权人应首先
就债务人提供的物保实现债权。
在混合担保中，
如果债务人自己
为债权人
提供了物的担保，
则债权人应当首先
就债务人提供的物的担保
实现债权。
但这不是“保证人绝对优待主义”的体现，
而是出于公平和成本的选择。
如果在债务人自己提供了物保的情形下，
债权人转而要求保证人
或者其他物上担保人
承担担保责任，
这对于保证人
和其他物上担保人
而言是不公平的。
而且，
如果债权人
首先要求保证人
或者其他物上担保人
承担担保责任，
后续债务人
也面临着担保人的追偿，
这样便增加了成本。
如果债权人
没有先行
就债务人的物的担保实现债权，
保证人
和提供物保的第三人
享有抗辩权。
情形三
3.
没有约定
或约定不明，
债权人
可选择
就保证
或者第三人提供的物保
实现债权。
在混合担保中，
如果当事人之间没有约定或约定不明，
而且债务人自己也没有提供物的担保，
则债权人
可以自行选择就保证
或者第三人提供的物保
实现债权。
此规定体现的
是“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场，
保证人和物保人的地位平等，
同时法律赋予债权人以选择权，
目的在于让债权人
可以选择最有利于
实现债权的方式，
体现了担保制度
保障债权实现的
核心要义
最后
本条最后规定：
“提供担保的第三人承担担保责任后，
有权向债务人追偿。”
无论
是保证人
还是
物上保证人
承担了担保责任，
债务人始终是
最终的责任承担者，
因此，
提供担保的第三人承担担保责任后
毫无疑问可以向债务人追偿。
审判实践中应注意的问题
在审判实践中，本条的适用应当注意混合担保中担保人之间是否 享有追偿权的问题。
一段
本条的最后
虽然
规定了
提供担保的第三人承担担保责任后，
有权向债务人追偿，
但是
关于混合担保中担保人之间是否可以互相追偿的问题
则没有明确规定。
有人认为
这是法律漏洞，
也有人认为
法律没有规定
实际上是对担保人之间互相追偿的否定。
此问题在审判实践中
经常出现争议，
因此有必要加深对此问题的认识。
全国人大常委会法制 工作委员会编写的
《中华人民共和国物权法释义》
一书对担保人之间是否享有追偿权的问题
持否定看法，其理由有四：
第一，
除非当事人之间另有约定，
各担保人之间
没有任何法律关系的存在，
如果各担保人之间可以相互追偿，
实质是法律强行
在各担保人之间设定
相互担保。
第二，
程序上
费时费力、
不经济，
因为担保人之间互相追偿后
仍需向债务人追偿。
第三，
履行了担保责任的担保人
不能向其他担保人追偿
恰恰是公平原则的体现，
因为除非当事人之间另有规定，
每个担保人在设定担保时，
都明白自己面临的风险。
即在承担担保责任后，
只能向债务人追偿，
如果债务人没有能力偿还，
自己则会受到损失。
第四，
向其他担保人追偿可操作性很差，
因为确定追偿的份额是很难的，
特别是在保证与担保物权并存的情况下。
①与此相对，对该问题持肯定看法的
则认为
担保人之间享有追偿权，
其理由在于：
首先，
允许担保人之间互相追偿
符合公平的要求，
如果混合担保中
存在个别担保人
承担全部担保责任，
而其他担保人
不承担任何担保责任，
这对于承担了全部担保责任的担保人而言
是不公平的；
其次，
允许担保人之间
互相追偿
可以防范道德风险，
根据本条的规定，
在没有约定的情况下，
债权人可以选择
就保证
还是第三人提供的物保
实现债权，
如果担保人之间不能互相追偿，
则可能出现
个别担保人与债权人
恶意串通损害
其他担保人利益的现象。
在新近的关于此问题的研究中，
学者们依然存在截然相反的观点。
二段
关于此问题，
《民商审判会议纪要》
第56条规定：
“被担保的债权
既有
保证
又有
第三人提供的物的担保
的，
担保法司法解释第38条明确规定，
承担了担保责任的担保人
可以要求其他担保人清偿
其应当分担的份额。
但《物权法》第176条
并未作出类似规定，
根据《物权法》第178条
关于‘担保法与本法的规定不一致的，
适用本法’的规定，
承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，
人民法院不予支持，
但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
由此我们可以看出，
之所以该问题
在理论和实务中存在较大争议，
源于
《担保法司法解释》第38条
与《物权法》第176条
规定的不同。
《民法典》施行后，
关于担保人之间
是否可以互相追偿的问题
则应当以本条的规定为准，
本条
除把《物权法》第176条规定中的“要求”
改为“请求”外，
与《物权法》的规定一致。
因此，
从立法沿革
以及上述立法机关在该问题上的观点
来看，
当前混合担保中担保人之间是不可以互相追偿的。
另外值得注意的是，
如果多个担保人
在缔约时
就知道要为同一个债务提供担保，
并明确约定担保人之间可以相互求偿，
鉴于此种约定并不违反
法律、
行政法规
的强制性规定，
是合法有效的，
当事人据此可以相互求偿。
第三百九十三条
条文
393条
有下列情形之一的，
担保物权消灭：
(一)主债权消灭；
(二)担保物权实现；
(三)债权人放弃
担保物权；
(四)法律规定
担保物权消灭的
其他情形
条文主旨
本条是关于
担保物权消灭原因的规定
条文理解
序
担保物权的消灭，
指的是
当出现法律规定的
特定事由时，
担保物权不再发生效力。
本条
对担保物权消灭的原因
进行了规定，
根据本条的规定，
当出现特定情形时，
担保物权消灭，
特定情形包括
主债权消灭、
担保物权实现、
债权人放弃担保物权
和法律规定担保物权消灭的其他情形。
具体分析如下
1.主债权消灭导致担保物权消灭
担保物权具有从属性，
其因担保特定的主债权而设立，
为从属于主债权的从权利，
因此，
当主债权消灭时，
担保物权也随之消灭。
根据担保物权的不可分性，
本条规定的
“主债权消灭”
指的是主债权全部消灭，
如果
主债权
只是部分消灭，
则
影响担保物权的存续，
担保物权
仍对剩余的债权发生效力。
本法第557条
对债权的消灭的情形
进行了规定，
债权消灭的原因包括：
债务已经履行、
债务相互抵销、
债务人依法将标的物提存、
债权人免除债务、
债权债务同归于一人
等。
当然，
担保物权消灭
仅取决于主债权消灭的结果，
对于其归于消灭的方式
则在所不问。
2.担保物权实现导致担保物权消灭
担保物权的实现，
指的是
当债务人到期不履行债务
或者出现当事人约定的情形
时，债权人可就担保财产优先受偿。
也就是说，
当担保物权被实现后，
担保物权担保债权实现的目的
已然达到，
此时担保物权也自然消灭。
又因为担保物权
是以特定财产的价值
保障债权的实现，
因此，
无论
担保物权实现后
债权是否得以全部实现，
也不
影响担保物权的消灭。
3.债权人放弃担保物权导致担保物权消灭。
债权人放弃担保物权，
指的是
债权人主动抛弃
担保人为其债权设立的担保物权。
对债权人而言，
担保物权为财产权利之一种，
而财产权利
可以抛弃，
因此债权人可以放弃担保物权。
财产权利的抛弃
属于单方的法律行为，
权利人一方作出便生效，
当然前提是
权利人具有相应的行为能力
并且意思表示真实。
为了避免误解和保护债权人，
放弃担保物权
必须以明示的方式进行，
债权人
可以书面的形式
表示放弃担保物权，
也可以通过
办理担保物权注销登记、
放弃担保物的占有
等行为明示放弃。
4.法律规定的其他情形导致担保物权消灭。
这是本条的兜底性条款，
除却上述
三种适用于
所有担保物权的消灭原因，
根据特定担保物权的性质，
法律还规定其消灭的其他情形。
例如
针对留置权，
本法第457条规定：
“留置权人
对留置财产丧失占有
或者留置权人接受债务人
另行提供担保的，
留置权消灭。”
此即法律规定
担保物权消灭的其他
不同观点
本条是法律规定的
担保物权的消灭原因，
那么当事人之间
是否可以对担保物权消灭的原因
进行约定呢?
关于此问题，
有两种观点：
一种认为，
担保物权属于物权，
根据物权法定原则，
担保物权的消灭原因
只能由法律进行规定，
当事人之间
不能就担保物权的消灭原因
进行约定；
另一种则认为，
当事人可以约定
担保物权消灭的原因，
这属于当事人意思自治的范畴。
对此，
我们认为，
法律规定的担保物权的消灭原因
属于法律强制性规定，
当事人之间不能通过约定
对其进行否定，
否则约定无效。
至于当事人之间约定的
“担保物权的消灭原因”,
实际上只构成了
债权人放弃担保物权的前提条件，
该种约定在符合法定条件的情形下为有效，
但并不是
对担保物权消灭原因的约定。
最后
最后，
关于担保物权消灭的后果。
担保物权一旦消灭，
担保法律关系即告终结，
当事人之间不再相互负有责任。
在债权人放弃担保物权
导致担保物权消灭的情形下，
如果
该债权之上
还设有其他担保，
其他担保人则可以
在担保物权人
丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任。
本法
第409条、
第435条
即对此作出了规定
审判实践中应注意的问题
一段
在审判实践中，
本条的适用应当注意
主债权诉讼时效期间届满后
担保物权是否消灭的问题。
根据担保物权的从属性，
担保物权的
设立、
转移
和消灭
都与主债权密切相关。
债权是有诉讼时效的，
当主债权诉讼时效期间届满时，
从属于主债权的担保物权
是否消灭呢?
这在理论界和实务界
都是一个争议问题。
对于抵押权与主债权诉讼时效期间的关系，
本法第419条规定：
“抵押权人
应当在主债权诉讼时效期间
行使抵押权；
未行使的，
人民法院不予保护。”
由此我们可以看到，
抵押权人
如果在主债权诉讼时效期间届满时
仍未行使抵押权，
人民法院不予保护。
关于“不予保护”的含义，
主要存在三种不同观点：
第一种观点认为，
主债权诉讼时效期间届满后，
抵押权并没有消灭，
抵押权人丧失的是胜诉权。
但是如果抵押人愿意继续承担担保责任的，
抵押权人则可以实现抵押权。
①第二种观点认为，
主债权诉讼时效期间届满后，
人民法院不予保护不等于该抵押权消灭，
只是抵押人因为时效届满
享有主债务人的时效抗辩权。
即抵押权人要求实现抵押权时，
抵押人可以援引时效抗辩权
拒绝承担担保责任。
第三种观点认为，
主债权诉讼时效期间届满后，
抵押权也随即消灭，
因为
抵押权若已经丧失公权的保护，
抵押权的存续也没有意义，
此时只有解除设立于抵押物上的抵押权
才能发挥物的效用。
如此，
也能促使抵押权人
积极行使权利。
对此，
我们认为，
从抵押权的从属性来看，
当主债权消灭时，
抵押权也消灭，
但是主债权诉讼时效经过后，
主债权并未消灭，
因此抵押权也不会消灭。
只是因为人民法院不再保护，
实际上同抵押权消灭的效果
无甚差异，
但认为抵押权不消失，
可以为抵押人自愿承担责任留下空间。
二段
在现行法中，
尚无关于主债权诉讼时效期间届满后
担保物权地位如何的规定，
但《担保法司法解释》
第12条
曾经对此作出过规定：
“当事人约定的
或者登记部门要求登记的
担保期间，
对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，
担保权人
在诉讼时效结束后的
二年内行使担保物权的，
人民法院应当予以支持。”
该条开创性地
确立了
担保物权的存续期间。
在当前的立法背景下，
主债权诉讼时效期间届满后，
担保物权并不消灭，
但是对抵押权的行使，
人民法院不予保护。
质权、
留置权
因为法律没有特别规定，
其效力不受到影响。
第十七章抵押权
第一节一般抵押权
第三百九十四条
条文
394条
1款
为担保债务的履行，
债务人
或者第三人
不转移财产的占有，
将该财产抵押给债权人的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
债权人有权就该财产优先受偿。
2款
前款规定的债务人
或者第三人
为抵押人，
债权人
为抵押权人，
提供担保的财产
为抵押财产。
条文主旨
本条是有关
抵押权概念
和特征
的规定。
条文理解
一、担保物权体系中的抵押权
传统民法关于典型担保物权的体系是以客体为基础展开的
传统民法
关于典型担保物权的体系
是以客体为基础展开的：
不动产上
只能设立抵押权，
公示方法是登记；
动产则
对应于
质押权
和留置权，
以交付作为公示方法。
但为了满足不断增长的融资功能，
实践中担保物权
呈现不断扩张趋势，
主要表现为以下两个方面：
一是担保财产范围的扩张。
其中
抵押权的客体
从不动产扩及至
不动产权利、
动产，
质押权的客体
从动产扩及
集合财产
以及
知识产权、
股权、
债权
等财产性权利。
二是非典型担保物权的出现。
《民法典》第388条规定，
担保合同包括
抵押合同、
质押合同
和其他具有担保功能的合同。
所谓其他具有担保功能的合同，
主要包括
让与担保、
所有权保留、
融资租赁
以及保理
等合同，
它们本身并不属于担保物权的范畴，
但其均以转移所有权
或金钱给付请求权
等方式发挥担保作用，
具有事实上的担保功能。
对此，《民法典》的处理方法是，
让与担保、
所有权保留、
融资租赁
以及保理
原则上
放在合同编中
进行规制，
但对于
能够通过登记等方式
进行公示的，
认可其具有相当于担保物权的效力。
例如，
《民法典》在合同编中的
买卖合同、
融资租赁合同、
保理合同
中，分别针对
所有权保留(第641条第2款)、
融资租赁(第745条)
以及保理(第768条)
作了登记对抗的规定，
如《民法典》第641条第2款规定：
“出卖人
对标的物
保留的所有权，
未经登记，
不得对抗善意第三人。”
通过建立统一的动产登记制度，
包括建立
统一的动产登记机构、
统一的登记对抗主义、
统一的优先受偿规则，
《民法典》在传统财产法区别
物权
和债权
的框架下，
事实上引进了
英美法有关功能主义的
动产担保制度，
实现了两大法系的融合。
民法典规定的一般抵押权呈现出以下突出特点
一是抵押财产的广泛性
一、《民法典》
规定的
抵押财产的范围
非常广泛，
包括以下几种：
一是不动产，
在我国土地归国家所有
或者集体所有
的情况下，
不动产主要是指
建筑物、
其他土地上附着物(如
林木、
农作物
等)
以及
正在建造的建筑物；
二是不动产权利，
包括
建设用地使用权、
通过招拍挂等方式取得
并经依法登记
取得权属证书
的
土地承包经营权、
海域使用权；
三是动产，
不仅包括
汽车、
船舶、
航空器
等运输工具，
还包括
生产设备、
原材料、
半成品、
产品；
不仅包括
现有财产，
还包括
正在建造的
船舶、
航空器
以及将来财产；
不仅包括
个别财产，
还包括
集合财产，
抵押财产范围非常广泛。
在抵押财产的范围上，
《民法典》保持了开放性，
只要是
“法律、
行政法规
未禁止抵押的其他财产”,
都可以作为抵押财产，
这与
权利质押客体的封闭性
形成鲜明对比。
抵押财产的开放性
也体现了抵押财产的
广泛性。
二是公示方法的唯一性
二、即登记
是抵押权物权
变动的
唯一公示方法，
这是与
抵押权不转移财产占有
这一特征密不可分的，
也是
抵押权区别于
质权、
留置权
等担保物权，
以及区别于
建设用地使用权、
土地承包经营权
等用益物权
的重要特征之一
三是物权变动模式的二元性
三、
尽管
抵押权
均以登记
作为公示方法，
但
在抵押财产为不动产
或者不动产权利
的情况下，
登记是物权变动的生效要件，
未经登记，
不能有效设立抵押权。
而在
抵押财产为动产的情况下，
登记则是对抗要件，
未经登记，
抵押权仍然有效设立，
只是不能对抗善意第三人而已。
二、关于抵押权的特征
序
抵押权
作为最典型的
担保物权，
具有
从属性、
特定性、
不可分性、
物上代位性
等特点。
把握抵押权的特征，
对于
全面了解、
准确适用
抵押权的相关制度
具有重要意义
一抵押权具有从属性
序
《民法典》第388条第1款规定，
设立担保物权，
应当依照本法
和其他法律
的规定
订立担保合同。
担保合同包括
抵押合同、
质押合同
和其他具有担保功能的合同。
担保合同
是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，
担保合同无效，
但是法律另有规定的除外。
该条就是
有关担保物权从属性的规定，
抵押权作为
典型的担保物权也不例外。
抵押权的从属性表现在以下几个方面
1.成立上的从属性
抵押权的设立
以被担保债权有效成立
为前提，
抵押权设立时
被担保债权不存在
或者无效
的，原则上抵押权不能有效设立。
但为充分发挥
抵押权的担保功能，
应从宽把握成立上的从属性，
如针对
附生效条件未成就的
未生效债权，
就可以设立抵押权。
再如，
在最高额抵押场合，
抵押权设立时
被担保债权尽管尚未产生，
但在抵押权实现时
已经存在的，
亦不违反成立上的从属性。
值得探讨的是，
被担保债权被确认无效的，
抵押权是否有效设立。
有一种观点认为，
被担保债权被宣告无效后，
如果当事人基于原债的关系
有所给付的，
可能产生不当得利返还之债，
而该债与原债
在经济上
具有同一性，
仍在抵押权的担保范围之内，
并不违反成立上的从属性。
我们认为，
主合同无效，
作为从合同的抵押合同也随之无效；
抵押合同无效，
抵押权的设立
就丧失了依据，
因而不能有效设立抵押权。
2.内容上的从属性
内容上的从属性
包括以下几层含义：
一是
抵押人
所应承担的抵押责任，
在
范围
与强度
上不得超过主债务人所承担的责任，
超过部分无效。
二是
在抵押合同
对抵押权的担保范围
没有约定
或者约定不明
的情况下，
抵押权的担保范围
随主债务的增减而增减。
当然，
如果抵押合同
对担保范围作出明确约定的，
除非事后
征得抵押人同意，
否则，
抵押人仅在约定的担保范围内
承担责任，
不对增加的债务承担责任。
三是
除非
当事人约定了
抵押权实现的事由，
否则，
只有在被担保债权到期后，
抵押权人才能行使抵押权。
四是
抵押人
享有主债务人
针对抵押权人的抗辩，
如主债权诉讼时效经过的抗辩。
3.处分上的从属性
此处所谓的处分，
主要包括两种情形：
一是转让；
二是再行设定抵押。
相应地，
抵押权在处分上的从属性，
主要包括两种情形：
一是抵押权不得与
所担保的债权分离
而单独转让；
二是抵押权不得与
所担保的债权分离
而作为其他债权的担保。
所谓
抵押权
不得与所担保的债权分离而单独转让，
主要包括
以下三种情形：
一是
抵押权人
不得将抵押权单独转让给他人，
自己保留债权。
否则，
单独转让抵押权的行为
将因违反
《民法典》第407条的强制性规定而无效，
受让人不能因此取得抵押权。
二是
抵押权人
不得将全部债权
单独转让给他人，
自己保留抵押权。
抵押权人转让全部债权，
但约定自己保留抵押权的，
因其完全背离了抵押权的从属性，
应当以违反《民法典》第407条的强制性规定为由
认定无效，
其结果是视同
没有约定，
抵押权仍随主债权的全部转让而转让。
当然，
在主债权部分转让的情况下，
基于抵押权的不可分性，
原则上
各债权人应当
就其享有的债权份额
行使抵押权，
但当事人另行约定
仍由转让人保留抵押权的，
该约定有效。
三是
抵押权人
不得将债权
与抵押权
分别转让给不同的人。
如果
抵押权人
将主债权转让给甲后，
又将
抵押权
单独转让给乙，
如前所述，
单独转让抵押权的行为是无效的，
另外，
抵押权则随主债权的转让而转让，
故甲因受让债权
而同时取得抵押权，
而乙则既不能取得主债权
也不能取得抵押权。
所谓抵押权
不得与所担保的债权分离
而作为其他债权的担保，
主要是指
抵押权设定后，
抵押权人又单独
以该抵押权
为他人提供担保，
设定新的抵押权，
而自己保留债权。
此种约定一方面，
因违反《民法典》第407条的强制性规定而无效；
另一方面，
抵押权作为从属性权利，
本身不能再作为抵押财产
用以设定新的抵押权。
因而此种约定
也因为标的不适格而无效。
值得探讨的是，
抵押权人在保留抵押权的情况下，
能否仅以主债权为客体
设定
应收账款质押。
我们认为，
此时抵押权并未与主债权分离，
并不违反抵押权的从属性。
而且主债权作为一种财产权，
可以设定应收账款质权，
因而可以设定应收账款质押。
只不过在实现质押权时，
在质押权人取得债权的情况下，
根据抵押权的从属性，
其有可能同时取得抵押权。
4.消灭上的从属性
消灭上的从属性，
主债权因
清偿、
提存、
免除、
混同、
抵销
等原因消灭时，
抵押权原则上也随之消灭。
当然，
还需要具体问题具体分析，
不可一概而论。
如在债权和债务混同场合，
债的关系原则上
归于消灭，
但该债权如为他人权利的标的物，
如债权人以该债权
为他人设立债权质权的，
债权并不消灭，
相应地，抵押权也不随之消灭。
值得探讨的是，
主合同被解除时，
抵押权是否随之消灭?
有一种观点认为，
合同被解除，
如同从来没有订立过合同，
其上的担保当然也随之消灭。
我们认为，
合同解除制度
往往是非违约方
针对违约方的
严重违约行为
所采取的一种救济手段，
非违约方
在解除合同的同时，
还可以主张相应的
违约金、
损害赔偿
等违约责任。
此种违约责任性质上
属于债权，
是由原合同约定的债务
转化而来的，
二者具有同一性。
因而，
担保原债权关系的抵押权，
同样要担保转化后的违约责任。
正因如此，
《民法典》第566条第3款规定：
“主合同解除后，
担保人对债务人应当承担的民事责任
仍应当承担担保责任，
但是担保合同另有约定的除外。”
二抵押权具有特定性
抵押权的特定性包括两层含义：
1.抵押财产特定
1.抵押权作为支配性，
要求
作为支配对象的抵押财产
必须是特定的。
抵押财产特定，
一般是指
抵押权设立时
抵押财产就已经特定。
但为充分发挥抵押的融资功能，
有必要从宽理解
抵押财产的特定性，
如在浮动抵押场合，
抵押财产
是企业现有的
以及将有的
生产设备、
原材料、
半成品、
产品，
抵押财产在抵押权设立时
尚未确定，
只有在抵押权实现时
才被特定。
在此情况下，
仍可认为
已经满足
抵押财产特定性的要求。
再如，
以正在建造的
建筑物、
船舶、
航空器
抵押的，
设定抵押权时
抵押物甚至还不存在，
因为正在建造中的物
不是物权法上
能够作为物权客体的“物”,
但仍不妨
将其作为抵押权的客体，
毕竟其本身
具有一定的财产价值，
且在实现时
能够被特定化。
2.被担保的债权特定
2.
这是
由抵押权作为从属性权利的特性决定的。
所担保的债权特定，
一般是指
抵押权设立时
就存在一个特定的债权，
只有在最高额抵押的情况下，
才例外放宽
对特定性的要求。
最高额抵押
作为抵押的特殊形态，
应当对
最高债权限额、
债权确定期间
等事项作出明确约定，
抽象地为
某一未来债权提供抵押，
该债权并无最高债权数额等限制的，
不符合最高额抵押条件，
应以违反特定性
或者从属性
为由否定其效力 。
三抵押权具有不可分性
序
抵押权的不可分性，
指的是
不论
是抵押物的分割
还是
主债权的分割，
均不影响抵押权的效力。
抵押权的不可分性，
可以概括为两句话：
一是
“抵押物的各部
担保债权的全部”,
即“抵押物的不可分”;
二是
“抵押物的全部
担保债权的各部”,
即“主债权的不可分”。
应予指出的是，
不论是
《担保法》
《物权法》
还是
《民法典》物权编，
均无抵押权不可分性的明确表述。
但为
加强抵押权的担保作用，
一般认为
应当承认抵押权的不可分性。
为此，《担保法司法解释》
第71条、
第72条
在总结司法实践基础上，
参照有关域外立法例和学说，
从抵押物和主债权两个角度
规定了抵押权的不可分性，
有其积极意义
1.抵押物的不可分性
抵押物的不可分性，
是指当抵押物被分割时，
抵押权的效力
仍然及于分割后的各部分，
抵押权人可以就分割后的抵押物
行使抵押权。
典型的表现是：因
继承、
合伙解散、
企业分立
等原因导致抵押物被分割时，
抵押权及于分割后的抵押物。
在抵押物部分灭失
或者部分转让
的情况下，
抵押权及于剩余的抵押物，
自无疑义，
似无用不可分理论进行解释之必要。
至于抵押物因部分灭失
或者部分转让
而产生的
保险金、
赔偿金、
保险金
等代位物
或者转让款，
则是抵押权的
物上代位性作用的结果，
不可将其归之于抵押物的不可分性。
就此而言，
不宜将抵押物的不可分性
扩及抵押物部分灭失
或者部分转让
的情形，
否则，
就可能混淆了
抵押权的不可分性
与
物上代位性制度。
2.主债权的不可分性
主债权的不可分性，
是指当主债权被分割时，
抵押物仍及于
分割后的各债权人，
各债权人可以
就其享有的份额
行使抵押权，
主要包括两种情形：
一是主债权被分割
或者部分转让。
此时，
抵押物仍然为被分割
或者部分转让
后的全部债权
提供担保。
只是与被分割前相比，
各债权人
针对同一个抵押权
形成了准共有，
从而应当参照
有关按份共有的规定，
就各自享有的份额
行使抵押权。
二是主债权部分受偿。
此时，
已经受偿的债权
尽管已经消灭，
但抵押物的范围
并不作相应缩减，
而是仍以全部的抵押物
担保剩余的债权。
后一种情形，
才真正体现了
抵押权不可分性
对债权人保护的力度。
需要说明
需要说明的是，
抵押权的不可分性
主要涉及
抵押权的效力
是否因抵押物
或者主债权
的分割而贬损的问题，
而主债务的分割或者部分转让，
主要涉及担保人
应否继续承担责任的问题，
而不涉及抵押权效力
是否贬损的问题，
因而与抵押权不可分性无关。
四抵押权具有物上代位性
序
从《民法典》
第390条的规定看，
抵押权的代位物
主要是抵押财产
因
毁损、
灭失
或者被征收
等原因灭失后，
抵押权人可以获得的价值变形物，
主要包括
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等
代位物不包括如下财产
一是抵押物的物理变形或者添附物。
所谓抵押物的物理变形，
指的是
抵押物毁损灭失后的残留物，
如房屋被毁后
剩余的砖头瓦片；
添附物，
包括担保财产因
附合、
混合
或者加工
而形成的
附合物、
混合物
或者加工物。
抵押物的物理变形
或者添附物
本身仍然属于抵押物的范畴，
不属于此处所谓的代位物。
二是转让抵押物所得的价款
《民法典》第390条
将产生代位物的事实限于
毁损、
灭失
或者被征收
等原因，其共同特征是
导致抵押物所有权的绝对灭失。
而转让
只是导致
所有权主体的变更，
并未导致抵押物的灭失，
故从文义上看，
转让所得价款
不属于代位物的范畴
三是出租抵押物所得的租金
如前所述，
从《民法典》第390条的文义看，
代位物同理
也不包括租金。
尤其需要指出的是，
租金性质上
属于法定孳息。
根据《民法典》第412条的规定，
租金作为法定孳息，
只有
从扣押之日起
才归抵押权人所有，
而
在抵押权实现之前，
则
应当归抵押人所有。
如果不区别情形，
将租金
作为抵押物的代位物，
一律归抵押权人享有，
既不符合
抵押人在抵押权实现前享有
使用、
收益
权能的法理，
也不当地
扩大了抵押权的范围，
对抵押人不公
审判实践中应注意的问题
序
序
本条规定，
债权人为抵押权人。
但实践中，
登记的抵押权人
并非实际债权人的情形并不少见，
如
A借款给B,
B以其自有房屋
设定抵押
并办理了抵押登记，
后该笔债权经多次转让，
C成为债权人，
而登记的抵押权人仍然是A。
再如，
在委托贷款中，
甲委托乙银行
将向丙企业发放贷款，
真正的债权人是甲，
但登记的抵押权人却是乙。
在登记的抵押权人
并非实际债权人的情况下，
谁才是真正的抵押权人?
谁才是真正的抵押权人?有必要对该问题进行具体分析
一因债权转让而形成的抵押权人与实际债权人分离
序
序
在抵押权
因债权转让而转让场合，
如果尚未办理抵押权变更登记的，
债权受让人
能否取得抵押权?
有一种观点认为，
抵押权转让
是基于法律行为而产生的
物权变动，
抵押权随主债权转移，
需要办理变更登记。
否则，
不论
采登记生效主义
还是
登记对抗主义，
未经登记，
受让人
或者不能取得抵押权，
或者不得对抗善意第三人。
我们认为，
即便
尚未办理
抵押权变更登记手续，
也应当
将债权受让人
认定为实际抵押权人，
主要理由如下：
一是从抵押权的从属性看
一、
抵押权的从属性
决定了抵押权
不得与主债权分离
而单独转让；
债权转让的，
担保该债权的抵押权原则上一并转让，
因此不存在抵押权因转让
而发生物权变动
的问题。
事实上，
此时之所以出现
抵押权人与实际债权人不一致的局面，
是因为主债权转让所致，
而非抵押权本身转让所致。
二是从担保物权的担保对象看
二、
担保法律关系
尽管
发生在担保人与债权人之间，
但
担保人之所以愿意提供担保，
是因为其与债务人之间具有某种特定关系，
此种关系
或为委托，
或为赠与，
或为无因管理。
也就是说，
担保人是为债务人提供担保，
至于债权人是谁，
原则上不影响担保的变动。
因而
债务人的变动往往会影响担保的变动，
而债权人的变动一般不影响担保的变动，
除非法律有特别规定，
如《民法典》第421条规定，
最高额抵押担保的债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让；
或者当事人有特别约定，
如约定
专为特定的债权人提供担保。
三是从债权转让看
三、
《民法典》第547条
明确规定：
“债权人转让债权的，
受让人取得与债权有关的从权利，
但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利
不因
该从权利未办理转移登记手续
或者未转移占有
而受到影响。”
据此，
债权人
既然已经
将包括抵押权在内的债权
转让给受让人，
自然不能
再主张仍然享有抵押权；
而债权转让后，
受让人自然取代原债权人的地位，
享有
对原债务人包括抵押权等从权利在内的
一切权利。
债权转让一经通知债务人，
就对债务人产生效力，
债务人当然
也不得以抵押权未办理转移登记手续为由
提出抗辩。
就此而言，
抵押权随主债权转让，
在各方当事人之间均不存在法律障碍。
因而受让人可以直接以
主债务人、
抵押人
为共同被告提起诉讼，
无需追加
名义上的抵押权人为第三人参加诉讼。
当然，
为便于查明事实，
债权人也可以
申请登记的抵押权人
作为第三人参加诉讼。
四是从公示的性质看
四、
或许有人会说，
一般债权人因为相信登记，
从而认为登记的抵押权人
应该是真正的权利人，
法律应当保护此种信赖，
这就涉及如何理解
外观主义
以及登记的
性质
和效力
问题。
在权利变动场合，
外观主义对应的是公信原则。
所谓公信原则，
是指对于
通过法定公示方法
所公示出来的权利状态，
相对人有合理理由相信其为真实权利状态，
并与登记权利人进行交易的，
法律应当保护此种信赖，
善意取得制度
就是公信原则在《物权法》领域的具体体现。
可见，
公信原则
是在动态交易安全
与
静态财产安全
发生冲突时，
优先保护
动态交易安全的一种制度安排。
在抵押权人与实际债权人不一致场合，
外观主义表现为，
登记的抵押权人
将其抵押权转让给他人场合，
他人因相信其为真正权利人
而受让抵押权的，
法律应当保护此种信赖。
但如前所述，
抵押权不得与主债权分离而单独转让，
故实践中
基本不可能存在
因抵押权人的无权处分
而使相对人善意取得抵押权的情形。
事实上，
在抵押权人与实际债权人不一致的场合，
更多的是
一般债权人以所谓的信赖为由，
向已经登记的
名义抵押权人主张行使抵押权。
但此时，
一般债权人的债权
并非受抵押权担保的债权，
自然无权主张行使抵押权。
另一方面，
一般债权人并非交易当事人，
谈不上
合理信赖
与交易安全保护
问题，
此时仅涉及
如何确定公示的效力问题。
《民法典》第216条第1款规定：
“不动产登记簿
是物权
归属
和内容
的根据。”
据此，
不动产登记簿记载的权利人，
可以推定为真正权利人，
但真正权利人
可以通过举反证
推翻此种推定，
其方式
既可以是提起确权之诉，
也可以是提起执行异议之诉。
在抵押权人与实际债权人不一致的场合，
实际债权人就可以
通过举证证明
存在债权转让等事实
证明其是真正权利人，
从而推翻此种推定。
二因委托贷款而形成的抵押权人与实际债权人分离
序
委托贷款的通常交易模式是，
甲企业
委托乙银行
向丙企业贷款。
其中，
甲企业提供资金；
乙银行
根据委托人甲企业
确定的贷款
对象、
用途、
金额、
期限、
利率
等代为发放
并协助收回贷款，
并收取一定的手续费；
丙企业作为用款人，
根据约定
还本付息。
实践中，
通常
由三方签订《委托贷款合同》,
丙方提供抵押的，
抵押权登记在乙银行名下，
从而出现
登记的抵押权与实际债权人相分离的情形。
此时，
抵押权
究竟属于受托人乙银行，
还是委托人甲企业?
有一种观点认为，
委托企业与受托银行之间
属于委托关系，
此种关系性质上
属于债的关系。
因而，
当抵押权登记在受托人名下时，
委托人
只能请求受托人办理转移登记，
而不能直接请求确认其享有抵押权，
否则，就与债的关系的性质不相符了。
另外，抵押尤其是不动产抵押
实行登记生效主义，
未经登记不能设立抵押权。
因此，
抵押权登记在受托人名下，
受托人就享有抵押权；
而委托人因为没有完成登记，
所以不享有抵押权。
我们认为，
前述观点并不妥当，
应当根据
当事人之间的实际权利义务关系
确定抵押权的归属，
认定委托人为实际抵押权人，
主要理由为：
一是
借款人不能以抵押权人
是受托银行为由
对抗委托人
在委托贷款合同中，
借款人在订立合同时
明知
委托企业与受托银行之间属于代理关系，
根据《民法典》第925条
有关“受托人以自己的名义，
在委托人的授权范围内
与第三人订立的合同，
第三人在订立合同时
知道受托人与委托人之间的代理关系的，
该合同直接约束委托人和第三人”之规定，
该合同直接约束委托人与借款人，
借款人不能
以委托人并非登记的抵押权人为由
进行抗辩。
二是
受托人不能以
其是登记的抵押权人为由
对抗委托人
就委托企业与受托关系的关系来说，
双方属于委托关系。
根据《民法典》第927条
有关“受托人处理委托事务取得的财产，
应当转交给委托人”之规定，
受托人因委托合同
所取得的财产如抵押权，
理应归委托人所有，
受托银行不能以其是登记的抵押权人为由
来对抗委托企业。
三是
委托合同
不是导致物权变动的合同，
故不适用物权变动规则。
前述观点的核心理由在于，
基于法律行为的物权变动
尤其是不动产物权变动
要采登记生效主义，
委托人因为没有登记为抵押权人，
故不是真正的抵押权人。
我们认为，
这是错误地理解了
物权变动的概念。
所谓基于
法律行为的物权变动，
主要是指该法律行为
是导致物权变动的原因，
如因
买卖合同而导致所有权的取得或丧失，
抵押合同而设立抵押权。
所以，
在买卖合同中，
买受人在未办理不动产的变更登记的情况下，
仅享有
请求出卖人交付不动产的债权请求权，
而不能
直接请求确认享有所有权；
抵押合同中，
如果未办理抵押登记，
债权人
也只能基于抵押合同
主张相应的权利，
不能
请求确认享有抵押权。
但委托合同是委托人和受托人约定，
由受托人处理委托人事务的合同，
本身不以导致物权变动为目的，
因而不是物权变动的原因，
当然不适用物权变动规则。
换言之，
在受托人基于委托人的授权
对外从事法律行为，
并且因之导致物权变动的情况下，
就委托人与受托银行之间的关系而言，
本质上
是如何确定权利归属
即该权利归谁所有的问题，
而非物权变动的问题。
此时，
不论
是基于权利义务相一致原则，
还是
基于受托人应当将取得的财产转交委托人的规则，
还是基于诚信原则，
都应当认定委托人是实际权利人。
第三百九十五条
条文
395条
1款
债务人
或者第三人
有权处分的下列财产
可以抵押：
(一)建筑物
和其他土地附着物；
(二)建设用地使用权；
(三)海域使用权；
(四)
生产设备、
原材料、
半成品、
产品；
(五)正在建造的
建筑物、
船舶、
航空器；
(六)交通运输工具；
(七)法律、行政法规
未禁止抵押的其他财产。
2款
抵押人可以
将前款所列财产
一并抵押。
条文主旨
本条是关于
抵押财产范围的规定
条文理解
一、抵押财产的特征
序
抵押权
要通过
折价、
拍卖
或者变卖
等方式来实现，
这就要求抵押财产
需要具备以下特征：
第一、抵押人须对该财产享有处分权
抵押人
以不属于自己的财产
设定抵押的，
构成无权处分，
除非构成善意取得，
否则不能设立抵押权。
处分权受限制的财产，
如依法被
查封、
扣押、
监管
的财产；
处分权不明的财产，
如
所有权、
使用权
不明
或者有争议的财产，
均不能设定抵押权。
第二、具有可流通性
土地所有权、
公益设施
以及
宅基地、
自留山、
自留地
等集体所有土地的使用权等财产，
之所以
不能作为抵押权的客体，
就是因为
其不具有可流通性。
同理，
禁止流通物因其不具有流通性，
也不能成为抵押权的客体。
限制流通物，
尽管
其流通受限，
但毕竟
具有可流通性，
因此可以成为抵押权的客体，
只是在实现时要归特定主体所有。
第三，具有独立性
不具有独立性的权利，
如
抵押权本身
不能成为抵押权的标的。
地役权
也不得单独抵押，
必须要与
土地经营权、
建设用地使用权
等一并抵押。
第四，具有开放性
在抵押权客体问题上，
民法典秉持
“法无禁止皆可为”原则，
只要
法律、
行政法规
没有禁止抵押的其他财产，
都可以作为抵押财产。
随着经济社会的不断发展，
各种新型权利不断产生，
将会有越来越多的财产
能够作为抵押权的客体，
这与权利质押客体的封闭性
形成鲜明对比
二、可以抵押的财产
序
关于抵押财产的范围，
《民法典》从正反两个方面
进行了规定：
本条从正面规定哪些财产可以抵押，
而第399条则从反面规定哪些财产不得抵押。
可以抵押的财产主要包括
不动产、
动产
以及不动产权利
三大类，
现分述如下
一不动产
1.建筑物
在我国，
土地本身
不能成为抵押财产，
能够作为抵押财产的不动产
主要是地上附着物，
包括建筑物
和其他的土地附着物
两种类型，
建筑物
是抵押财产的主要形态。
建筑物
不仅包括
用于居住的房屋，
还包括
其他非用于居住的建筑物，
如
桥梁、
地窖、
水塔、
涵洞、
水道、
索道、
砖瓦窑、
烟囱、
游泳池、
纪念碑、
单体立柱广告牌
等人工构筑物。
随着人类改造自然能力的增强，
我们还可以
在海上建造
各种建筑物，
码头、
海上栈桥、
固定灯塔、
跨海大桥、
海底隧道
等均属于建筑物的范畴
2.在建工程
一般来说，
作为抵押财产的建筑物
指的是经合法建造
并已经取得所有权的建筑物，
违法建筑
或者尚未取得所有权的建筑，
不能成为抵押权的标的。
但为充分发挥建筑物的融资功能，
我国法律允许
以正在建造的建筑物
作为抵押财产，
构成抵押物特定性的例外。
正在建造的建筑物
即在建工程抵押，
是民事主体
为了取得继续建造建筑物所需的资金，
以依法正在建造的建筑物，如
房地产企业
以其正在建造的商品房、
企业以其正在建造的厂房
等作为抵押财产设定抵押。
在建工程一经建造完毕，
建设单位
基于合法建造
原始取得所有权，
因而如果能如期完工，
尚可将其视为建筑物的向前延伸。
当在建工程是房地产时，
在建工程抵押
与
预购商品房抵押
有着密切关系。
预购商品房的买受人，
如不能一次性付款的，
往往在交纳一定的首付款后
向银行贷款，
并将预购商品房抵押给银行，
作为归还银行贷款的担保。
在商品房预售场合，
在房屋过户登记前，
买受人享有的
仅是请求开发商交付房屋的债权。
故预购商品房抵押中，
抵押财产
并非
正在建造的商品房，
而是
买受人对开发商享有的
请求交付房屋的债权。
预购商品房抵押，
其登记
属于预告登记，
而在建工程抵押办理的
则是本登记。
3.其他附着物
建筑物以外的其他附着物，
主要是指
尚未与土地分离的
林木、
农作物
等作物。
这些林木
往往是土地使用权人栽种的，
因为如果不是人工栽种的林木，
因其
或者属于森林资源，
或者作为国家
或集体土地
的附着物而归国家
或者集体
所有，
一般不能设定抵押。
这些附着物
一旦与土地分离，
就成为独立的物，
不再属于附着物，
从而成为
动产抵押权的客体。
二动产
动产作为抵押财产时，
奉行登记对抗主义模式，
这构成
动产物权变动
以交付作为公示方法的法定例外情形。
实践中，
能够作为抵押财产的动产
主要包括如下情形：
一是交通工具。
主要包括
船舶、
航空器、
机动车。
交通工具的价值往往较大，
又有相应的主管部门进行登记，
其登记
不仅是
物权变动的公示方法，
而且
具有很强的公法上的效力。
二是正在建造的船舶、航空器。
交通工具中，
船舶、
航空器
的价值尤其巨大，
为充分发挥融资功能，
我国法律认可
其也可以作为抵押财产。
三是
子主题
生产设备、
原材料、
半成品、
产品
等浮动抵押物。
根据《民法典》第396条的规定，
能够设定浮动抵押的主体
只能是
企业、
个体工商户
以及农业生产经营者。
作为浮动抵押客体的财产，
不仅包括
现有的
生产设备、
原材料、
半成品、
产品，
还包括
将来可能有的
生产设备、
原材料、
半成品、
产品。
于是就产生
究竟应以
浮动抵押设立时的财产为准，
还是以
抵押财产确定时的财产为准
来认定浮动抵押的对抗效力问题，
这恰是
英国式浮动抵押和美国式浮动抵押的区别之所在。
对浮动抵押的效力问题，
后文还将详述，
此处不赘
三不动产权利
序
序
物权包括
所有权、
担保物权
和用益物权，
抵押权
本身不能
作为抵押权的客体，
动产上
不能设立用益物权，
所以能够作为抵押权客体的权利，
主要是不动产权利中的用益物权。
但并非所有用益物权
均可作为抵押财产，
因此，还应作具体分析。
至于其他权利，
如
股权、
知识产权、
证券性权利
乃至应收账款
等金钱债权，
则
只能作为
权利质押的客体，
而非
抵押权的客体。
1.土地承包经营权
序
序
随着
农村土地“三权分置”改革的推进及落地，
土地承包经营权中的
土地承包权
和土地经营权
相对分离，
其中土地承包权相对固定，
但土地经营权可以自由转让，
从而使得《民法典》与《物权法》的规定相比，
呈现出如下特点：
第一，
抵押权利
从土地承包经营权
缩减至土地经营权。
根据《农村土地承包法》
第36条之规定，
承包方可以自主决定
依法采取
出租(转包)、
入股
或者其他方式
向他人流转土地经营权，
并向发包方备案。
该法第47条规定，
承包方可以用承包地的土地经营权
向金融机构融资担保。
可见，
土地承包权尽管不能流转，
但其中的经营权
可以自由流转，
其中当然也包括
可以自由设定抵押。
第二，
抵押财产的范围
从“四荒”用地
扩及所有的农村土地
此前，
只有通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式取得的“四荒”土地承包经营权
才能够作为抵押财产，
其他土地承包经营权
不能作为抵押财产。
但在土地经营权可以自由流转的情况下，
作为抵押财产范围的农地，
不再限于“四荒”用地，
而是扩及所有的农地了。
当然，
对于通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式取得的“四荒”用地，
其设定抵押的条件
与《物权法》的表述也略有区别，
应予注意。
根据《民法典》第342条的规定，
通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式承包农村土地，
经依法登记取得权属证书的，
可以依法采取
出租、
入股、
抵押
或者其他方式
流转土地经营权，
增加了“依法登记取得权属证书”的表述。
第三，
抵押人的范围
从承包方
扩及土地经营权的受让人
《农村土地承包法》
第47条规定，
受让方
通过流转取得的土地经营权，
经承包方书面同意
并向发包方备案，
可以向金融机构融资担保。
2.建设用地使用权
建设用地包括
国有建设用地
和集体建设用地。
关于集体建设用地
能否抵押的问题，
将在后文再述，
此处主要分析
国有建设用地能否抵押的问题。
原始取得
国有建设用地使用权
包括
出让
和划拨
两种方式，
其中出让又包括
以招拍挂等
竞争性方式出让
和协议出让
两种。
通过出让方式
取得的国有土地使用权后，
建设用地使用权人可以通过
转让、
互换、
出资、
赠与
或者抵押
等方式进行处分，
通过划拨方式能否设定抵押。
当然可以作为抵押财产。
值得探讨的是
通过划拨方式取得的国有土地使用权
能否设定抵押。
从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第44条、
第45条
之规定看，
其上没有房地产
等附着物
的划拨国有土地使用权，
不能单独设定抵押；
其上有附着物的
划拨国有土地使用权，
只有
先转为出让土地使用权后，
即依照相关规定
签订土地使用权出让合同，
向当地
市、
县
人民政府补交土地使用权出让金
或者以抵押所获收益
抵交土地使用权出让金
后
才能
设定抵押。
反之，
在未签订土地使用权出让合同
并补交土地使用权出让金
的情况下，
划拨土地使用权是不能设定抵押的。
但《城市房地产管理法》第51条规定：
“设定房地产抵押权的
土地使用权是以划拨方式取得的，
依法拍卖该房地产后，
应当从拍卖所得的价款中
缴纳相当于
应缴纳的土地使用权出让金的款额后，
抵押权人方可优先受偿。”
据此，
划拨的土地使用权
无须先转为出让土地使用权，
也可以直接设定抵押，
只是在抵押权实现时
将所得价款优先用于
缴纳应缴纳的土地使用权出让金。
总之，
划拨土地使用权
不能单独设定抵押，
但其上有附着物的
可以设定抵押，
但抵押权实现时
应将所得价款
优先用于
缴纳应缴的出让金。
3.海域使用权
各法规定
2001年公布的
《海域使用管理法》
用专门一章
规定了海域使用权。
《物权法》
《民法典》
均在用益物权的“一般规定”中规定，
依法取得的海域使用权
受法律保护。
本条更是专门规定，
海域使用权可以作为抵押财产。
从立法上看，
海域使用权
作为一种独立的用益物权，
其地位是毋庸置疑的。
但海域使用权
并非
单一的物权类型，
而是
一系列物权的总称。
从《海域使用管理法》
第25条的规定看，
根据用途的不同，
海域使用权包括
养殖用海权、
拆船用海权、
旅游用海权、
娱乐用海权、
盐业用海权、
矿业用海权
(探矿用海权、
采矿用海权)
公益事业用海权(如
海底电缆用海权、
海底管线用海权)、
建设工程用海权(如修建港口、船厂)。
从该规定看，
海域使用权
确实可为现行的用益物权
或者准物权
如
土地承包经营权、
建设用地使用权
以及
养殖权、
捕捞权、
矿业权
等涵盖，
从学理上看
确实
并无将其作为一种用益物权
专门规定的必要。
但从管理的角度看，
将海域交由一个部门统一管理，
统筹各种用途，
有利于实现海域的集约化利用。
就此而言，
专设海域使用权有其必要性。
4.准物权
序
《民法典》
第329条规定：
“依法取得的
探矿权、
采矿权、
取水权
和使用
水域、
滩涂
从事
养殖、
捕捞
的权利
受法律保护。”
该条规定的
矿业权
(探矿权、
采矿权)、
取水权、
渔业权
(养殖权、
捕捞权)
等权利，
一般将其归于准物权的范畴。
所谓准物权，
就是
既具有
物权的属性，
但
又与典型物权不同的
一类权利。
这些权利客体不完全特定，
权利构成具有复合性，
权利取得往往基于行政许可，
而且在物权效力如
排他性、
追及力
等方面
也与典型物权有所不同。
但这些权利
实行法定主义，
大多来源于法律的明确规定，
且具有
支配力、
对抗力，
能够通过物权请求权进行保护，
因而仍然可将其归入物权的范畴
1关于矿业权
各法规定
1986年
公布的《矿产资源法》
第3条第4款规定：
“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押。”
但2009年修正后的《矿产资源法》
第6条第1款规定，
探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，
经依法批准，
可以将探矿权转让他人；
已取得采矿权的矿山企业，
因企业
合并、
分立，
与他人
合资、
合作
经营，
或者因企业资产出售
以及有其他变更企业资产产权
的情形而需要变更采矿权主体的，
经依法批准
可以将采矿权转让他人采矿。
据此，
矿业权在满足一定条件的情况下
是可以转让的。
既然
允许转让，
当然
也就允许设定抵押，
只是需要履行报批手续
2关于取水权
《取水许可和水资源费征收管理条例》
第27条规定，
依法获得取水权的单位
或者个人，
在取水许可的有效期
和取水限额
内，经原审批机关批准，
可以依法有偿转让其节约的水资源，
并到原审批机关办理取水权变更手续。
可见，
取水权在一定条件
也是允许转让的。
既然允许转让，
自然也允许抵押。
当然，转让与抵押同样需要履行报批手续。
3关于养殖权
《渔业法》
未明文规定
养殖权能否转让，
实践中
因
养殖权人承包的水面(含滩涂)转让、
养殖权人转换职业、
养殖权人丧失从事养殖业的能力
等原因需要转让养殖权的，
法律并无禁止的必要。
有鉴于此，
农业部《水域滩涂养殖发证登记办法》
第9条规定：
“依法转让国家所有
水域、
滩涂
的养殖权的，
应当持原养殖证，
依照本章规定重新办理发证登记。”
第13条第1款规定：
“农民集体所有
或者国家所有依法
由农民集体使用
的
水域、
滩涂，
以家庭承包方式用于养殖生产，
在承包期内采取
转包、
出租、
入股
方式
流转水域滩涂
养殖权的，
不需要重新办理发证登记。”
既然允许养殖权转让，
同理也应当允许设定抵押。
4关于捕捞权
捕捞权也属于渔业权的范畴。
《渔业法》第23条第3款规定：
“捕捞许可证
不得
买卖、
出租
和以其他形式
转让，
不得
涂改、
伪造、
变造。”
该条究竟
是
禁止转让捕捞证
还是
禁止转让捕捞权，
存在不同理解。
我们认为，
从解释论看，
似应将其理解为禁止
转让、
出租
捕捞权，
否则，
纯粹地禁止捕捞许可证
不得
买卖、
出租
并无实质意义。
但捕捞权作为一种财产权，
并无特别限制的必要。
且从比较法的角度看，
捕捞配额
具有可转让性
也是国际通例。
因此，从立法看，
不无进一步探讨的余地
三、共同抵押
三、共同抵押
本条第2款规定：
“抵押人可以
将前款所列财产
一并抵押。”
从我国实际情况看，
本款主要是
有关共同抵押的规定。
所谓共同抵押，
是指为
担保同一个债权
而在数项抵押财产上
设定的抵押，
即数个抵押权
担保同一个债权。
数个抵押，
从抵押人的角度看，
既可以是
债务人以数项财产
设定的抵押，
也可以是
债务人与第三人
以各自的财产设定抵押；
从抵押财产的角度看，
可以是
数个
不动产、
动产
或者不动产权利；
从抵押权性质的角度看，
可以是
一般抵押权、
最高额抵押
或者浮动抵押。
关于共同抵押
性质上
是一个抵押
还是数个抵押，
存在不同认识。
一般认为，
共同抵押是数个抵押，
从而使其区别于
财团抵押
该条没有将审判实践中该注意的问题
第三百九十六条
条文
396条
企业、
个体工商户、
农业生产经营者
可以将现有
以及将有
的
生产设备、
原材料、
半成品、
产品
抵押，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
债权人有权就
抵押财产确定时的动产
优先受偿
条文主旨
本条是关于浮动抵押的规定
条文理解
一、浮动抵押的概念
序
我国关于浮动抵押的规定，
借鉴了英美法上
浮动抵押的有关规定，
但又具有自身特色。
其特点
主要表现在
以下几个方面：
第一
第一
浮动抵押的主体限于
企业、
个体工商户、
农业生产经营者。
从比较法上看，
英国
只有公司
才能设定浮动抵押，
自然人和合伙企业
不能设定浮动抵押。
日本
更是将浮动抵押的主体
限于股份有限公司。
美国、
加拿大
对主体则未作任何限制。
在《物权法》制定过程中，
也有观点建议
将浮动抵押的主体
限于股份有限公司，
最后采取了折中方案，
即将主体限于
企业、
既包括法人，
也包括合伙企业；
个体工商户、
农业生产经营者。
包括
农村承包经营户
和农民专业合作社。
在该问题上
《民法典》沿用了《物权法》的规定。
第二
第二
浮动抵押的客体是
生产设备、
原材料、
半成品、
产品。
英国法上的浮动抵押分为两种：
一是有限浮动抵押，
即以公司的某一类财产作抵押，
如
货物
或原材料；
二是总财产浮动抵押，
即以公司的所有财产
包括
原材料、
成品、
商品、
应收账款
甚至某些无形资产如商誉
等作抵押。
在我国，
浮动抵押的客体
是
生产设备、
原材料、
半成品、
产品，
可见，较之于英国法上的总财产浮动抵押，
我国法上能够作为浮动抵押财产的范围
相对较小。
第三
第三
浮动抵押的客体
具有不确定性
和可处分性
等特点。
作为浮动抵押客体的财产，
不仅包括
现有财产，
还包括
将有财产。
换言之，
在浮动抵押实现前，
其标的物范围是不确定的，
作为浮动抵押客体的标的物
处于不断变化之中，
此点使其有别于
一般的动产抵押。
另外，浮动抵押因为采取公示对抗主义，
抵押人
不仅
实际占有抵押物，
而且
对抵押物仍有处分权。
抵押权人对被抵押人处分的财产无追及力，
此点也有别于一般的动产抵押
二、浮动抵押与相关制度
一浮动抵押与财团抵押
一段
有的大陆法系国家
如日本借鉴了
英美法上的浮动抵押制度，
有的如
德国、
瑞士
就没有借鉴浮动抵押制度。
没有采纳浮动抵押的国家，
往往采纳财团抵押制度，
实现与浮动抵押大体相当的功能。
所谓财团抵押，
是企业将其所有的
不动产、
动产
以及权利
等作为一个财团设定的抵押。
日本民法
专门规定了财团抵押，
其所谓的“财团”有两种构成方法：
一是以不动产为中心，
将机器设备等动产与不动产视为一体，
形成“不动产财团”;
二是以企业设施
总体上视为一个“物”,
形成“财团物”。
二段
财团抵押中，
多个财产
具有共同的经济目的，
在观念上
被视为一个物。
从观念上
将各个物视为一个物
这一意义上说，
财团抵押类似于浮动抵押。
但二者还是有区别的，
表现在：
其一，
财团抵押
在设定抵押时，
其标的物就是特定的，
而浮动抵押在设定时
其财产是不特定的，
处于浮动或者说不确定状态。
其二，
财团抵押设定后，
抵押人处分抵押财产的，
抵押权人
或者可以基于物上代位性
对价款行使优先权，
或者可以基于抵押权的追及力
对抵押财产的受让人
主张抵押权。
而在浮动抵押中，
在抵押财产特定前，
抵押人对抵押财产享有处分权，
抵押权人
既
不对价款享有优先受偿权，
也
不能追及抵押物。
其三，
浮动抵押的客体仅是
企业、
个体工商户、
农业生产经营者
现有
以及将有
的
生产设备、
原材料、
半成品、
产品，
其客体不包括
不动产
以及知识产权
等权利，
本质上仍然属于
动产抵押的范畴。
而财团抵押的客体
显然更加广泛。
三段
在我国，
尽管
可以从文义上
将《民法典》第395条第2款
作为财团抵押的依据。
但
鉴于目前
既缺乏
与财团抵押相配套的登记制度，
也缺乏
财团抵押的实践，
加之
已经有了浮动抵押，
因此，一般认为目前我国尚未建立财团抵押制度。
二浮动抵押与流动质押
序
流动质押，
又被称为
动态质押、
存货动态质押，
是指债务人
或第三人
为担保债务的履行，
以其有权处分的
原材料、
半成品、
产品
等库存货物
为标的
向银行等债权人设定质押，
双方委托第三方物流企业占有
并监管质押财产，
质押财产被控制在一定数量
或价值范围
内进行
动态更换、
出旧补新
的一种担保方式。
流动质押的客体
往往也是
原材料、
半成品、
产品
等存货，
且质押财产在一定数量
或价值范围
内可以进行
动态更换、
出旧补新，
从而使其与浮动抵押极为相似。
正因如此，
有观点认为，
流动质押
是浮动抵押没有得到充分运用情况下的变体。
我们认为，
二者确有不少相似之处，
但仍存在以下区别：
第一
在客体的确定性上。
浮动抵押在确定之前，
抵押财产范围
是不确定的。
而流动质押中，
质押财产
尽管时刻处于动态更换的状态，
但其价值
或者数量
却是恒定的。
就此而言，
其客体是确定的。
第二
在法律关系及其性质上。
流动质押关系中，
实践中至少存在
出质人、
债权人
以及监管人
三方关系，
而浮动抵押
往往只涉及抵押人和抵押权人
两方关系，
一般不涉及监管人的问题。
流动质押
性质上
属于动产质押，
而浮动抵押
性质上
则属于动产抵押的范畴。
第三
在公示方法上。
流动质押的公示方法
是交付，
实践中，
往往是监管人接受质权人的委托
代为占有质物。
当事人仅签订质押合同，
监管人未实际管领控制质物的，
流动质押不成立。
而浮动抵押的公示方法
是登记，
实行登记对抗主义。
当事人签订抵押合同后，
即便未经登记，
抵押权也已经有效设立，
只是不能对抗善意第三人罢了
三、浮动抵押的性质和效力
一段
浮动抵押的效力，
主要是
指抵押权人
优先受偿的范围
是
溯及自登记之时，
还是
抵押财产确定之时。
二段
英式浮动抵押认为，
浮动抵押
作为一种特殊的动产抵押权，
最大特点在于
其抵押权设立时，
抵押财产尚不确(固)定，
并且在抵押财产固定(结晶)之前，
于其上设立的浮动抵押毫无意义，
自然也不能对抗
随后设立
并登记
的一般动产抵押权。
当发生
浮动抵押权和一般动产抵押权竞存的情形时，
无论
何者先登记，
均
适用一般动产抵押权优先于浮动抵押权的规则
在此种规则下，
浮动抵押是一种较弱的担保权。
而美式浮动抵押则认为，
浮动抵押的对抗效力，
不因抵押权设立
及登记
时抵押财产是否固定而有所区别。
对于浮动抵押登记时
尚未固定的财产，
如果嗣后有所增加，
那么浮动抵押登记的效力
也及于嗣后增加的财产之上。
在美式浮动抵押中，
统一适用
登记在先
效力优先规则，
如果设立在先的浮动抵押
完成了法定的登记程序，
那么浮动抵押权优先于
设立在后
并进行登记
的抵押权。
三段
我们认为，
《民法典》第403条
不再区分
一般的动产抵押
和浮动抵押，
《民法典》第414条
更是进一步确立了
统一的登记对抗规则。
从体系解释的角度看，
浮动抵押
也不应有所例外，
即浮动抵押权
从抵押合同生效时
设立，
从登记时
具有对抗效力，
只是抵押财产范围
从抵押财产确定之时才确定。
就此而言，
《民法典》规定的浮动抵押
性质上
属于美式浮动抵押，
而非英式浮动抵押。
四、浮动抵押的体系效应
体系效应
鉴于美式浮动抵押
从登记时
即具有对抗效力，
登记后取得的财产
都将被纳入抵押财产的范围。
浮动抵押的效力是如此强大，
如果
不对其进行限制，
既可能
严重危及交易安全，
也会
堵死抵押人再融资的渠道。
为此，《民法典》主要从以下两个方面
对浮动抵押的效力进行限制：
一是
通过第404条规定
正常经营买受人制度，
对正常交易行为
进行保护，
避免
因浮动抵押的设立
而影响交易安全；
二是
通过第416条规定的
价款优先权
(俗称超级优先权),
对浮动抵押的效力
进行限制，
从而使抵押人
不至于
因设定浮动抵押
而堵死再融资的渠道。
也就是说，
浮动抵押设立后，
当抵押人新购入机器设备等动产，
并以该动产
作为抵押财产
为价款设定抵押时，
只要为担保价款
而设立的担保
在标的物交付后10日内
办理了抵押登记的，
即便
该抵押登记在时间上
后于
在先的浮动抵押，
后抵押
仍然
优先于
在先的浮动抵押，
从而对浮动抵押的效力
进行了限制。
第三百九十七条
条文
397条
1款
以建筑物抵押的，
该建筑物占用范围内的
建设用地使用权
一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，
该土地上的
建筑物
一并抵押。
2款
抵押人
未依据前款规定一并抵押的，
未抵押的财产
视为一并抵押。
条文主旨
本条是关于
房地一并抵押的规定
条文理解
一、建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押时抵押财产的范围
建筑物与土地不可分离，
因此，
将房屋等地上建筑物
视为土地的组成部分，
凡是取得建设用地使用权的人
即取得
附着于该土地上之建筑物的所有权，
凡是取得建筑物所有权
必须要取得
所附着的建设用地使用权，
逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。
反映在抵押权方面，
抵押建设用地使用权
必须同时抵押
土地上的建筑物，
反之抵押建筑物
也必须同时抵押
该建筑物所占用的建设用地使用权。
我国立法向来采取“房地合一”的政策，
《担保法》
《城市房地产管理法》
均规定了
建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则，
如
《城市房地产管理法》第32条规定：
“房地产
转让、
抵押
时，房屋的所有权
和该房屋占用范围内的土地使用权
同时
转让、
抵押。”
《物权法》沿袭了这一规定，
《物权法》第182条第1款规定：
“以建筑物抵押的，
该建筑物占用范围内的
建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，
该土地上的建筑物一并抵押。”
鉴于实践中
可能出现的仅抵押建筑物
或仅抵押建设用地使用权
的情况，
《物权法》第182条第2款进一步规定：
“抵押人未依照前款规定一并抵押的，
未抵押的财产视为一并抵押。”
也就是说，
即使抵押人
只办理了房屋所有权抵押登记，
没有办理建设用地使用权抵押登记，
实现房屋抵押权时，
建设用地使用权也一并作为抵押财产。
同样，
只办理了
建设用地使用权抵押登记，
没有办理
房屋所有权抵押登记，
实现建设用地使用权的抵押权时，
房屋所有权也一并作为抵押财产。
《民法典》沿用了《物权法》的规定，
只是将《物权法》第182条第2款的
“依照”修改为“依据”。
二、房地分别抵押时抵押财产的范围
由于历史上
我国有一些地方房屋
和土地
由不同的行政部门管理和登记，
导致建筑物
和建设用地使用权
出现分别抵押的情形。
出现房地分别抵押的情形，
两个抵押权均属合法有效，
其抵押范围均包括
建设用地使用权
和建筑物。
审判实践中应注意的问题
一、能否允许当事人对担保财产作出特别约定
应当允许当事人
对担保财产作出特别约定，
如
抵押合同约定
仅以建设用地使用权设定抵押，
并且明确约定
不包括其上建筑物的，
应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；
反之，如抵押合同约定
仅以建筑物设定抵押，
并且明确约定
不包括建设用地使用权的，
应当认为抵押权仅及于建筑物。
在
明确约定仅对建筑物设定抵押
而不包括建设用地使用权
或者仅对建设用地使用权设定抵押
而不包括建筑物
的，由于房地一体，
实现抵押权时
应将房地产
同时拍卖，
分别计价，
建筑物或者建设用地使用权抵押权人
只能就建筑物或者建设用地使用权
卖得价金优先受偿。
二、关于新增建筑物的特别规定
《民法典》第417条规定：
“建设用地使用权抵押后，
该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权
实现抵押权时，
应当将
该土地上新增的建筑物
与
建设用地使用权
一并处分，
但是，新增建筑物所得的价款，
抵押权人无权优先受偿。”
建设用地使用权抵押后，
抵押人仍然有权
依法对该土地进行开发，
建造建筑物。
对于该土地上新增的建筑物，
由于其不在抵押合同约定的
抵押财产范围内，
因此不属于抵押财产。
但在实现抵押权时，
仍可以将其与建设用地使用权一并处分。
但处分后，
由于新增的建筑物不属于抵押财产，
处分新增建筑物所得的价款，
抵押权人没有优先受偿的权利，
只能作为普通债权人行使权利。
第三百九十八条
条文
398条
乡镇、
村企业
的建设用地使用权
不得单独抵押。
以
乡镇、
村企业
的厂房等建筑物抵押的，
其占用范围内的
建设用地使用权
一并抵押。
条文主旨
本条是关于
乡(镇)村企业建设用地使用权
不得单独抵押的规定。
条文理解
一段
集体建设用地使用权，
包括
乡(镇)村企业建设用地使用权
与乡(镇)村公益建设用地使用权。
长期以来，
我国房地产开发市场
实行一级市场国家垄断，
即要想进行房地产开发，
或者使用国有土地，
或者将集体土地征收为国有后
再通出让给开发商进行开发，
集体土地不能直接入市。
集体土地除农地外，
建设用地都有特定的用途，
既不能
改变特定用途，
更不能
流转。
如
乡(镇)村企业建设用地使用权
只能用于
兴办乡镇企业，
包括
集体自己举办乡镇企业，
以及与其他
单位、
个人
以土地使用权
入股、
联营
等形式共同举办企业；
乡(镇)村公益建设用地使用权
则只能用于乡(镇)村
公益设施、
公益事业
建设。
正因为集体建设用地使用权不能流转，
《物权法》第183条才规定：
“乡镇、村企业的建设用地使用权
不得单独抵押。
以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，
其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
二段
但应予注意的是，
修改后的《土地管理法》
对集体土地使用权作了区别规定，
该法第63条规定，
土地利用总体规划、
城乡规划
确定为
工业、
商业
等经营性用途，
并经依法登记的
集体经营性建设用地，
集体经济组织
可以经过一定程序将其以
出让、
出租
等方式进行处分，
该程序是
经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员
或者三分之二以上村民代表
的同意。
经过出让等方式
取得的
集体经营性建设用地使用权
可以
转让、
互换、
出资、
赠与
或者抵押。
该法所谓的集体经营性建设用地，
主要是指
符合一定条件的乡(镇)村企业建设用地使用权。
但该法第63条
只是列举
作为所有人的集体
经一定程序可以
出让、
出资，
并未明确
是否可以设定抵押。
我们认为，
既然允许
出让、
出租，
就应当认为可以设定抵押。
三段
本条
沿用《物权法》第183条的规定，
未有变动。
值得探讨的是，
《民法典》第398条的规定
显然与《土地管理法》第63条的规定
不完全一致，
根据特别法优于一般法的法律适用规则，
应当优先适用《土地管理法》的规定，
据此，
符合一定条件的集体经营性建设用地
是可以作为抵押财产的。
第三百九十九条
条文
399条
下列财产不得抵押
(一)土地所有权；
(二)
宅基地、
自留地、
自留山
等集体所有土地的使用权，
但是法律规定可以抵押的除外；
(三)
学校、
幼儿园、
医疗机构
等为公益目的成立的
非营利法人的
教育设施、
医疗卫生设施
和其他公益设施；
(四)
所有权、
使用权
不明
或者有争议
的财产；
(五)依法被
查封、
扣押、
监管
的财产；
(六)法律、行政法规规定
不得抵押的其他财产
条文主旨
本条是关于
禁止抵押的财产范围的规定。
条文理解
一、土地所有权
我国实行公有制，
土地只能归国家
或者集体
所有。
而一旦允许
以土地所有权
作为抵押财产
设定抵押，
抵押权人就有可能通过
折价、
拍卖
或者变价
等方式取得土地所有权，
这与土地公有制不符，
因而在我国土地所有权
不能成为抵押财产。
二、集体土地使用权
一段
集体土地使用权，
包括
农用地
农用地使用权包括
农村土地承包经营权、
自留山、
自留地
等土地使用权。
在农村土地“三权分置”改革后，
土地经营权
可以作为抵押财产。
农民对
自留山、
自留地
等土地的使用权
具有社会保障的性质，
不得作为抵押财产。
和建设用地使用权。
二段
广义的建设用地使用权，
包括
乡(镇)村企业建设用地使用权、
乡(镇)村公益建设用地使用权
以及宅基地使用权
三种类型。
如前所述，
符合一定条件的
集体经营性建设用地使用权
是可以作为抵押财产的。
乡(镇)村公益建设用地使用权
具有很强的公益性，
不得作为抵押财产。
宅基地同样具有福利性质，
也不能
单独转让，
当然也不能
设定抵押。
宅基地上盖有住宅的，
村民能否用住宅设定抵押?
对此存在不同理解。
从《土地管理法》第62条有关
“农村村民
出卖、
出租、
赠与
住宅后，再申请宅基地的，不予批准”的规定看，
看不出有禁止设定抵押的意图。
但从既往的司法实践看，
一般是不允许农村住宅进行抵押的，
其中
既有
保障农民基本居住权的考虑，
也有
稳定土地秩序的考虑。
三、关于教育设施、医疗卫生设施等公益设施能否抵押问题
序
关于
教育设施、
医疗卫生设施
等公益设施能否作为抵押财产，
从《担保法》到《物权法》直到《民法典》
,一直都存在争议，
主要涉及：
一是从主体的角度看，
应否区别
公立与私立、
公益性与营利性
而作区别对待；
二是应否区别
公益设施
与
非公益设施
而作区别对待；
三是归根结底，
究竟
应从主体的担保资格角度
还是
从财产的可抵押性角度
进行阐述，也不无分歧，
从体系的角度看，
还涉及
人保
与
物保
的协调问题。
就此而言，
该问题
有进行深入探讨的必要。
我们认为，
应同时从
主体、
客体
以及目
的三个方面进行限制：
一主体须是公益法人
一段
《民法典》
将法人
分为
营利法人、
非营利法人
其中营利法人与非营利法人
是法人最为基本的分类。
二者的区分标准
不在
法人本身是否营利，
而在于
是否将法人取得的利润分配给其成员。
非营利法人
是不向其成员(包括
出资人、
设立人
或者会员)
分配所得利润的法人，
主要包括
事业单位、
社会团体、
基金会、
社会服务机构
等。
根据《民法典》第87条之规定，
根据目的的不同，
非营利性法人
又可进一步分为
以公益为目的的非营利法人(以下简称公益法人)
其中公益法人是指
服务社会不特定多数人为目的的法人，
和其他非营利法人。
而其他非营利法人，
是指仅服务于特定成员的非营利法人，
如
商会、
行业协会、
各种
学会、
俱乐部
等。
以及特别法人，
二段
本条第3项规定的
不能设定抵押的主体，
须是
公益法人，
不包括
营利法人
以及其他非营利法人。
以学校为例，
公立学校多为公益法人，
但民办学校则并不都是营利法人。
民办学校
既可能是营利法人，
也可能是非营利法人，
实践中，
可以根据登记部门
来判断其性质：
在工商行政部门登记的，
为营利性民办学校；
在民政部门登记的，
则为非营利性民办学校。
根据招生对象的不同，
非营利性民办学校
可以进一步分为
公益性学校
以及其他非营利性学校。
某一学校，
如
国际学校
仅招收外国学生，
但
就符合条件的人而言，
并无特定资格要求，
仍不失为公益法人。
某些单位的子弟学校，
如果
仅招收该单位的子弟，
不向一般社会公众开放，
则属于其他非营利法人。
总之，
营利法人与非营利法人、
公益法人与其他非营利法人
的区分，
与投资者
是
国家
还是
私人
尽管有密切联系，
但不能完全等同，
对此应予特别注意。
三段
本条所谓的公益法人，
除
学校、
幼儿园、
医院
外，
还包括
公共图书馆、
科学技术馆、
博物馆、
国家美术馆、
少年宫、
工人文化宫、
敬老院、
残疾人福利基金会
等公益法人。
二须是公益法人的公益设施
作为禁止抵押客体的是
公益法人的
教育设施、
医疗卫生设施
以及其他公益设施，
如
教学楼、
实验室、
实验设备，
医院
门诊大楼、
住院部、
X光机、
CT 机、
化验仪器，
等等。
至于
非教育设施
或者非医疗设备，
如
幼儿园的小卖部、
学校的商店、
医院办的农副产品基地，
是可以抵押的。
《担保法司法解释》
第53条规定：
“学校、
幼儿园、
医院
等以公益为目的的
事业单位、
社会团体，
以其
教育设施、
医疗卫生设施
和其他社会公益设施
以外的财产
为自身债务设定抵押的，
人民法院可以认定抵押有效。”
该规定与《民法典》的精神是一致的，
应当有继续适用的余地。
三须为自身债务设定抵押
从《担保法司法解释》
第53条的规定看，
即便是
非公益设施的抵押，
也只能
用于为自身债务设定抵押，
而不能
为他人债务设定抵押，
此点
与公益法人
不能作为保证人的精神
是一致的。
因为保证
是为他人债务提供担保，
所以即便是以非公益设施
作为承担责任的财产，
也不应予以允许。
否则，
就会出现体系冲突。
四、所有权、使用权不明或者有争议的财产
在该问题上，
《民法典》仍然沿袭了
《担保法》
《物权法》
的规定，未作修改。
但实践中，
用
所有权、
使用权
不明
或者有争议
的财产设定抵押，
构成无权处分，
在相对人善意的情况下，
完全可以基于善意取得的规定
取得抵押权。
就此而言，
将此类财产
作为禁止抵押的财产，
仅具有宣誓意义，
并无太多实益。
五、依法被查封、扣押、监管的财产
一依法被查封、扣押的财产
一段
查封，
是指有关机关
采用封条形式
就地封存当事人的财产，
禁止当事人处分财产的行为；
扣押，
是指有关机关
将财产转移至异地，
不让当事人处分财产的行为。
准确理解
查封、
扣押，
需要把握以下几点：
一是
实施主体
只能是
人民法院
人民法院在财产保全和执行程序中，
有权依据《民事诉讼法》的有关规定
查封、扣押
诉讼当事人(主要是被告)、
被执行人
的财产。
和有关行政机关。
根据《行政强制法》的规定，
查封、
扣押
同时也是一种行政强制措施，
由法律、
行政法规
规定的有查封、扣押权的机关
依据法定程序来实施。
二是
民事诉讼中的查封、扣押，
在诉讼程序中性质
属于财产保全措施；
在执行程序中，
则属于临时性的执行措施，
是
拍卖、
变卖
的预备性措施。
作为行政强制措施，
查封、
扣押
则由有关行政机关
在行政执法程序中作出。
三是
查封、扣押的对象
是非金钱财产，
包括
不动产、
动产
以及其他财产权。
四是
在民事诉讼中，
查封、
扣押
需要以裁定方式作出；
而在行政执法程序中，
则应当以行政决定方式作出。
但不论是裁定还是决定，
都从送达当事人
或协助执行人
起对相关主体生效。
五是
查封、扣押的目的
在于限制
被查封人、
被扣押人
对标的物
进行事实上的处分
和法律上的处分。
财产被查封、扣押后，
当事人对被
查封、
扣押
财产所为的处分行为
构成无权处分，
不产生预期的法律后果。
二段
以被查封、扣押的财产设定抵押，
抵押合同的效力如何?
对此，
存在不同观点。
一种观点认为，
该合同
因违反本条的强制性规定而无效。
另一种观点则认为，
该合同性质上
属于无权处分合同，
如果说在原《合同法》框架下
该合同属于效力待定合同的话，
而根据《民法典》
有关无权处分
不影响合同效力的规定，
该合同则属有效合同。
在区分
抵押权设立
以及作为设立原因的抵押合同
的情况下，
从解释论上说，
后一观点显然更加符合法理。
据此，
以查封、扣押财产为抵押财产
签订的抵押合同
仍属合法有效，
则在该财产为动产时，
鉴于动产抵押
采取登记对抗主义，
抵押权从抵押合同签订之日起
有效设立，
此时就会产生该抵押权
是否优先于查封债权的问题。
如果认为该抵押权
优先于查封债权，
则查封、扣押制度的功能
将被完全架空。
因此，
即便认为此时抵押权已经设立，
也不能优先于查封、扣押债权。
不论是动产抵押还是不动产抵押，
均以登记作为公示方法，
故对其的查封、扣押，
除了需要
张贴封条、
公告
外，
还需要
进行
查封、
扣押
登记，
才能
产生限制抵押的效果。
否则，
如仅
在被
查封、
扣押
的财产上张贴
封条、
公告，
尚未进行
查封、
扣押
登记，
被查封、扣押人
以该被查封、扣押财产设定抵押，
且已经完成抵押登记的，
相对人可以基于善意取得的规定
依法取得抵押权。
二被监管的财产
此处所谓的监管，
主要是
《海关法》规定的监管。
《海关法》第23条规定：
“进口货物
自进境起
到
办结海关手续止，
出口货物
自向海关申报起
到出境止，
过境、
转运
和通运
货物
自进境起
到出境止，
应当接受海关监管。”
该法第37条第1款规定：
“海关监管货物，
未经海关许可，
不得
开拆、
提取、
交付、
发运、
调换、
改装、
抵押、
质押、
留置、
转让、
更换标记、
移作他用
或者进行其他处置。”
据此，
海关监管期间的货物，
当事人的处分权
也是受限制的。
当事人以被监管的财产
为标的
设定抵押的行为，
同样属于无权处分行为，
参照前述规则处理，
此处不赘。
六、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
一段
法律规定不得抵押的财产，
如
《文物保护法》
第24条规定：
“国有不可移动文物
不得
转让、
抵押……”
第25条第1款规定：
“非国有不可移动文物
不得
转让、
抵押
给外国人。”
行政法规规定不得抵押的财产，
如
《宗教事务条例》
第54条规定：
“宗教活动场所
用于宗教活动的
房屋、
构筑物
及其附属的
宗教教职人员生活用房
不得
转让、
抵押
或者作为实物投资。”
二段
除
法律、
行政法规
明确规定
不得抵押的财产外，
部门规章、
地方性法规、
地方政府规章
规定不得抵押的，
不影响抵押权的设立。
如
建设部《城市房地产抵押管理办法》第8条
第3项、
第4项
规定，
“有重要纪念意义的其他建筑物”
以及“已依法公告
列入拆迁范围的房地产”
不得设定抵押。
前述规定
缺乏上位法依据，
也与本条规定相悖，
不得再作为禁止抵押的依据。
本条无审判中注意事项
第四百条
条文
400条
设立抵押权，
当事人应当采用
书面形式订立抵押合同。
抵押合同
一般包括下列条款：
(一)被担保债权的种类
和数额；
(二)债务人
履行债务的期限；
(三)抵押财产的
名称、
数量
等情况；
(四)担保的范围。
条文主旨
本条是关于
抵押合同的形式
和内容
的规定
条文理解
一、抵押合同及其形式
序
抵押合同
是抵押人
与
抵押权人
之间签订的
旨在
设立抵押权的合同。
准确理解抵押合同，
应当把握如下几点：
第一，
抵押合同
是设立抵押权的原因。
在动产抵押中，
登记
仅是
抵押权设立的
对抗要件，
抵押合同
有效成立，
抵押权就设立，
只是
未经登记
不能对抗
善意第三人而已。
不动产抵押中，
登记
是抵押权设立的
生效要件，
未经登记，
抵押合同有效，
但不发生
抵押权设立的效果。
第二，
抵押合同为
单务合同、
诺成合同、
要式合同、
从合同。
在抵押合同中，
仅
抵押人
负有主给付义务，
故为单务合同。
抵押合同
经意思表示一致
即成立，
不以抵押物的交付
为特别成立要件，
故为诺成合同。
抵押财产的价值通常较高，
且抵押合同为单务合同，
为使当事人谨慎从事担保行为，
法律要求抵押合同
必须采用书面形式，
故为要式合同。
此外，
登记机关
在办理抵押登记时
要求当事人提交
书面的抵押合同，
且登记簿记载事项
往往也源于抵押合同的约定，
故从操作层面看，
抵押合同
也只能采用书面形式。
较之于主合同，
抵押合同
属于从合同，
在
成立、
内容、
处分
以及消灭
上均与主合同同命运。
抵押合同
既可能
是有偿合同，
也可能
是无偿合同，
这取决于当事人的约定。
二、抵押合同的内容
序
序
学理上
通常将合同条款
分为
要素、
常素
和偶素
三类。
要素
又称必备条款，
是某一类合同
不可或缺的条款，
如在买卖合同中，
标的物
与价款
就是不可或缺的条款。
要素
只能
通过当事人的意思表示来确定，
不能够
通过
其他合同条款、
交易习惯
或者《民法典》的规定
来补正。
要素的欠缺
意味着当事人
未就合同必备条款
达成一致，
其结果
是导致合同不成立。
常素
是某一类合同
通常具备的条款，
在有名合同中，
当事人未对常素作出约定的，
往往可以通过
《民法典》的有关规定来补正。
偶素
是当事人出于
特定交易目的的考虑
而作出的
特别约定，
既可以
是对常素的排除，
也可以
是对交易作出的特别约定。
对抵押合同来说，
抵押财产
以及被担保的
主债权种类
属于要素。
因此，
《担保法司法解释》
第56条第1款规定：
“抵押合同
对
被担保的主债权种类、
抵押财产
没有约定
或者约定不明，
根据主合同
和抵押合同
不能补正
或者无法推定
的，抵押不成立。”
而主债务履行期限
以及担保范围
则属于常素，
抵押合同缺乏具体规定的，
当事人可以
根据《民法典》的相关规定
补正其内容。
鉴于这几个条款
是抵押合同
最为重要的条款，
本条对其作出了倡导性规定，
提示当事人对其作出明确约定。
一被担保债权
一段
设立抵押权的目的
就是为了
担保主债权的实现，
因此，
被担保的主债权的种类
是抵押合同的必备条款。
根据《民法典》第387条之规定，
被担保的主债权
主要是各类合同债权，
包括
《民法典》规定的
各种有名合同
以及
无名合同、
混合合同。
在同一债务人
与
债权人
之间存在多种合同关系的情况下，
如果主债权种类不特定，
当事人设立抵押权的目的
就不能实现。
因此，
主债权种类是抵押合同的必备条款。
值得探讨的是，
除了
合同之债外，
不当得利、
无因管理
甚至侵权之债
能否成为被担保的债权?
我们认为，
此类债权
并非主动债权，
就其产生而言，
一般不存在担保问题。
如
在合同无效情况下，
尽管
可能存在不当得利返还问题，
根据抵押合同的从属性，
主合同无效导致抵押合同无效，
抵押权的设立就丧失了依据，
因而
为担保合同履行而设立的抵押权
不能作为
不当得利返还之债的担保。
当事人在主合同无效情况下，
专门就返还问题
达成清理结算协议，
并约定
既有的抵押继续有效的，
此时被担保的主债权
是清理结算协议确定的债权，
而非不当得利返还之债，
本质上
仍然属于合同债权的范畴。
同理，
侵权之债产生后，
当事人也可以通过协议方式
确定侵权之债的范围
以及履行方式，
并为其设定担保。
此时，
担保的主债权
仍然是协议确定的债权，
而非侵权责任本身。
就此而言，
担保的主债权
仍然是合同债权，
而非
不当得利、
侵权之债
或者无因管理之债。
二段
关于被担保的主债权数额。
当事人对主债权数额约定不明确，
能够根据《民法典》第511条第2项
有关“价款或者报酬不明确的，
按照订立合同时
履行地的市场价格履行”之规定确定的，
不影响担保合同的成立。
但
某一标的物没有市场价格，
或者不能通过相关规则补正
的，主债权数额不明会导致主合同不成立，
从而导致抵押合同不成立。
就此而言，
主债权数额
尽管
并不必然
是抵押合同的必备条款，
但仍然是
非常重要的条款。
二主债务履行期限
主债务履行期限
抵押权
作为一种担保物权，
一旦主债务人
在债务履行期限届满后
仍不履行债务，
抵押权人就可实现抵押权。
可见，
主债务履行期限长短
直接关涉抵押人的利益，
因此，
本条提示
当事人尽量约定
主债务履行期限，
或者提示
当事人在确定
是否提供抵押时
考察主债务履行期限的约定是否合理，
从而作出合理判断。
当然，
如果抵押合同对此没有明确，
则法院
也可以根据《民法典》规定的相关解释规则
予以补正。
就此而言，
履行期限固然重要，
但并非抵押合同的必备条款
三抵押财产
一段
《物权法》
第185条第3项规定，
抵押合同要载明
抵押财产的
名称、
数量、
质量、
状况、
所在地、
所有权归属
或者使用权归属，
本条
将对应表述
简化为
“抵押财产的
名称、
数量
等情况”,
这是否意味着《民法典》
允许对抵押财产进行概括描述?
之所以讨论这一问题，
是因为世界银行
对各经济体的
营商环境进行评估，
其中的“获得信贷”指标要求
允许对抵押财产
进行概括性描述。
《民法典》的修改
是否意味着
满足了世界银行
营商环境评估的要求?
对此，
不可一概而论。
二段
不动产抵押
实行登记生效主义，
登记具有
公示公信力，
所以对不动产的描述
要具体明确。
根据《不动产登记暂行条例》
第8条之规定，
不动产登记簿
除了
要记载不动产的
坐落、
界址、
空间界限、
面积、
用途
等自然状况外，
还要
记载不动产权利的
主体、
类型、
内容来源、
期限、
权利变化
等权属变化，
以及
涉及不动产
权利限制、
提示的事项。
可见，
在不动产登记中，
登记机关
要对登记财产
进行较为严格的审查，
对当事人申请登记文件的要求
自然也较高，
不允许
对抵押财产
进行概括性描述。
三段
但动产则不同，
动产抵押
实行登记对抗主义，
登记的意义
仅在于提醒债权人
注意相应标的物上
可能存在担保负担，
以使第三人
及时评估交易风险、
尽早采取防范措施。
基于登记对抗的法理，
动产抵押
往往实行
声明登记制，
其对担保财产的描述
要求很低。
在我国现行
动产登记实践中，
应收账款质押登记
和动产抵押登记
系统均采
声明登记制。
在此种登记制度下，
应当允许当事人
对担保财产
进行概括性描述，
即只需在协议中
以可以合理识别的方式
描述担保财产即可。
至于描述到何种程度算合理，
需要进行个案判断。
一般来说，
至少需要记载抵押财产的
名称、
数量。
四担保范围
所谓担保范围，
即被担保的主债权的范围。
根据《民法典》第389条的规定，
首先
看当事人有无约定；
当事人没有约定
或者约定不明的，
担保的范围包括
主债权
及其利息、
违约金、
损害赔偿金
等附属债权。
审判实践中应注意的问题
合同约定的担保物权的担保范围与登记簿记载不一致时，应以何者为准
一段
之所以
会出现
合同约定的担保范围
与
登记簿记载的担保范围
不一致的情形，
是因为
除个别省份不动产登记机构
提供的不动产登记簿上
设有“担保范围”栏目，
从而登记簿的记载与合同约定内容一致外，
多数省份不动产登记机构
提供的不动产登记簿上
仅有
“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述，
且规定
只能填写固定数字。
而当事人
在合同中
又往往约定
担保物权的担保范围
包括
主债权
及其利息、
违约金等附属债权，
从而出现了
合同约定与登记簿记载不一致的情形。
可见，
问题
出在
不动产登记的栏目设置上，
而不在当事人本身。
二段
当合同约定的担保范围与登记簿记载不一致时
应以何者
作为确定担保范围的依据，
存在不同观点。
一种观点认为，
《民法典》第216条第1款规定：
“不动产登记簿
是物权归属
和内容
的根据。”
登记作为一种公示方法，
不论是
作为不动产担保物权变动的成立要件，
还是
作为浮动抵押等动产担保物权变动的对抗要件
均具有对抗当事人约定的效力。
因此，
在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，
从优先保护相对人的合理信赖出发，
应当以登记簿的记载为准。
《担保法司法解释》第61条规定：
“抵押物登记记载的内容
与
抵押合同约定的内容
不一致的，
以登记记载的内容为准。”
体现的就是这一原理。
另一种观点则认为，
《民法典》第389条规定：
“担保物权的担保范围
包括
主债权
及其利息、
违约金、
损害赔偿金、
保管担保财产
和实现担保物权
的费用。
当事人另有约定的，按照其约定。”
据此，
在登记簿记载与合同约定不一致的情况下，
应当以合同约定为准。
而且当前大多数地方的不动产登记簿
只登记被担保主债权数额(最高债权数额)
如果以登记为准，
对债权人不公。
三段
纯粹从理论上说，
我们倾向于第一种观点。
《民法典》第389条
关于担保范围的规定，
其规范意旨在于：
担保范围原则上
及于全部债权，
但当事人可通过约定
对其范围进行限缩。
可见，
该条
仅着眼于
抵押人与抵押权人的内部关系，
并不包含合同约定与登记簿记载不一致时
以合同约定为准的意思。
登记作为公示方法具有公信效力，
如果后顺位抵押权人
主张其系基于登记簿记载
而设定抵押权
的，法律应当保护此种信赖。
就此而言，
当合同约定与登记簿记载不一致时，
以登记簿记载作为
确定前顺位抵押权人的担保范围，
更符合物权的公示公信原则，
也与《民法典》第216条的规定相一致。
但考虑到
之所以会出现
合同约定与登记簿记载不一致的情况，
责任
不在当事人，
而在于登记簿的设置
没有完全与《民法典》的规定相一致。
在此情况下，
让无辜的债权人
承担因此导致的损失
对其不公。
基于现实考量，
《民商审判会议纪要》
采取了以合同约定为准的处理办法。
当然该规则一旦确立，
对所有债权人都是公平的，
后顺位债权人
在设立抵押权时，
就不能
仅仅去看登记簿，
可能还要看
当事人的合同约定。
后顺位抵押权人
在登记簿上记载的
尽管也是主债权，
但其范围
同样及于
利息、
违约金等附属债权。
相比更后顺位的抵押权人而言，
对其的保护也是周全的。
四段
当然，
该问题的最终解决，
还有赖于
不动产登记栏目设计的完善，
如
将“权利价值”改为“担保范围”,
或者在“附记”中
将合同作为附件
并允许相关当事人查阅。
有条件的地方，
也可以通过司法建议等形式，
建议不动产登记主管部门完善登记簿设置
，促使合同约定与登记簿记载相一致。
如此，
前述问题就可迎刃而解了。
第四百零一条
条文
401条
抵押权人
在债务履行期限届满前，
与抵押人约定
债务人不履行到期债务时
抵押财产归债权人所有的，
只能依法就抵押财产
优先受偿
条文主旨
本条是关于
禁止流押柔化的规定
条文理解
一、关于应否禁止流押
一段
关于应否禁止流押，
存在不同观点。
主张允许流押的
主要理由为：
一是
禁止流押
违反意思自治原则。
流押合同
仅涉及
抵押人和抵押权人之间的利益，
不涉及
公共利益问题，
法律没必要予以干涉。
二是
抵押财产的价值
并非一成不变，
实现抵押权时
抵押财产的价值
既可能
高于抵押权设立时，
也可能
低于抵押权设立时，
流押合同的订立
并非一概
对抵押人不公平。
三是
允许当事人订立流押合同，
有利于降低
实现抵押权的成本。
四是
从比较法上看，
法国、
德国、
瑞士、
日本
等传统大陆法系国家的民法典
尽管
规定了禁止流质，
但并无
禁止流押的规定。
明确规定禁止流押的
只有
意大利、
葡萄牙
等少数几个国家。
从发展趋势看，
我国台湾地区
在2007年修改“民法”时，
放弃了禁止流押的做法，
改采允许流押的做法。
二段
禁止流押的理由也挺充分：
一是
认为流质
或者流押
合同
从形式上看
固然是当事人自愿订立的，
但实质上
是否属于自愿很难判断。
如果流质
或者流押
确实是当事人真实意思的表示，
其完全可以通过
事后折价的方式
实现抵押权。
如果事后达不成折价协议，
反过来说明
事先达成的流质或流押合同
不是当事人真实意思的表示。
二是
流质或者流押条款
往往会对抵押人不公平，
但在抵押财产
大幅贬值的情况下，
也可能对抵押权人不公。
三是
允许流质或流押
可能会引发道德风险。
流质或者流押合同签订后，
如果
是因为质权人或抵押权人的原因
导致债务不履行，
质权人或者抵押权人
却可以依照流质或者流押的约定
直接取得抵押财产，
可能引发质权人或抵押权人
恶意促成债务人违约的
道德风险。
三段
流押和流质
并不完全相同，
这也是
很多传统大陆法系国家和地区
尽管规定了
禁止流质
却未规定
禁止流押
的原因；
从比较法的发展趋势看，
即便是
禁止流质，
也出现了
缓和趋势；
尤其是世界银行营商环境评估中，
要求允许
抵押权人
通过事先约定方式
取得担保物权，
即允许流押。
综合考虑前述因素，
《民法典》对禁止流押问题
进行了柔化处理，
即
一方面
仍然禁止流押，
另一方面
则通过规定
抵押权人的优先受偿权，
变相规定了
抵押权人的清算义务，
为归属型清算
或者处分型清算
留下了制度空间。
二、流押条款及其效力
一流押条款的认定
一段
所谓流押条款，
指的是
当事人在合同中约定，
一旦债务人到期不履行债务，
抵押财产就归债权人所有的条款。
理论上说，
流押条款
应该是
抵押合同的一个
或数个条款，
但抵押合同中
是否存在流押条款
很容易加以识别，
并无特别强调的必要。
而且抵押权
作为优先受偿权，
抵押权人一般
不以取得抵押财产为其目的，
在抵押合同中约定流押条款的情形
反而并不多见。
二段
从司法实践看，
与流押条款
密切相关的是让与担保。
在让与担保中，
当事人形式上
签订的是转让合同(包括
买卖合同、
股权转让合同),
实际目的
却在于设定担保。
正因为形式上
签订的是转让合同，
所以
才会约定抵押财产在特定情况下
归名义上的买受人(实际上的债权人)所有。
在此情形中，
识别是否存在流押条款，
首先
就要识别该所谓的转让合同
是
真正的转让合同，
还是
让与担保合同。
我们认为，
是否存在主合同
是判断一个协议
是
真正的转让合同
还是
让与担保
的重要标准。
让与担保
作为一种非典型担保，
属于从合同的范畴。
与此相对应，
往往还会存在一个主合同。
而真正的转让合同
往往只有一个合同，
不存在主从合同的问题。
另外，
让与担保中，
当事人
或者约定回购条款，
或者名义上的买受人
实际取得所有权
附有一定条件，
此点使其有别于
一般的转让合同。
因为在一般的转让合同中，
一旦所有权发生了转移，
通常不会发生回购
或附条件的问题。
二流押条款的效力
一段
本条
并未直接规定
流押条款的效力，
但
从条文表述看，
流押条款仍然是无效的，
因为
如果流押条款是有效的，
抵押权人
就可直接根据约定
享有抵押财产的所有权，
而不是
只能依法
就抵押财产优先受偿。
但另一方面，
本条并未沿袭
《物权法》第186条
关于禁止流押的表述，
而是认为流押条款
仍会产生
“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，
而非归于无效。
从解释论上说，
应当认为
无效的流押条款
已经转化为
有效的清算型担保。
二段
准确理解流押条款的效力，
关键在于理解
本条有关“依法”的表述。
此处的“依法”
包括以下两层含义：
一是
抵押权须已依法设立。
流押条款的效力
本身
仅涉及该条款
是否有效的问题，
不涉及
是否有物权效力问题。
换言之，
是否具有物权效力
不是流押条款
所能解决的问题。
而要想具有物权效力，
前提是抵押权须已有效设立。
对不动产抵押而言，
须已完全登记；
对动产抵押而言，
鉴于其采登记对抗主义，
只需签订
合法有效的抵押合同即可。
二是
须依照
抵押权实现的相关规定
实现抵押权。
抵押权的实现
包括
折价、
拍卖、
变卖
等方式，
作为禁止流押柔化的产物，
本条为归属型清算
或者处分型清算
留下了空间。
从实务操作看，
如债务人甲
以其价值100万元的房屋
向乙提供抵押，
约定不履行到期债务，
就将该房屋抵给乙。
在甲不履行到期债务时，
如乙认为该房屋价值
高于100万元的，
可以主张该房屋归其所有，
如果甲同意的，
意味着双方达成了折价协议，
符合《民法典》有关以折价方式
实现抵押权的规定，
此为归属型清算。
如果甲不同意，
可以请求
拍卖、
变卖
(当然须承担相应费用),
拍卖、
变卖
后的价款
用以优先清偿债务，
并实行多退少补，
此时转为处分型清算。
当然，
如果乙认为房屋价格下跌了，
也可以请求
拍卖、
变卖
该房屋(此时，乙需要支付拍卖、变卖费用),
以所得价款优先受偿，
不足部分
再请求甲继续履行。
可见，此处所谓的清算
既可以是
归属型清算，
也可以是
处分型清算，
但不论何种情形，
原则上都需要
进行清算。
第四百零二条
条文
条文
以本法
第三百九十五条第一款
第一项至第三项规定的
财产
或者第五项规定的
正在建造的建筑物抵押
的，应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
条文主旨
本条是关于
登记生效主义的规定
条文理解
一、区分原则和抵押权的设立
区分设立和对抗
《民法典》第215条规定：
“当事人之间
订立有关
设立、
变更、
转让
和消灭
不动产物权的合同，
除法律另有规定
或者当事人另有约定
外，
自合同成立时生效；
未办理物权登记的，
不影响合同效力。”
该条是
有关区分原则的规定。
据此，
在不动产物权变动场合，
未办理物权登记
只是
不产生物权变动的法律效果，
但
不影响合同效力。
因此，
本条所谓的“应当办理抵押登记”,
指的是
只有办理抵押登记后
才能设立抵押权，
而不是说未办理抵押登记
导致抵押合同无效。
此点
使其区别于
动产抵押。
因为动产抵押
采取登记对抗主义，
抵押权
自抵押合同生效时
就有效设立，
未经登记
不影响抵押权的设立，
只是不产生对抗第三人的法律效果。
二、登记生效主义的适用范围
登记生效主义的适用范围
《民法典》
第395条规定的
抵押财产包括
不动产、
动产
以及不动产权利
三类，
其中
动产
采登记对抗主义，
不动产
采登记生效主义，
当无疑问。
而不动产权利中的
用益物权
与准物权，
鉴于其客体主要也是土地，
因而在物权变动上
也实行登记生效主义。
据此，
实行登记生效主义的
抵押财产
主要包括：
一是
建筑物
和其他土地附着物，
以及
正在建造的建筑物；
二是
建设用地使用权，
包括
国有建设用地使用权
和符合一定条件的集体经营性建设用地使用权；
三是
海域使用权。
审判实践中应注意的问题
一、关于土地经营权抵押
土地经营权抵押
本条
仅列举了
前述几类财产，
但还有
一些不动产权利，
如
《民法典》第342条规定的
通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式取得的土地经营权，
也可以作为抵押财产设定抵押。
此类土地经营权设定的抵押，
是
适用登记生效主义
还是
登记对抗主义，
存在不同理解。
一种观点认为，
应当采登记生效主义，
一方面，
因为该条制度
系从“四荒”土地承包经营权演化而来，
而根据《物权法》第187条之规定，
“四荒”土地承包经营权
抵押采登记生效主义；
另一方面，
“四荒”土地承包经营权
属于不动产用益物权，
与建设用地使用权等性质相同，
从体系上看，
也应当采登记生效主义。
另一种观点则认为，
从《民法典》第341条
有关土地经营权流转的规定看，
采取的是登记对抗主义。
通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式
取得的土地经营权，
尽管
在取得方式上有别于家庭承包方式，
但
在权利变动上应当采取相同的模式，
否则就会出现
通过不同方式
取得的同一权利
实现不同的物权变动模式的局面，
导致不应有的混乱。
我们采第二种观点，
即不论何种形式的土地经营权，
均采登记对抗主义。
二、关于以法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押
未禁止抵押的财产设定抵押
《民法典》
第395条第1款第7项规定，
只要是
法律、
行政法规
未禁止抵押的其他财产，
如
矿业权、
取水权、
养殖权、
捕捞权
等准物权就可以作为抵押财产。
以此类财产设定抵押，
应当采何种主义，
并无明确规定。
此类财产性质上
属于不动产权利，
应当采登记生效主义，
但本条列举的
应当采登记生效主义的财产中，
并未包括
此类不动产权利。
而将其归入动产，
又与此类权利的性质不符。
我们认为，
本条难以列举
属于《民法典》第395条第1款规定的兜底条款对应的财产类型，
从立法技术的角度看，
无可厚非。
但从体系解释的角度看，
根据《民法典》第209条之规定，
不动产物权变动
以登记生效为原则，
登记对抗为例外。
因此，
对于此类财产，
仍然应当采取
登记生效主义。
三、未办理登记的不动产抵押合同的效力
一段
首先，
根据区分原则，
不动产抵押物
未进行抵押登记
不影响抵押合同效力，
抵押合同有效。
其次，
不动产抵押物
未进行抵押登记，
抵押权未设立，
债权人对抵押物
不享有优先受偿权。
最后，
不动产抵押合同有效，
抵押人
应继续办理抵押登记
以及承担不能办理抵押登记情况下的
损害赔偿责任。
不动产抵押权的设立
以登记为必要，
签订抵押合同
但未办理抵押登记的，
抵押权并未设立，
债权人如主张享有抵押权的，
不应得到支持。
但是否登记
并不影响抵押合同的效力，
抵押合同有效成立后，
就对双方具有约束力。
如
抵押人依约负有办理抵押登记的义务，
但因抵押物
灭失
或转让
等原因
不能办理抵押登记
的，抵押人应承担相应的违约责任，
一般以抵押物的价值为限
赔偿债权人的损失。
例如，
担保债权为500万元，
抵押物价值为300万元，
那么抵押人只在300万元内承担责任。
如果抵押合同约定的担保范围
少于抵押物价值的，
以约定的担保范围为限，
不得超过抵押权有效设立时
抵押人所应当承担的责任。
例如，
合同约定的
担保债权为500万元，
抵押物价值为800万元，
那么抵押人只在500万元范围内
承担责任。
二段
值得探讨的是，
抵押人承担的
是补充责任
还是连带责任?
对于这个问题，
实务中有不同认识。
连带责任说的主要依据是，
抵押人承担的是
类似于保证责任的非典型担保责任，
根据我国《担保法》
以连带保证为原则的法理，
抵押人应当与债务人承担连带责任，
只不过其责任范围
并不以主债务为限，
而是以抵押物的价值为限。
我们认为，
《民法典》第178条第3款
明确规定：
“连带责任，
由法律规定
或者当事人约定。”
据此，
未办理不动产抵押登记情形，
法律对担保人之责任形态
未作规定，
如当事人未约定承担连带责任的，
认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。
就此而言，
除非抵押合同明确约定
抵押人承担连带责任，
否则，
其仅在债务人不能清偿时
承担补充责任。
此种补充责任是以抵押物价值为限，
如果
抵押合同约定的担保范围
少于抵押物价值的，
以约定的担保范围为限，
不得超过
抵押权有效设立时
抵押人所应当承担的责任。
第四百零三条
条文
403条
以动产抵押的，
抵押权
自抵押合同生效时
设立；
未经登记，
不得对抗
善意第三人
条文主旨
抵押人
所应当承担的责任。
条文理解
一、动产抵押权的设立
一段
《物权法》
第188条、
第189条
分别规定了
动产抵押
和浮动抵押，
并且都实行登记对抗主义。
《民法典》
将这两条进行了整合，
不再区分动产抵押和浮动抵押，
而是规定
实行统一的
动产登记对抗主义。
二段
与登记生效主义中，
未经登记
就不能设立抵押权不同，
在登记对抗主义中，
抵押合同一经生效，
抵押权就有效设立，
未办理登记手续
不影响抵押权的设立。
抵押权
既然
已经有效设立，
就
具有优先于一般债权的效力；
但较之于已经办理登记的抵押权，
其物权效力毕竟有所不足。
可以说，
这是一种
介于物权与债权之间的不完全物权。
至于抵押合同何时生效，
适用《民法典》合同编中的有关规定，
如采矿权等
特定财产，
在设定抵押时
需要办理批准手续的，
适用批准生效的有关规定。
二、“第三人”的范围
一“第三人”主要是指买受人
第三人
主要是指买受人
理解本条的关键
在于如何理解
“未经登记，
不得对抗善意第三人”中
“第三人”的范围。
一般认为，
此处的“第三人”
主要是指抵押物的买受人。
实践中，
抵押合同签订后，
抵押人可能又将抵押物转卖他人，
如果
买受人为善意的，
抵押权人
不得基于抵押权的追及效力
向善意买受人主张抵押权，
只能要求抵押人重新提供担保。
该买受人
须已经取得抵押物所有权，
未取得所有权的买受人，
仅享有请求
抵押人交付抵押物的
债权请求权，
此种权利
不能对抗抵押权人。未
经登记的抵押权，
仅是不能对抗善意买受人。
反面解释就是，
未经登记的抵押权人
是可以对抗
恶意买受人的。
根据《民法典》第406条之规定，
抵押期间，
抵押人是可以转让抵押财产的，
所以即便是恶意买受人，
也可以依法取得抵押物所有权，
只是
抵押权人可以向其主张抵押权。
在善意的举证问题上，
应当推定买受人为善意买受人，
从而由
主张可以对抗该买受人的抵押权人
举证证明
买受人为恶意买受人。
抵押权人举证不能的，
应当承担因此产生的不利后果。
此处的“第三人”,
也包括
抵押物的租赁人，
鉴于后文还将详述，
此处不赘。
二“第三人”不包括担保物权人
一段
值得探讨的是，
这里的“第三人”
是否包括
设立在后的抵押权人。
一种观点认为，
这里的“第三人”
包括后设立的抵押权人，
即只要后抵押权人是恶意的，
先设立的抵押权
就能对抗后抵押权，
不问后设立的抵押权是否已经登记。
反之，
后抵押权人如果是善意的，
就能对抗先设立的抵押权：
该抵押权已经登记的，
意味着通过善意取得方式取得了抵押权，
自然优先于先设立的抵押权；
该抵押权未经登记的，
按照债权比例清偿。
我们认为，
此说不妥。
前述理解与不符合《民法典》第414条的规定
《民法典》第414条
是关于
以登记
作为公示方法的担保物权之间
清偿顺序的一般性规定，
基本规则
是看是否进行登记
以及登记先后：
已登记的
优先于未登记的；
登记在先的
优先于登记在后的；
未登记的
不分先后，
按债权比例清偿。
从该条规定看，
确定抵押权顺位的主要依据
是看有无登记
以及登记先后，
至于抵押权人是否善意
则不在考察之列。
如果
要根据善意与否确定清偿顺序，
可能
会与《民法典》第414条相冲突。
如抵押人就其动产
为甲设立了一项抵押权，
但未登记；
其后又在同一动产上
先后为
乙、
丙
设立了抵押权，
均进行了登记；
其中
乙为恶意(其知道在甲已经设定了抵押权),
丙为善意(其对甲已经设定了抵押权不知情)。
根据前述观点，
乙为恶意第三人，
故甲的权利应优先于乙；
丙为善意第三人，
故其权利优先于甲，
如此，
清偿顺位依次为：
丙>甲>乙。
而根据《民法典》第414条之规定，
乙、丙作为已登记的抵押权，
优先于未登记的甲；
乙登记在先，
优先于登记在后的丙，
其清偿顺序应该为：
乙>丙>甲。
可见，
此种理解与《民法典》第414条是相冲突的，
而《民法典》第414条
是关于以登记作为
公示方法的担保物权之间清偿顺序的一般性规定，
故前述理解不可取。
尤其是
如果
将后抵押权人是否善意
作为确定抵押权顺位的依据，
在下列情形中，
将无从确定抵押权的顺序。
如
抵押人依次为甲、乙、丙设立的抵押权，
均未登记；
乙知道甲抵押权的存在，
丙不知道甲抵押权的存在
但知道乙抵押权的存在。
根据前述规则，
从甲的角度看，
乙对于甲而言属于恶意第三人，
故甲的抵押权优先于乙；
丙对于甲而言属于善意当事人，
但亦未进行登记，
故丙的权利应同于甲，
此时的清偿顺序为：甲>丙>乙。
但如着眼于乙的角度，
因为丙知道乙抵押权的存在，
丙对于乙来说属于恶意第三人，
则乙的权利应当优先于丙，
此时的清偿顺序
则应该是甲>乙>丙。
可见，
根据前述观点，
基于不同的角度，
可能会得出不同的结论。
可见，
考察第三人善意与否具有不确定性，
因而有必要通过
统一的登记对抗规则
来确定清偿顺序。
综上，
本条的“第三人”
不包括抵押权人。
二段
设立在后的质权人
是否属于
本条规定的“第三人”的范畴?
我们认为，
在先设立的未登记的抵押权
也不能对抗后设立的质权，
因为《民法典》第415条规定：
“同一财产
既设立
抵押权
又设立
质权
的，
拍卖、
变卖
该财产所得的价款
按照
登记、
交付
的时间先后确定
清偿顺序。”
质权的设立
以交付作为公示方法，
后设立的质权已经完成了公示，
在抵押权未完成公示的情况下，
已完成公示的质权
自然优先于
未完成公示的抵押权。
可见，本条所谓的“第三人”
也不包括质权人。
留置权属于法定担保物权，
其设立不以当事人的意志为必要，
谈不上善意与恶意的问题，
留置权人也不属于本条所谓的“第三人”。
三关于一般债权人是否属于“第三人”的问题
从逻辑上说，
基于
物权优先于债权的
一般原理，
未经登记的抵押权
仍然属于物权的范畴，
基于物权优先于债权的
优先性规则，
即便是未登记的抵押权，
也应优先于一般债权。
此种优先效力主要体现在，
当抵押权人认为
恶意受让人、
恶意承租人
以及一般债权人
损害其抵押权时，
有权主动请求撤销在后的
转让、
租赁，
或者申请优先于一般债权人执行。
但《民法典》
之所以规定
动产实行登记对抗主义，
旨在促使当事人积极办理登记，
并使已经办理登记的抵押权
具有对抗效力。
对于未办理登记的抵押权，
出于消除隐性担保的考虑，
不应赋予此种抵押权以过强的对抗效力。
因此，
在破产程序中，
未经登记的抵押权
就不具有优先效力，
应与一般债权同等受偿。
在诉讼
或者执行
程序中，
在第三人对抵押物申请
扣押、
查封
的情况下，
未经登记的抵押权
也不得对抗法院的
扣押、
查封。
三、与正常经营买受人规则之间的关系
既然本条规定的
第三人
主要是买受人，
而《民法典》第404条
就是对正常经营买受人
进行特别保护的规定。
故正确理解本条，
还要处理好
与正常经营买受人规则之间的关系。
从《民法典》第404条的规定看，
已经支付合理价款的
正常经营买受人
要优先予以保护，
其可以无负担地
取得担保物的所有权，
无论
动产抵押权
是否进行了登记，
也无论
买受人是否知晓动产抵押权的存在。
从反面解释的角度看，
本条有关善意第三人的规定，
仅适用于非正常经营场合，
即
只有
在不能适用《民法典》第404条的情况下，
才
能够适用本条的规定。
四、动产抵押对抗规则
动产抵押对抗规则
在动产抵押可
以登记作为
公示方法的情况下，
同一动产上就可能存在
质权与抵押权竞存、
多个抵押权竞存、
浮动抵押和动产抵押竞存、
动产抵押与担保物买受人竞存
以及动产抵押与价款优先权竞存
等复杂的情形。
登记的主要意义就在于，
一方面，
提醒潜在的
交易当事人
注意标的物上
可能存在的权利负担，
进而确保自身在从事交易时享有优先权；
另一方面，
根据登记的先后
确定竞存权利之间的优先顺位。
从司法实践的角度看，
动产担保之间的权利竞存，
只要竞存的权利
是以登记作为公示方法的，
包括
动产抵押权之间的竞存、
浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存
以及动产抵押权与已经登记的非典型担保(所有权保留、融资租赁、保理)之间的竞存，
都要根据《民法典》第414条确定清偿顺序；
动产抵押权与动产质权的竞存，
要根据《民法典》第415条来
确定清偿顺序；
动产抵押与担保物买受人竞存，
要根据本条
与《民法典》第404条
来确定清偿顺序；
动产抵押与价款优先权竞存，
则要根据《民法典》第416条
来确定清偿顺序。
所有这些规则，
共同构成
动产担保对抗效力体系。
只有
着眼体系的角度，
才能
准确理解动产登记的对抗效力。
第四百零四条
条文
404条
以动产抵押的，
不得对抗
正常经营活动中
已经支付
合理价款
并取得抵押财产
的买受人
条文主旨
本条是
关于
正常经营买受人规则的规定
条文理解
一、关于条款沿革
一、
根据
《物权法》
第189条之规定，
正常经营买受人规则
仅适用于
浮动抵押，
一般动产抵押
不适用该规则。
本条扩张了
该规则的适用范围，
将其从浮动抵押
扩及
适用于
所有的动产抵押，
此点应予特别注意。
二、关于正常经营买受人规则
二、
所谓正常经营买受人，
指的是
已经支付
合理价款
从以出卖某类动产为业的人
处购买商品的买受人。
适用本条确定的
正常经营买受人规则，
需要具备如下条件：
一是所谓的正常经营，
指的是
出让人
须是以
出卖某类动产为业的人，
如
拍卖行拍卖文物，
就是正常经营。
出让人
出卖
与其主业不相匹配的动产，
如
百货公司卖汽车，
典当行卖机器，
一般不能说是正常经营。
二是出卖的物也要符合商业惯例。
企业
将作为生产工具的生产设备卖掉，
很难说符合商业惯例，
故作为抵押财产的生产设备
一般不适用
正常交易买受人规则。
三是买受人
须已经支付合理价款。
合理价款主要是
指价款要与物的价值相匹配，
一辆价值20万元的车，
仅卖5万元，
就不能说是合理价款。
此外，
买受人还需要
已经实际支付了一定的价款，
买受人未实际支付，
或者仅支付了很少的一部分价款，
就无特别保护的必要，
毕竟正常经营买受人规则
对买受人的保护力度是很大的。
判断
出卖人是否为正常经营、
买受人支付的价款是否合理，
都要根据一般的交易习惯来认定。
已经支付合理价款的
正常经营买受人，
可以无负担地
取得担保物的所有权，
不问
动产抵押权是否进行了登记，
也不问
买受人是否知晓动产抵押权的存在。
可见，
这是一种效力相当强大的担保物权。
结合前一条
有关善意买受人的规定，
在动产抵押权人与买受人之间
出现权利竞存的情况下，
应当遵循如下的优先顺序：
正常经营买受人
>
已经登记的抵押权人
>
善意买受人
>
未登记的抵押权人
>恶意买受人
>未取得所有权的买受人。
本条无审判实践中注意问题
第四百零五条
条文
405条
抵押权设立前，
抵押财产
已经出租
并转移占有
的，
原租赁关系
不受该抵押权的影响
条文主旨
本条是关于
抵押权和租赁权关系的
规定
条文理解
一、关于条文变化
条文变化
本条系从《物权法》第190条修改而来。
《物权法》第190条分两句，
第一句是
有关先租赁
后抵押下
“抵押不破租赁”的规定，
第二句是
有关先抵押后
租赁
如何处理的规定。
与《物权法》第190条相比，
本条有以下几个变化：
一是修改了第一句，
即在坚持
“抵押不破租赁”基础上，
修改完善了
适用条件：
一方面，
将可以对抗抵押权的租赁关系
限定
在已经“转移占有”的租赁关系，
未转移占有的租赁关系
不得对抗
在后设立的抵押权。
另一方面，
将租赁权对抗的对象
明确规定为
已经设立的抵押权，
而非仅仅“订立抵押合同”。
二是删除了第2句
“抵押权设立后
抵押财产出租的，
该租赁关系
不得对抗
已登记的抵押权”的规定。
总体上看，
目前的规定更加科学合理。
二、关于“抵押不破租赁”规则
序
序
《民法典》第725条规定：
“租赁物
在承租人
按照租赁合同占有期限内
发生所有权变动的，
不影响租赁合同的效力。”
该条就是
有关“买卖不破租赁”的规定。
根据“举重以明轻”的当然解释规则，
连买卖都不能破除租赁，
抵押自然也不能破除租赁，
这就是本条规定的“抵押不破租赁”规则。
所谓“抵押不破租赁”,
指的是
出租人将财产出租
并转移占有后，
又用该财产设定抵押权时，
原租赁关系不受抵押权的影响。
准确理解该规则，
需要注意以下几点：
第一，
承租人须已经占有租赁物。
租赁权性质上
尽管属于债权，
但却具有对抗
所有权、
抵押权
等物权的效力。
也就是说，
尽管其性质
属于债权，
但却具有
优于物权的效力。
而之所以
要对承租人
进行如此强度的保护，
主要在于保护其
使用状态的稳定，
而使用的前提则是占有，
加之占有
也具有一定的公示功能，
为此，
不论是
本条的“抵押不破租赁”规则
还是
《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”,
都在《物权法》《合同法》相关条文基础上
增加规定了
能够对抗所有权
或者抵押权
的只能是
已经转移占有的租赁物。
换言之，
如签订租赁合同
尚未占有租赁物的承租人，
仅为一般债权人，
不能对抗后设立的抵押权。
第二，
在后的抵押权须已设立。
“买卖不破租赁”也好，
“抵押不破租赁”也罢，
本质上均为在后设立的
所有权、
抵押权
等物权
不得对抗在先设立的
已经转移占有的租赁权。
故在“买卖不破租赁”场合，
要求
所有权已经发生变动；
在“抵押不破租赁”场合，
也要求抵押权已经设立。
而《物权法》第190条规定：
“订立抵押合同前
抵押财产已出租的，
原租赁关系不受该抵押权的影响… ”
而订立抵押合同，
在动产抵押场合，
固然往往意味着
抵押权已经设立
(但在批准生效场合，
抵押合同成立
也不意味着就当然生效),
但就不动产
或不动产权利
抵押而言，
仅签订抵押合同
未办理登记时，
抵押权尚未设立，
当事人只能依据抵押合同
享有债权性质的权利，
此种权利效力上
要弱于物权，
更不用说
弱于可以对抗物权的租赁权了。
尤其是
抵押合同何时订立
难以判断，
在当事人之间恶意串通
倒签抵押合同
而法院又缺乏手段认定的情况下，
租赁权的保护将会面临极大挑战。
就此而言，
本条将在后的抵押权
限于已经设立的抵押权，
而非仅仅签订抵押合同，
不仅逻辑上更为周延，
操作上也更为便捷。
第三，
如何理解
“原租赁关系不受该抵押权的影响”。
所谓原租赁关系
不受该抵押权的影响，
一方面，
是指抵押权的设立
不影响原租赁关系的存续，
承租人仍可基于租赁合同
继续占有使用租赁物；
另一方面，
是指抵押权实现时，
只要租赁合同
还在合同有效期内，
租赁合同对抵押物(同时也是租赁物)受让人
继续有效，
受让人取得的是
有租赁权负担的抵押物。
此时，
抵押权人
或者受让人
能否向抵押人主张损害赔偿?
对此，
存在不同观点。
有一种观点认为，
承租人
占有租赁物
本身就具有一定的公示功能，
对此，抵押权人在设立抵押权时
是明知的，
受让人受让抵押权时
更是明知的，
因此，
不能向抵押人主张损害赔偿。
另一种观点则认为，
承租人占有租赁物
不一定就是
租赁物变动的
公示方法，
抵押人在设立抵押时
应当将已经设立租赁权的事实
告知抵押权人，
因抵押人未尽告知义务
而导致的抵押物价值贬损的损失，
抵押权人可以向抵押人主张。
但在抵押物
拍卖、
变卖
时，
其上有权利负担这一事实
受让人往往是明知的，
受让人明知物上有权利瑕疵
仍然从事交易，
应当自担风险，
不得请求
承担权利瑕疵担保责任。
况且物上存在权利瑕疵
也会影响抵押物的价值，
受让人可能会以较低的价格
受让抵押物，
因而价格的贬损
对其来说不能算是损失，
故其不能向抵押人主张损失。
我们赞同后一种观点。
第四
关于“抵押不破租赁”的适用范围。
关于“买卖不破租赁”
或者“抵押不破租赁”
是
仅适用于不动产租赁，
还是
适用于一切租赁，
一直存在争议。
有观点认为，
应当将其限于不动产租赁。
我们认为，
从立法论的角度看，
该说确有一定道理。
但从《民法典》相关条文的表述看，
并未对适用范围作出限制，
故应当理解为
该规则适用于包括动产在内的租赁。
总之，
在先租赁后抵押场合，
权利顺序为：
已转移占有的租赁权
>
已设立的抵押权
>
未转移占有的租赁权。
三、关于先抵押后租赁的情形
三、关于先抵押后租赁的情形
“抵押不破租赁”
针对的是
租赁权设立在先的情形，
而在租赁权设立在后，
在先的不动产抵押权已经设立
或者动产抵押已经办理登记
的情况下，
抵押权均可以对抗租赁权。
值得探讨的是，
动产抵押权设立后
又将抵押财产出租的，
该租赁关系能否对抗未经登记的动产抵押权?
我们认为，
租赁权不是担保物权，
因而不能简单地
参照《民法典》第415条规定的精神，
以公示先后作为
确定能否对抗的依据，
而应当根据《民法典》第403条
有关登记对抗的规定，
确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权，
具体来说：
承租人未实际占有租赁物的，
其享有的仅为一般债权，
依照《民法典》第403条之规定，
不得对抗物权性质的动产抵押权。
如果承租人已经实际占有租赁物，
则要看其是否为
恶意当事人
来确定能否对抗：
其为恶意承租人的，
不能对抗抵押权；
反之，其为善意承租人的，
可以对抗抵押权。
从举证责任的角度看，
应当推定承租人
为善意当事人，
由抵押权人举反证
推翻有关善意的推定。
实践中，
除非
承租人与抵押关系当事人之间
具有某种密切的关系，
否则，
将很难推翻有关善意的推定，
毕竟该抵押权
未办理抵押登记手续。
四、如何理解租赁权不得对抗已登记的抵押权问题
一段
不动产抵押权设立
或者动产抵押合同签订
并登记
后，抵押人又将抵押财产出租
并转移占有
的，租赁权不得对抗已经登记的抵押权，
即抵押权实现时
应当除去租赁权，
而在抵押权实现之前，
抵押权与租赁权
是可以并存的。
值得探讨的是，
有权除去抵押权的
是
抵押权人、
抵押物的受让人
还是
人民法院；
除去的时点
是
抵押权实现之时，
还是
实现之后；
除去的方式
是
自动除去
还是
通过
解除合同、
宣告合同无效
等方式除去；
除去后承租人的损失
该由谁负担。
二段
关于谁有权除去租赁权。
租赁权
不得对抗已登记的
抵押权，
意味着在抵押权实现时，
抵押权人有权除去租赁权。
当然，
应否除去租赁权
是抵押权人的权利，
抵押权人在实现抵押权时
未除去租赁权，
导致受让人通过
拍卖、
变卖
等方式取得抵押物所有权时
有租赁权负担的，
受让人也可以除去租赁权。
但
不论如何，
应否除去租赁权，
都不能由法院代替相关权利人作决定。
抵押权人除去租赁权时
是否需要法定的理由，
如租赁权对抵押权的实现产生不利影响?
我们认为，
一方面，
已登记的抵押权
优先于租赁权，
本来就意味着
抵押权人有权除去租赁权，
对其行使权利不应加以限制。
另一方面，
如何认定
租赁权对抵押权的实现
有不利影响
也缺乏一个明确的可操作的标准，
而且一旦施加了此种限制，
其结果是由
人民法院来认定应否除去租赁权，
既
扩大了法院的裁量权，
也不当限制了
相关权利人的权利。
三段
关于除去租赁权的时点。
如前所述，
除去租赁权的时点
可以是
抵押权实现之时由抵押权人除去，
前者是抵押权破除租赁，
也可以是
在抵押权实现之后
由抵押物受让人除去。
后者则是买卖破除租赁，
但二者
都是物权变动
不影响租赁合同存续
这一规则的例外。
而之所以出现例外，
是因为物权变动
发生在租赁权设立之前，
因而可以对抗
在后的租赁权。
四段
关于除去租赁权的方式。
租赁权不能当然除去，
否则
既不易确定时点，
也不能
体现抵押权人的选择权。
抵押人在抵押权设定后
再将标的物出租，
本身并不存在合同无效
或者可撤销的情形，
因而亦不宜通过可撤销
或者合同无效制度来行使。
我们认为，
应当认为抵押权人
或者抵押物受让人
享有法定的解除权，
即在实现抵押权时或者受让抵押物时，
其享有依法解除租赁合同的权利，
此种权利性质上
属于形成权，
只需以意思表示通知承租人，
或者在抵押权实现程序中
通知法院即可。
五段
关于承租人的损失问题。
承租人应当知道
租赁权不得对抗
设立在先的
已经登记的抵押权，
在此情况下
其仍然签订租赁合同，
应当自行承担损失。
如果抵押权已经设立
但尚未登记，
而承租人已经基于租赁合同占有租赁物的，
其租赁权可以对抗抵押权，
不存在损失承担问题。
设立在先抵押权未经登记，
而承租人也未占有租赁物的，
此时，
基于物权优先于一般债权的原理，
租赁权不能对抗已经设立的抵押权，
也不存在损失承担问题。
本条无审判实践中注意问题
第四百零六条
条文
406条
1款
抵押期间，
抵押人可以转让抵押财产。
当事人另有约定的，
按照其约定。
抵押财产转让的，
抵押权不受影响。
2款
抵押人转让抵押财产的，
应当及时通知
抵押权人。
抵押权人能够证明
抵押财产转让
可能损害抵押权的，
可以请求
抵押人将转让所得的价款
向抵押权人提前清偿债务
或者提存。
转让的价款
超过
债权数额的部分
归抵押人所有，
不足部分
由债务人清偿。
条文主旨
本条是关于
转让抵押财产的规定
条文理解
一、关于条文沿革
一段
抵押人能否转让抵押财产，
相关立法及司法解释
不断处于变化之中，
本条系从《物权法》第191条修改而来。
要准确理解本条，
必须全面了解本条的沿革。
二段
《民法通则》
对抵押财产的转让
未作规定，
最早对此作出规定的
是《民法通则意见》
第115条第1款规定：
“抵押物
如由抵押人自己占有
并负责保管，
在抵押期间，
非经债权人同意，
抵押人将同一抵押物转让他人，
或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，
其行为无效。”
我们将其简称为
未经同意转让无效制度。
三段
《担保法》
第49条
分三款
对抵押财产的转让
进行了规定。
其中第1款规定：
“抵押期间，
抵押人转让
已办理登记的抵押物的，
应当通知抵押权人
并告知受让人转让物已经抵押的情况；
抵押人未通知抵押权人
或者未告知受让人的，
转让行为无效。”
第2款规定：
“转让抵押物的价款
明显低于其价值的，
抵押权人可以要求
抵押人提供相应的担保；
抵押人不提供的，
不得转让抵押物。”
第3款规定：
“抵押人转让抵押物所得的价款，
应当向抵押权人提前清偿所担保的债权
或者向与抵押权人约定的第三人提存。
超过债权数额的部分，
归抵押人所有，
不足部分
由债务人清偿。”
该条确定了三项制度：
一是
未通知或者告知转让无效制度，
二是
提供相应担保制度，
三是
提前清偿或者提存制度。
但如何理解《担保法》第49条规定的制度，
存在很大争议。
如
在该条
是否承认抵押权具有追及力、
是否承认价金的物上代位制度
以及是否承认涤除权
等问题上，
均存在不同认识。
正因如此，
有学者认为，
这是一条混乱
而令人难以捉摸的条款。
四段
正因如此，
有必要对该条进行解释。
为此，
《担保法司法解释》
第67条
分两款进行了解释：
“抵押权存续期间，
抵押人转让抵押物
未通知抵押权人
或者未告知受让人的，
如果抵押物已经登记的，
抵押权人仍可以行使抵押权；
取得抵押物所有权的受让人，
可以代替债务人
清偿其全部债务，
使抵押权消灭。
受让人清偿债务后
可以向抵押人追偿。”
“如果抵押物未经登记的，
抵押权不得对抗受让人，
因此给抵押权人造成损失的，
由抵押人承担赔偿责任。”
该条区分
已登记的抵押权
和未登记的抵押权，
规定
已登记的抵押权
具有追及效力，
同时规定
已经取得抵押物所有权的受让人
享有涤除权。
五段
《物权法》第191条规定：
“抵押期间，
抵押人经抵押权人同意
转让抵押财产的，
应当将转让所得的价款
向抵押权人提前清偿债务
或者提存。
转让的价款
超过
债权数额的部分
归抵押人所有，
不足部分
由债务人清偿。
抵押期间，
抵押人未经抵押权人同意，
不得转让抵押财产，
但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
该条
并未完全沿袭
《担保法》及其司法解释的相关规定，
而是
在一定程度上
又回到了《民法通则意见》的规定，
如规定
抵押人转让抵押财产
应经抵押权人“同意”,
而非《担保法》规定的“通知”抵押权人
或者“告知”受让人的制度。
该条同时也吸收了
《担保法》第49条第3款
确立的提前清偿
或者提存制度。
该条仅规定
抵押人转让抵押财产
应经抵押权人“同意”,
抵押人未经抵押权人同意
不得转让抵押财产，
但对同意或者不同意的效果均未予规定，
导致实践中
对未经同意的抵押合同的效力是
有效、
无效
还是效力待定，
以及抵押权人同意
是否产生抵押权消灭的后果
等问题聚讼纷纭、莫衷一是。
六段
《民法典》
并未继续沿袭
此前不承认抵押权具有追及力，
因而均对抵押人转让抵押财产
进行限制的做法，
而是在承认抵押权
具有追及力的基础上，
认可抵押人有权转让抵押财产。
同时，
本条也借鉴
《担保法》
《物权法》
有关提前清偿债务
或者提存
的规定，
但不同的是：
一是
只有在抵押权人
能够证明
抵押财产转让
可能损害抵押权的情况下，
抵押权人才能请求
抵押人提前清偿债务
或者提存；
二是
这是抵押权人的权利，
而非抵押人的义务；
三是
抵押人负有通知义务，
但与《担保法》
第49条规定
“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，
转让行为无效”
不同，
本条规定的通知
不影响转让行为的效力
二、抵押财产转让与抵押权的追及力
二抵押财产转让与抵押权的追及力
物权的追及效力，
是指物权设立后，
不论标的物辗转流入何人之手，
物权人都有权
追及物之所在
并直接支配该物
的效力。
就抵押权来说，
其追及力表现为，
在抵押人将抵押物转让他人的情况下，
抵押权人可以向受让人主张抵押权，
即受让人取得的是有抵押权负担的财产。
但
除《担保法司法解释》第67条外，
不论是
《民法通则意见》
还是
《担保法》
《物权法》,
均不承认抵押权具有追及力，
因而均对抵押人转让抵押财产进行了限制。
只不过在限制条件上，
是
应当由抵押权人同意，
还是
通知抵押权人
或者告知受让人
上存在不同而已。
之所以
要对抵押财产转让进行限制，
主要是为了
降低因抵押财产转让
给抵押权人
或者抵押人
造成的风险：
比如，
转让已设定抵押
但未办理登记的汽车，
如
买受人根据善意取得制度取得所有权，
则抵押权消灭，
对抵押权人不利；
买受人取得的是有抵押权负担的抵押财产，
则对抵押人不利。
我们认为，
此种担心
既
没必要，
也
不符合民法原理。
因为从法理上说，
其一
设定抵押权，
仅是在物上
设定了权利负担，
抵押人作为抵押财产的所有权人，
仍然享有对抵押财产的支配权，
其中就包括了转让抵押财产的权利，
对抵押财产转让进行限制
法理依据不足，
此其一。
其二，
在抵押权已经进行登记的情况下，
买受人自愿买受的，
根据抵押权的追及效力，
允许抵押权人向买受人主张抵押权，
对买受人并无不公。
反之，
已设定但未经登记的动产抵押，
不能对抗善意买受人，
由抵押权人来承担
因未办理登记而产生的风险，
对其亦无不公
其三，
抵押财产所得的价款
可用于清偿债务，
既
有利于抵押权人实现权利，
也
减少了抵押权实现的成本。
至于转让所得价款
不足以清偿债务的，
抵押权人
既可以
通过行使追及力的方式
向受让人主张抵押权，
也可以
通过让抵押人补足差价的方式实现债权，
并不当然会损害抵押权。
综合前述考虑，
本条允许抵押人在抵押期间
转让抵押财产。
准确理解本条，
需要把握以下几点：
第一，
抵押人有权转让抵押财产。
抵押人转让抵押财产
属于有权处分，
不以抵押权人同意
为生效条件。
况且，
即便属于无权处分，
根据区分原则，
转让合同
不以出让人有处分权为必要，
无权处分也不影响转让合同的效力。
第二，
关于另有约定问题。
如果
抵押合同约定，
抵押财产不能转让，
或者转让须经抵押权人同意的，
根据意思自治原则，
此种约定在当事人之间有效，
但此种约定
不得对抗善意第三人。
第三，
应当区分
抵押权
是否已经进行登记
而予以区别对待。
已经登记的抵押权
原则上
可以对抗买受人，
即便买受人已经取得抵押财产所有权，
抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，
向受让人主张权利。
反之，已设立
但未经登记
的动产抵押权，
不能对抗善意买受人，
买受人取得
无权利负担的
抵押财产所有权。
至于抵押权人
能否针对抵押人
转让所得的价款
行使优先权，
涉及物上代位权
是否包括价金这一问题。
三、关于应否承认价金代位问题
三、关于应否承认价金代位
根据《民法典》第390条的规定，
抵押权的物上代位性，
指的是在
抵押物
毁损、
灭失
或者被征收
等情况下，
抵押权人可以就获得的
保险金、
赔偿金
或者补偿金
等代位物
优先受偿的法律属性。
从该条规定看，
产生物上代位的事实
限于
毁损、
灭失
或者被征收
等导致抵押物所有权绝对灭失的事实，
而转让
只是导致所有权主体的变更，
并未导致抵押物的灭失，
故从文义上看，
转让所得价款
不属于代位物的范畴。
从本条规定看，
抵押人转让抵押财产
可能损害抵押权时，
抵押权人
仅能请求
抵押人将所得价款用于提前清偿
或者提存，
并未规定
对价款享有优先受偿权。
就此而言，
本条亦未承认
价金代位制度。
之所以未规定价金代位制度，
是因为本条认可
抵押权具有追及效力，
因此在抵押财产转让时，
抵押权人可以向受让人主张抵押权，
一般无须用物上代位制度
来解决抵押权人的保护问题。
在动产抵押已经设立
但未经登记，
而买受人又善意取得动产所有权的情况下，
抵押权人的抵押权消灭，
此时，抵押人转让抵押财产的行为
损害了抵押权，
抵押权人可以请求
抵押人将转让所得价款
用于提前清偿债务或者提存。
抵押人怠于履行通知义务，
导致抵押权人未能行使相关权利，
因此遭受损失的，
抵押人应当承担损害赔偿责任。
四、关于通知问题
四、关于通知问题
本条第2款规定，
抵押人转让抵押财产的，
应当及时通知抵押权人。
通知义务性质上属于附随义务，
抵押人未尽通知义务不影响合同效力。
就此而言，
与《担保法》第49条
“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，
转让行为无效”的规定不同。
未履行通知义务
尽管
不影响转让合同效力，
但却
违反了抵押合同的约定，
在抵押合同项下构成违约，
抵押权人可根据约定
或者法律规定
请求抵押人承担违约责任。
之所以规定抵押人负有通知义务，
一方面，
是便于抵押权人决定
是否请求
抵押人提前清偿债务或者提存。
因为，抵押权人只有在接到通知后，
才可能去举证证明
该转让行为是否损害抵押权，
并据此决定
是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。
另一方面，
只有在抵押人
将抵押财产转让的事实
通知抵押权人后，
抵押权人才能向
受让人主张抵押权。
五、关于提前清偿或者提存问题
序
序
《担保法》第49条
以及《物权法》第191条
均有提前清偿
或者提存
制度，
但与本条规定
并不完全相同。
主要体现在：
第一，
《担保法》
与《物权法》
均以限制
抵押财产转让为前提，
未经抵押权人同意、
未通知抵押权人
或未告知受让人
的，不发生抵押物转让的后果，
抵押人并不当然能够依照转让合同取得价款。
只有
在抵押权人同意转让
或者收到通知、
受让人被告知
从而转让有效的情况下，
才存在以价款提前清偿
或者提存的问题。
而《民法典》
认可抵押财产
可自由转让，
转让合同不存在
未经相关当事人同意而无效的问题。
第二，
根据
《担保法》
与《物权法》
的相关规定，
只要转让有效，
所得价款
必须用于提前清偿或者提存，
则与限制转让是一脉相承的：
原则上不允许转让
一旦允许转让，
就要提前清偿或者提存。
而《民法典》则规定，
既然
转让本身是合法的，
因此
一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，
除非其能够举证证明
该转让行为可能损害其抵押权，
如
动产抵押已经设立
但未登记的情况下，
抵押人转让抵押物就可能会损害抵押权。
但即便如此，
是否请求提前清偿或者提存，
对抵押权人来说是一种权利而非义务，
其
可以提出请求，
也可以不请求。
第三，
就担保物权而言，
其实现具有或然性，
主债务人
在债务履行期限届满前
已经履行了主债务的，
担保物权自动归于消灭，
不存在实现问题。
因而，
提前清偿或者提存的
只能是主债务，
而非担保债务。
如果
转让所得价款
超过主债权数额，
则主债务消灭导致抵押权消灭，
剩余部分归抵押人所有。
不足的，
则主债务部分消灭。
根据抵押权的不可分性，
已经受偿的债权尽管已经消灭，
但抵押物的范围
并不作相应缩减，
而是仍以全部的抵押物
担保剩余的债权。
六、关于受让人的涤除权问题
关于受让人的涤除权问题
所谓涤除权，
是指
取得抵押财产所有权的受让人，
可以通过
代替债务人清偿其全部债务的方式，
使抵押权归于消灭的权利。
涤除权产生的前提
是受让人取得了
有权利负担的
抵押财产所有权，
这就需要以抵押财产可以自由转让，
且抵押权具有追及力为其产生的前提。
如果
抵押财产不能自由转让，
则
未经抵押权人同意，
或者认为抵押合同存在效力瑕疵，
或者认为不能产生权利变动的法律效果，
但不论如何
均不产生
受让人取得抵押财产所有权的法律后果，
自然不存在涤除权利负担的问题。
《担保法司法解释》
第67条第1款后半句规定：
“取得抵押物所有权的受让人，
可以代替债务人清偿其全部债务，
使抵押权消灭。
受让人清偿债务后
可以向抵押人追偿。”
这就是有关涤除权的规定。
《物权法》第191条第2款
尽管
也有受让人代为清偿债务
消灭抵押权的，
即便未经抵押权人同意，
抵押人也可以转让抵押财产的规定。
但
该条规定
是
以抵押财产不能自由转让为前提的，
因而不是有关涤除权的规定，
而是
有关代为履行
及其相应法律后果
的规定，
即受让人与抵押人
签订抵押财产转让合同，
受让人代替债务人履行债务，
进而使抵押权归于消灭，
从而基于抵押财产转让合同
取得抵押财产所有权的约定。
本条未规定涤除权，
但在抵押财产
可以自由转让
且抵押权具有追及力
的情况下，
受让人享有涤除权乃当然之理。
就此而言，
《担保法司法解释》
第67条有关涤除权的规定
仍有其适用余地。
其具体适用条件为：
一是
涤除权的主体
是已经取得
抵押物所有权的受让人。
仅签订受让合同
但未取得抵押物所有权的，
不存在物上的权利负担问题，
因而也就谈不上涤除问题。
二是
行使涤除权
须以
受让人代替债务人
清偿全部债务为前提。
仅清偿部分债务的，
基于抵押权的不可分性，
抵押权仍然存在，
自然也谈不上涤除问题。
三是
关于涤除的程序，
并无具体规定。
但一般包括
自行涤除
与诉讼涤除
两种方式，
主要方式是办理涂销登记。
四是
涤除权行使的后果是，
受让人可向抵押人追偿
本条无审判实践中注意问题
第四百零七条
条文
407条
抵押权
不得与债权分离
而单独转让
或者作为其他债权的担保。
债权转让的，
担保该债权的抵押权
一并转让，
但是法律另有规定
或者当事人另有约定
的除外
条文主旨
本条是关于
抵押权随主债权转让的规定
条文理解
一、辩证理解登记生效主义与抵押权从属性之间的关系
一段
作为担保物权的一种，
抵押权
以其所担保的债权存在为前提，
没有债权，
就不可能有抵押权，
抵押权失去了债权，
也就失去了存在的意义。
因此，
抵押权的转让
或者以抵押权为其他债权设定担保，
应当与抵押权所担保的债权一同进行。
抵押权人转让抵押权的，
抵押权应当与其所担保的债权一同转让；
抵押权人
以抵押权
向他人提供担保的，
抵押权应当与其所担保的债权一同
向他人提供担保。
单独转让抵押权
或者单独以抵押权作为其他债权担保
的行为无效。
二段
抵押权随着主债权转让而一并转让，
转让后
是否必须重新
办理抵押登记手续
或者抵押权人变更手续，
我们认为，
抵押权随主债权一并转让，
债权受让人取得的抵押权
系基于法律的明确规定，
并非基于新的抵押合同
重新设定抵押权，
无需办理抵押权转移登记，
债权受让人即取得抵押权。
主要理由为：
首先，
附有不动产抵押权的合同债权转让，
虽然
合同债权转让
属于法律行为，
但
不动产抵押权的转让
应为债权转让行为的法定效果，
并非基于法律行为的不动产物权变动。
《民法典》物权编
有关不动产物权变动
依登记生效的规定，
仅指设立该不动产物权，
适用于不动产物权的原始取得，
而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，
应当类推适用《民法典》关于
继承取得不动产物权的规定，
其生效不以变更登记为要件。
其次，
债权转让，
针对主债权设立的抵押权继续存在，
无须再行登记，
有利于保障主债权顺利实现。
只有作如此解释，
才不会导致债权让与后
抵押权未办理移转登记前，
发生无担保债权存在之情形，
从而与抵押权的从属性有违。
最后，
《担保法司法解释》第72条第1款规定：
“主债权被分割
或者部分转让的，
各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”
由此可见，
债权受让人
可以取得
和行使
原债权的抵押权，
并没有规定
债权受让人必须办理抵押变更登记后
才能享有和行使抵押权。
二、例外情形
例外情形
在法律另有规定和当事人另有约定时，
抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。
“法律另有规定”,
例如《民法典》第421条规定，
最高额抵押担保的债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让。
最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，
并不是
因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，
而是
因为最高额抵押权在处分上的从属性
具有特殊性：
最高额抵押权
并不
随某一具体债权的转让而转让，
只能
随基础法律关系一同转让。
之所以如此，
是因为最高额抵押权所担保的债权
是连续发生的债权，
在最高额抵押权没有确定时，
债权总额是不确定的，
是随时发生变化的。
尽管
某一具体债权转让了，
但将来
还有发生债权的可能。
基于抵押权的不可分性，
最高额抵押权自不能随之转让。
“当事人另有约定”,
既可以
是抵押权人在转让债权时，
与受让人约定，
只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，
这种情形大多发生在
债权的部分转让时；
也可以
是第三人专为特定的债权人设定抵押的，
该第三人与债权人约定，
被担保债权的转让未经其同意的，
抵押权因债权的转让而消灭。
本条无审判实践中注意问题
第四百零八条
条文
408条
抵押人的行为
足以使抵押财产价值减少的，
抵押权人有权请求
抵押人停止其行为；
抵押财产价值减少的，
抵押权人
有权请求
恢复抵押财产的价值，
或者提供与减少的价值相应的担保。
抵押人
不恢复抵押财产的价值，
也不提供担保的，
抵押权人有权请求债务人提前清偿债务
条文主旨
本条是关于
抵押权保全权的规定
条文理解
一、抵押权保全权与相关制度
一对抵押权的保护
一段
对于抵押权
能否通过物权请求权方式
予以保护，
存在不同观点。
我们认为，
抵押权作为物权，
当然可以通过物权请求权的方式进行保护。
但与
所有权
与用益物权
不同，
抵押权作为价值物权，
其设立
不以转移物的占有为必要，
抵押财产占有状态的变化，
不影响抵押权的实现，
故抵押权人不能行使原物返还请求权。
但抵押人或者第三人的行为
足以使抵押财产价值减少的，
抵押权人有权请求
停止侵害、
排除妨害
或者消除危险。
抵押财产价值减少的，
抵押权人有权请求
恢复抵押财产的价值，
或者提供与减少的价值相应的担保。
前者
属于排除妨害
或者消除危险
请求权，
后者
属于恢复原状请求权，
但均属于物权请求权的范畴。
二段
当然，
当抵押人
或者第三人
的过错行为
导致抵押财产减少时，
同时也构成侵权责任，
抵押权人也可以
基于《民法典》侵权责任编的规定
寻求救济。
但基于物权请求权和侵权责任进行救济，
还是存在一定区别的，
表现在：
一是在构成要求上，
物权请求权
不以抵押人的过错为要件，
只要抵押人实施了
导致抵押财产价值减少的行为，
抵押权人就可以行使物权请求权。
而侵害抵押权的侵权责任，
则以抵押人
具有过错为必要。
二是在法律后果上，
物权请求权中的
排除妨碍、
消除危险
等形式，
均不要求有显示的损害，
消除危险
更是具有预防的性质。
而侵权责任的
主要形式
是损害赔偿。
当然，
《民法典》将
排除妨碍、
消除危险
等纳入了侵权责任的范畴，
二者在法律后果上的区别趋于模糊。
但学理上坚持此种区分仍有必要。
三是在是否适用诉讼时效上，
物权请求权
不适用诉讼时效，
而侵害抵押权的侵权责任
则要受诉讼时效的限制。
二抵押权保全权与物权保护
抵押权保全权与物权保护
抵押权设立后，
抵押权人
并不实际占有抵押财产，
抵押财产仍由抵押人
占有、
使用、
收益
和处分(包括
事实处分
和法律处分),
因而最有可能损害抵押权的是抵押人。
当抵押人的行为
导致抵押财产价值减少时，
有必要赋予抵押权人救济的权利，
此种权利
即为抵押权保全权，
包括
抵押财产价值减少防止权、
恢复抵押财产价值请求权、
增加担保请求权
以及提前清偿请求权
四方面的内容。
其中，
抵押财产价值减少防止权包括
排除妨害请求权
或者消除危险请求权，
恢复抵押财产价值请求权、
增加担保请求权
则属于恢复原状请求权，
但二者均属于物权请求权范畴。
而提前清偿请求权，
有点类似于《民法典》合同编
对预期违约制度的救济，
性质上属于债权请求权。
可见，
抵押权保全权
既包括
物权请求权，
也包括
债权请求权，
不能简单地为物权请求权所涵盖。
此外，
抵押权保全权行使的对象
是抵押人，
不包括第三人，
此点也不同于物权请求权。
二抵押权保全权与物权保护
序
序
本条第一句
是有关抵押财产价值减少防止权的规定。
准确理解该制度，
需要注意以下几点：
第一
第一，
须是抵押人的行为。
抵押人使抵押财产价值减少的行为，
主要包括两个方面：
一
是抵押人积极采取的行为，
往往是对抵押财产的事实处分行为，
如
砍伐抵押的树木、
拆除抵押的房屋、
卸掉抵押汽车的轮胎，
等等。
对抵押财产的法律处分
如转让抵押财产
往往具有对价，
抵押人可以用所得价款清偿债务。
抵押权人也可以基于抵押权的追及力
向抵押财产的受让人主张权利，
一般不存在使抵押财产价值减少的情形。
二
是抵押人的消极不作为，
如
对抵押的危旧房不作修缮、
对抵押的机动车不进行定期保养、
有库房却任由抵押的机器设备
在室外风吹雨淋。
鉴于该项请求权性质上
属于物权请求权，
故抵押人对其行为是否存在过错，
在所不问。
因
地震、
水灾、
火灾
等自然事件
以及第三人原因
导致抵押财产价值减少，
如有
保险金、
赔偿金
的，可通过物上代位制度解决，
但因其并非抵押人的行为，
不适用本条有关抵押权保全权的规定。
第二
第二，
足以使抵押财产的价值减少。
抵押人作为抵押财产的所有人，
依法享有对抵押财产的使用处分权，
抵押财产因正常使用而产生的损耗，
不属于此处所谓的抵押财产的价值减少。
从举证责任的角度看，
抵押权人
只要举证证明
抵押人的行为
不属于正常的使用行为，
此种行为“足以”导致抵押财产的价值减少即可，
无须就
抵押财产价值是否实际减少
承担举证责任。
而抵押人的行为
是否“足以”导致抵押财产的价值减少，
需要结合个案情况
进行具体判断。
抵押人的行为
导致抵押财产价值减少，
但抵押财产仍然存在，
才有抵押权保全权适用的余地。
抵押财产灭失，
如果是第三人的行为
或者意外事故
所致，可能会产生
赔偿金、
保险金
的物上代位问题；
如果是不可抗力所致，
则抵押权人
要承担因此导致的风险；
如果是抵押人的行为所致，
则抵押权人
可以基于《民法典》侵权责任编的规定
请求抵押人承担违约责任，
但均不适用本条规定。
第三
第三，
第三，
在救济方式上。
抵押人的行为
已经现实地
妨害抵押权的实现，
如拆除抵押的房屋，
抵押权人可以请求停止侵害；
对于持续性的妨害行为，
还可以请求排除妨害。
抵押人的行为
并未现实地妨害抵押权的实现，
但依据社会一般观念
足以认定该行为
导致抵押财产价值减少，
如抵押人任由抵押的机器设备在室外风吹雨淋的，
抵押权人可以请求消除危险。
至于请求权行使的具体方式，
既可以
直接向抵押人主张，
也可以
通过诉讼的方式主张。
三、关于恢复抵押财产价值请求权、增加担保请求权
恢复抵押财产价值请求权、增加担保请求权
一段
抵押财产价值减少防止权
作为物权请求权，
主要是一种预防性的权利，
目的是为了不使抵押财产贬值。
但当抵押人的行为
已经造成抵押财产价值的减少，
此时行使抵押财产价值减少防止权已无意义，
这就需要赋予抵押权人以某种权利，
恢复抵押财产的价值，
这就是本条规定的
恢复抵押财产价值请求权
和增加担保请求权。
这两项请求权性质上
均属于物权请求权性质的
恢复原状请求权，
其适用不以抵押人有过错为必要。
只要抵押人的行为
导致抵押财产价值减少，
抵押权人就可以行使前述请求权。
当然，此处所谓的抵押财产价值减少，
同样也不包括因正常使用而导致的抵押财产损耗，
但不能依此就认为需要以抵押人的过错为要件。
前述两项请求权
在行使时并无顺序限制，
抵押权人可以自由选择适用何种请求权，
但不得
既请求
恢复抵押财产价值，
又请求
另行增加担保。
另行增加的担保
须与减少的价值相当，
因而一般是物保；
在抵押权人同意的情况下，
也可以是保证。
二段
抵押财产的价值减少，
减少的部分
如果产生相应的赔偿金或者保险金的，
此时抵押权人可以根据物上代位制度，
请求就赔偿金或者保险金优先受偿。
在此情况下，
其不能再根据本条规定
请求恢复抵押财产价值
或者增加担保，
否则，就双重获利了。
四、关于提前清偿请求权
关于提前清偿请求权
一旦抵押人的行为
导致抵押财产价值减少，
抵押权人请求抵押人恢复抵押财产价值
或者增加担保
后，抵押人
既不
恢复抵押财产价值
又不
增加担保
的，
当
抵押人本身就是债务人时，
抵押人的行为
表明其将不履行合同义务，
根据《民法典》第578条
有关预期违约的规定，
抵押权人有权要求
债务人(同时也是抵押人)提前清偿债务。
可见，本条规定的法理依据
即为预期违约规则。
抵押人是第三人时，
应否与抵押人同为债务人时
采用相同规则处理，
存在不同观点。
有一种观点认为，
当抵押人为第三人时，
债务人
对抵押人导致抵押物价值减少的行为
可能并不知情，
仅仅因为抵押人的行为
就直接迫使债务人在没有任何准备的情况下
就丧失期限利益，
由其提前清偿债务
对其并不公平。
因此，
在抵押人
既不
恢复抵押财产价值
又不
增加担保时，
抵押权人必须再次请求
债务人提供新的担保。
只有在债务人
拒不提供新的担保时，
抵押权人才能根据预期违约的法理
请求债务人提前清偿。
应该说，
此处确有一定的道理，
也有比较法上的依据，
但本条并未采纳前述观点，
而是笼统规定
只要抵押人不恢复抵押财产价值
又不增加担保
的，抵押权人就有权请求债务人提前清偿。
本条无审判实践中注意问题
第四百零九条
条文
409条
1款
抵押权人
可以放弃
抵押权
或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人
可以协议变更
抵押权顺位
以及被担保的债权数额
等内容。
但是，
抵押权的变更
未经其他抵押权人
书面同意的，
不得对其他抵押权人
产生不利影响。
2款
债务人
以自己的财产设定抵押，
抵押权人
放弃
该抵押权、
抵押权顺位
或者变更抵押权
的，其他担保人
在抵押权人
丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任，
但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
条文主旨
本条是关于
抵押权顺位
及相关规则
的规定
条文理解
一 、抵押权顺位概述
概述
一段
抵押权的顺位，
是指抵押人
就同一财产
设定两个
或者两个以上
的抵押权时，
各抵押权之间优先受偿的先后次序。
简言之，
即同一抵押财产上
存在多个抵押权时，
各抵押权之间的先后顺序。
根据《民法典》第414条的规定，
确定抵押权顺位的主要依据
是登记：
登记在先的
优先于
登记在后的，
已登记的
优先于
未登记的，
均未登记的
按债权比例
平等受偿。
二段
根据顺位在先的抵押权
因实行抵押权以外的原因
而消灭
时，顺位在后的抵押权是否依次升进的不同，
比较法上
有抵押权顺位固定主义
和抵押权顺位升进主义
之别。
《民法典》沿袭《物权法》的既有做法，
原则上
采抵押权顺位升进主义，
但
在顺序在先的抵押权
与
该财产的所有权归属一人，
即发生所有权与抵押权的混同时，
为保护所有权人的合法权益，
例外情况下
不允许后顺位抵押权人升进。
就此而言，
《担保法司法解释》
第77条仍有
适用之必要。
如
债权人甲
对债务人乙
享有价值100万元的债权，
抵押人丙
以其价值150万元的房屋
为债务人乙提供抵押，
后丙又以该房屋
为债权人丁
对债务人乙的90万元债权设定抵押，
其中
甲是第一顺位抵押权人，
丁是第二顺位抵押权人。
不久，
甲购买了丙的房屋，
成为房屋的所有权人。
此时抵押权因与所有权发生混同而消灭，
如果
根据抵押权顺位升进主义，
使丁成为第一顺位抵押权人，
则
意味着甲将因购买丙的房屋
而使原本处于第一顺位的所有权
沦为第二顺位，
对其显然不公。
为保护所有权人的合法权益，
例外情形
不允许抵押权顺位升进
有其合理性。
二 、抵押权顺位的放弃
一段
抵押权顺位的放弃
包括
相对放弃
和绝对放弃
两种。
所谓
抵押权顺位的相对放弃，
是指同一抵押财产上
先顺位抵押权人
为了特定后顺位抵押权人
或者无担保债权人
的利益，放弃自己的优先受偿利益的行为。
如
抵押人A
将自己价值250万元的抵押财产
分别为债权人
甲、
乙、
丙
设定了
第一、
第二、
第三
顺位抵押权，
担保的债权金额分别为
100万元、
150万元、
80万元，
甲为了丙的利益
而放弃第一顺位抵押权，
此种放弃即为相对放弃。
准确理解
抵押权顺位的相对放弃，
要把握以下几点：
一是
相对放弃的对象
包括
后顺位抵押权人
和无担保债权人
两种，不限于后顺位抵押权人。
二是
相对放弃的方式
是双方签订
以放弃抵押权为内容的协议，
该协议仅在当事人之间发生效力，
不影响其他顺位抵押权人的权利，
因而无须进行变更登记。
三是
相对放弃的后果是，
后顺位抵押权人
或者无担保债权人
在先顺位抵押权人所能受偿的范围内，
按各自的债权比例清偿。
在前举案例中，
假设抵押财产拍卖所得价款为250万元，
则在甲抛弃抵押权顺位前，
甲、
乙
的债权均能得到全部清偿，
丙
则无法受偿。
但在甲为了丙的利益
抛弃第一顺位后，
则乙的清偿
顺位、
金额
不受影响，
但丙
则与甲
就甲所能清偿的部分
按照债权比例清偿，
在甲能够优先受偿的100万元内受偿，
因而
甲的受偿份额为：
100÷(100+80)×100万元=55.6万元；
丙的受偿份额为：
80÷(100+80)×100万元=44.4万元。
二段
抵押权顺位的绝对放弃，
是指
先顺位抵押权人
放弃顺位利益的行为。
准确理解
抵押权顺位的绝对放弃，
应注意以下几点：
一是
与相对放弃需要签订协议不同，
绝对放弃
仅须先顺位抵押权人
作出放弃抵押权顺位的
单方意思表示即可。
二是
绝对放弃的效果
及于所有的后顺位抵押权人，
而只有
将放弃的意思表示
进行登记，
才能
产生此种后果。
故与相对放弃无须登记不同，
绝对放弃应当办理登记手续。
三是
就绝对放弃的后果而言，
存在不同观点。
有一种观点认为，
绝对放弃的后果是
使先顺位抵押权人成为无担保的普通债权人。
另一种观点则认为，
其后果是使放弃人
退居最后顺位的抵押权人，
但仍优先于后设立的抵押权人。
我们认为，
根据《民法典》第393条第3项之规定，
放弃抵押权的后果
是导致抵押权消灭。
而抵押权顺位的放弃，
放弃的
仅是顺位，
并非放弃抵押权。
因而其后果是
使放弃人退居最后顺位，
而非成为普通债权人，
否则，
就是抵押权的放弃
而非顺位的放弃了。
就此而言，
第二种观点更为可采
三、抵押权顺位的变更
序
序
抵押权顺位的变更，
指的是
同一抵押财产上的
数个抵押权人通过协议方式
变更抵押权的顺位。
在两个抵押权担保的债权数额
并不相同的情况下，
抵押权顺位的变更
往往还意味着被担保债权数额的变更。
准确理解抵押权的顺位变更制度，
应当把握以下几点：
第一
第一
须两个抵押权人之间
签订变更抵押权顺位的协议。
鉴于抵押权顺位变更
不涉及抵押人利益，
故无须征得其同意。
第二
第二
抵押权顺位的变更，
要征得利益可能受到顺位变更影响的
其他抵押权人的书面同意，
否则，对该抵押权人不生效力。
如
抵押人A将自己价值250万元的抵押财产
分别为债权人
甲、
乙、
丙
设定了
第一、
第二、
第三
顺位抵押权，
担保的债权金额
分别为
100万元、
150 万元、
80万元，
如果
甲与乙之间变更顺位，
鉴于对丙并无影响，
就无须征得丙的同意。
是甲与丙之间变更顺位，
不仅
对乙没有影响，
而且
对其还有利，
也无须征得其同意。
反之，如果
甲、
乙、
丙
设定的
第一、
第二、
第三
顺位抵押权担保的债权金额
分别为
80万元、
100万元、
150万元，
则
甲与丙变更抵押权顺位，
对乙不利，
就应当征得乙的书面同意，
否则，对乙不生效力。
至于甲与丙之间是否发生顺位变更的效力，
存在不同理解。
存在两种观点
一种观点认为，
鉴于未征得乙的同意，
故甲与丙之间不发生顺位变更的效力。
另一种观点认为，
就甲与丙之间来说，
仍然发生顺位变更的效力，
但担保债权的数额不发生变换。
也就是说，
丙成为
第一顺位抵押权人，
甲成为
第三顺位抵押权人。
但丙作为第一顺位抵押权人
所能优先受偿的范围，
仍以原第一顺位抵押权人甲
所能优先受偿的80万元为限；
至于第三顺位抵押权，
则
甲为80 万元、
丙为70万元，
二者按比例受偿。
我们赞同第二种观点。
第三
第三
关于应否办理变更登记问题。
从法理上说，
不动产顺位的变更，
不论
是否影响其他抵押权人的利益，
均无
须办理变更登记：
如果不影响其他抵押权人利益，
则抵押权顺位变更
仅对变更当事人产生影响，
无须办理变更登记。
如果影响其他抵押权人利益，
则
如果
征得该抵押权人同意的，
自然可以对该抵押权人发生效力；
未征得其同意的，
则不对该抵押权人发生效力，
也不妨碍在变更当事人之间发生效力。
就此而言，
并无必须办理变更登记之必要。
但根据《不动产登记暂行条例实施细则》
第68条之规定，
不动产抵押权顺位的变更
必须办理变更登记，
事实上将抵押权顺位变更
作为物权变动的形式
采登记生效主义了。
四、债务人作为抵押人的特别规定
序
本条第2款
是有关债务人
作为抵押人时，
抵押权人
放弃
该抵押权、
抵押权顺位
或者变更抵押权
时的特别规定。
准确理解本条第2款，
要注意把握以下几点：
序
第一
第一
须债务人
以自己的财产设定抵押。
参照《民法典》第392 条规定的精神，
被担保的债权上
设有多个担保，
其中债务人以自己的财产设定担保的，
债权人原则上
应当先就该物的担保实现债权，
其他担保人
仅在该担保实现后
仍不能清偿的部分承担补充责任。
可见，
其他担保人
享有某种类似于
先诉抗辩权的权利，
即要求债权人
首先实现债务人自身提供的担保。
对债权人来说，
其也有义务
先实现债务人自身提供的担保，
该义务性质上
属于不真正义务。
抵押权人怠于向债务人主张权利，
其他担保人
将在抵押权人
丧失优先受偿权的范围内
免除担保责任
第二
第二
抵押权人
怠于向债务人
主张担保的情形
包括
放弃抵押权、
放弃抵押权顺位
以及变更抵押权
三种情形。
放弃抵押权比较好理解，
如在混合担保中，
同一债权上
既有
债务人以自己的财产设定的抵押，
也有
保证的，
抵押权人放弃债务人抵押的结果，
将会加重保证人的责任，
使本来无须承担责任的保证人承担保证责任。
在此情况下，
保证 人可在
抵押权人丧失优先受偿权益的范围内
免除保证责任。
放弃抵押权顺位
也有可能损害
其他担保人的利益，
比如
甲借给乙100万元，
乙用自己的房屋设定抵押的同时，
又让丙为自己的债务提供保证，
此后
乙又将该房屋
先后抵押给
丁、
戊，
分别为其
120万元、
150万元
的债务提供担保，
甲、丁、戊分别为该房屋的
第一、
第二、
第三
顺位抵押权人。
如果
甲为了戊的利益
放弃第一顺位抵押权，
或者与戊变更抵押权顺位，
在抵押房屋的价值
不足以清偿升进后的
第一、
第二
顺位抵押权的情况下，
均会加重保证人丙的责任，
因而同样可援引本条规定
免除担保责任
第三
第三
其他担保人免责，
是
当然免责
还是
通过行使抗辩权的方式免责，
也存在不同理解。
一种观点认为，
抵押权人
放弃
抵押权、
抵押权顺位
或者变更抵押权，
性质上属于违反不真正义务，
其结果是
使抵押权人遭受权利减损，
即丧失优先受偿权。
相对应地，
其他担保人
在抵押权人丧失优先受偿权的范围内
享有免除相应担保责任的抗辩：
一旦其他担保人
提出该抗辩的，
将免除相应的担保责任；
反之，其不提出抗辩，
或者明示同意继续承担担保责任的，
则仍然需要承担担保责任。
另一种观点则认为，
只要抵押权人
实施了
放弃
抵押权、
抵押权顺位
或者变更抵押权
等任一行为，
其他担保人
就当然
在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内
免除责任，
除非其另行作出仍然提供担保的承诺。
二者的区别在于，
人民法院
是
依职权免除其他担保人的责任，
还是
只能依其他担保人的抗辩才能免除其责任。
从本条第2款的文义看，
似采第二种观点。
本条无审判实践中注意问题
第四百一十条
条文
410条
1款
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
抵押权人
可以
与抵押人协议
以抵押财产
折价
或者以
拍卖、
变卖
该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的，
其他债权人
可以请求人民法院
撤销该协议。
2款
抵押权人与抵押人
未就抵押权实现方式达成协议的，
抵押权人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
抵押财产。
3款
抵押财产折价
或者变卖的，应
当参照市场价格
条文主旨
本条是关于
抵押权实现的规定。
条文理解
序
序
本条是有关抵押权实现的规定，
较之于《物权法》,
条文本身并无实质变化。
但因为《民法典》第401条
对流押条款进行了柔化，
加之因应世界银行优化营商环境的要求，
导致在解释论上较之以往有了一定的变化，
主要表现在：
一是
应否允许当事人事先约定流押条款；
二是
应否允许当事人自行拍卖，
还是必须要诉诸司法拍卖。
针对前述问题，
详细分析如下：
一 、关于抵押权实现的事由
抵押权实现的事由
包括
法定事由
是指
债务人一旦不履行到期债务，
抵押权人就可以
直接请求实现抵押权。
和约定事由。
是指
当事人在抵押合同中约定，
一旦抵押人实施了某种行为，
抵押权人就可以基于该约定
提前实现抵押权，
即便此时债务履行期限尚未届满。
而此类约定事由
往往与抵押人
或者债务人
的违约行为相联系，
从而使抵押权加速到期，
法理上类似于预期违约制度。
二、关于折价与拍卖、变卖的衔接
一段
抵押权的实现方式
包括
折价、
拍卖、
变卖
三种方式。
其中折价
是指
抵押权人与抵押人
在债务履行期限届满后
达成以物抵债协议，
由抵权人取得抵押物的行为。
履行期限届满后
签订的以物抵债协议，
并不违反
法律、
行政法规
的强制性规定，
而且对抵押人也无不公，
因而是合法有效的。
当然，
如果因所折价款过低，
导致损害其他债权人利益的，
其他债权人可以通过
可撤销合同
或者债权撤销权
等有关规定，
请求撤销折价协议。
二段
值得探讨的是，
抵押权人能否
在抵押合同中
事先就作出约定，
如约定一旦出现法定
或者约定
的事由，
抵押权人就以约定的价值
取得抵押物，
这就涉及如何理解流押条款的效力问题。
此前的立法
是完全否定流押条款的效力的，
因此此类约定是无效的。
但《民法典》第401条
对流押条款作出了柔化规定，
这就为归属型清算
或者处分型清算
留下了空间。
据此，
如
债务人甲
以其价值100万元的房屋
向乙提供抵押，
约定不履行到期债务，
就将该房屋以100万元抵给乙。
在甲不履行到期债务时，
乙就可以请求甲将房屋过户到自己名下。
此时，
如果甲同意的，
意味着双方
事后重新达成了折价协议，
对抵押合同再次进行了确认，
符合《民法典》有关
以折价方式实现抵押权的规定，
此为归属型清算。
如果甲不同意，
可以请求
拍卖、
变卖
抵押财产，
拍卖、
变卖
所得价款用于优先清偿债务，
并实行多退少补，
此时转为处分型清算。
鉴于抵押人甲是抵押财产的所有人，
因而其
既可以
请求人民法院进行司法
拍卖、
变卖，
也可以
自行
拍卖、
变卖。
在自行拍卖的情况下，
应由甲自行承担
拍卖、
变卖
费用。
如果乙认为房屋价格下跌了，
也可以请求拍卖、变卖该房屋。
当然，如果抵押人不同意，
抵押权人自行拍卖就会存在障碍，
此时，抵押权人可以
根据《民事诉讼法》
有关“抵押权实现的程序”
请求司法
拍卖、
变卖。
可见，较之于以往做法，
其不同之处在于：
一是
允许抵押权人
直接请求
抵押人将抵押物所有权转移至自己名下；
二是
通过归属型清算向处分型清算的转化，
既
促成当事人积极实现抵押权，
也可以
扭转此前以司法拍卖为原则的拍卖制度。
此外，
需要注意的是，
本条有关“抵押财产折价或者变卖 的，
应当参照市场价格”的规定，
主要是倡导性规定。
事实上，
在允许归属型清算的情况下，
主要是通过当事人对抵押财产价值的判断
来实现抵押权，
而不是通过诸如有关价格评估等机制
来确定抵押财产的价值。
否则，一旦价格评估不合理，
就很容易导致利益失衡。
本条无审判实践中注意问题
第四百一十一条
条文
411条
依据本法
第三百九十六条规定
设定抵押的，
抵押财产
自下列情形之一发生时确定：
(一)债务履行期限届满，
债权未实现；
(二)抵押人被宣告破产
或者解散；
(三)当事人约定的
实现抵押权的情形；
(四)严重影响
债权实现的
其他情形。
条文主旨
本条是关于
浮动抵押财产确定情形的规定
条文理解
序
序
《民法典》
规定的浮动抵押
属于美式浮动抵押，
抵押权的对抗效力
自登记之时起产生，
因而本条有关浮动抵押财产确定的规定，
目的仅在于
确定可得执行的抵押财产的范围，
本身与抵押权的效力无关。
依据本条之规定，
浮动抵押标的物确定的事由
有四种：
第一种
第一种
债务履行期限届满，
债权未实现。
这种情况下，
无论抵押权人
是否向抵押人
提出实现抵押权的要求，
抵押财产均应确定，
自债务履行期限届满之日起，
抵押人不得再处分抵押财产。
第二种
第二种
抵押人被宣告破产
或者解散。
该情况下，
抵押人停止营业，
进入清算程序，
由于其财产不再发生变动，
抵押财产随之确定，
抵押权人对抵押财产
享有优先受偿的权利。
需要注意的是，
《物权法》关于本项的规定是
“抵押人被宣告破产或者被撤销”,
本条将“被撤 销”改为“解散”,
是由于法人解散的情形
不仅限于被撤销，
还包括
法人章程规定的存续期限届满
或者法人章程规定的其他解散事由出现、
法人的权力机构决议解散、
法人依法
被吊销
营业执照、
登记证书，
被责令关闭
以及法律规定的其他情形。
以上情形均会导致
抵押人停止营业
并进入清算程序，
故应当予以同等对待。
之所以没有将合并分立的情形列入，
是因为法人合并或分立
不会导致抵押人停止营业
或进入清算程序，
法人合并的，
其权利和义务
由合并后的法人享有和承担，
法人分立的，
其权利和义务
由分立后的法人
享有连带债权，
承担连带债务，
只要承担债务的主体正常经营，
抵押财产
就没有必须要确定的必要性。
第三种
第三种
当事人约定实现抵押权的情形。
抵押权人
为保障自己的债权得到清偿，
可以与抵押人约定
提前实现抵押权的情形，
如约定
抵押人从事关联交易
或者低价交易
为提前实现抵押权的情形，
又如约定
抵押人用于抵押的库存的产品数量
低于库存总量的一定比例为
提前实现抵押权的情形。
当事人约定了
实现抵押权的情形的，
一旦发生了该情形，
抵押财产即被确定，
抵押权人可要求实现抵押权。
第四种
第四种
严重影响债权实现的其他情形。
严重影响债权实现的情形，
范围比较广泛，
既可以
是抵押人、债务人
“严重影响债权实现”的作为
和不作为，
如经营不善导致抵押人经营状况恶化
或者严重亏损；
也可以
是因抵押人
放弃其到期债权、
无偿转让财产
或者以明显不合理的低价转让财产，
致使其财产明显减少；
还可以是
抵押人为逃避债务而
隐匿、
转移
财产，
也包括
第三人原因、
意外事件、
不可抗力
等非归责于抵押人、 债务人的“严重影响债权现”的情形。
抵押人出现上述情形，
严重影响债权实现的，
抵押权人为保全抵押财产达到一定的数额，
以起到担保其债权优先受偿的作用，
可以向抵押人请求确定抵押财产，
以实现抵押权。
抵押人对抵押权人的请求有异议的，
抵押权人可以向人民法院
请求确定抵押财产。
需要说明的是，
如果抵押人有
放弃其到期债权、
无偿转让财产
或者以明显不合理的低价转让财产
的行为，严重影响抵押权人债权实现的，
抵押权人
除可以
依照本条规定要求确定抵押财产外，
还可以
依照《民法典》合同编的有关规定
向人民法院请求撤销抵押人的行为。
因抵押权人行使撤销权
而追回的财产，
如果原本就属于浮动抵押财产的范围，
抵押财产确定后，
仍属于抵押财产。
审判实践中应注意的问题
一 、浮动抵押财产的确定时间和浮动抵押权的 设立时间
区分确定时间与设立时间
实务中，
因浮动抵押财产
有时也会被设定质押，
质押权人会主张
浮动抵押财产的确定时间晚于质权设立的时间，
故浮动抵押权劣后于质押权，
该主张
混淆了
浮动抵押财产的确定时间
和浮动抵押权的设立时间。
浮动抵押
权
的设立时间
是抵押合同生效时，
采登记对抗主义
浮动抵押财产
确定的时间
是本条列举的情形发生时，
决定浮动抵押权和质押权优先受偿顺序的
是浮动抵押权的设立时间，
与浮动抵押财产的确定时间无关。
二、应当注意查明浮动抵押财产的状态
查明浮动抵押财产状态
一段
关于是否需要查明
浮动抵押财产的现存状态，
实务中存在三种观点：
第一种观点认为，
无需查明，
可直接判决
抵押权人就抵押登记证项下的抵押物
在案件确定的债权范围内
享有优先受偿权；
第二种观点认为，
需要查明
浮动抵押财产确定时的状态，
如果
抵押权人未提交证据
证明抵押财产确定事由发生时
抵押物是否存在
及抵押物的
名称、
数量、
价值
等情况，则应当驳回抵押权人的优先受偿权，
反之，则可以支持
抵押权人
就抵押登记证项下
在抵押财产确定之时的抵押物
在案件确定的债权范围内享有优先受偿权；
第三种观点认为，
仅需要查明
浮动抵押财产的现存状态。
二段
我们认为，
在审判过程中，
如果
不查明浮动抵押财产的状态，
将
可能造成判项无法执行，
故有必要对抵押财产的状态进行查明。
至于查明的时间点，
考虑到
抵押财产确定时的抵押财产的状态
往往难以精准回溯，
且即使查明了当时的状态，
若随后抵押财产因各种原因灭失，
抵押权人亦无法就灭失的抵押物
行使优先受偿权，
故可以以浮动抵押财产的现存状态为准。
第四百一十二条
条文
412条
1款
债务人
不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
致使抵押财产被人民法院依法扣押的，
自扣押之日起，
抵押权人有权收取
该抵押财产的天然孳息
或者法定孳息，
但是
抵押权人未通知
应当清偿法定孳息义务人的除外。
2款
前款规定的孳息
应当先充抵
收取孳息的费用
条文主旨
本条是关于
抵押权对抵押财产所生孳息的规定
条文理解
一 、抵押权实现前抵押物孳息之归属
实现前孳息之归属
抵押财产的孳息，
是指
由抵押财产而产生的收益。
孳息分为
天然孳息
和法定孳息，
天然孳息
是指物
依照自然规律产生的收益，
如
牲畜产下的幼崽、
土地上生长的庄稼等；
法定孳息
是指物
依照法律关系产生的收益，
如
出租房屋的租金、
存款的利息等。
抵押权设立后，
抵押财产的
占有权、
使用权
和收益权
仍由抵押人行使，
因抵押财产的使用而产生的孳息
应归抵押人所有，
抵押权的效力不应及于该孳息。
二 、抵押权实现后抵押物孳息之归属
实现后孳息之归属
一段
依本条之规定，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
因抵押权人行使抵押权
致使抵押财产被人民法院依法扣押的，
自扣押之日起
抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息
或者法定孳息。
其立法理由有二：
第一，
抵押物被法院扣押后，
抵押人对抵押物已丧失直接
占有权
与用益权，
无法实现抵押制度
赋予其的用益功能，
而此时抵押权人
已经通过执法机关
代为占有的形式
取得对抵押物的
占有权
和用益权。
第二，
抵押物被法院扣押后，
如果
抵押财产的孳息
仍由抵押人收取，
则
会使抵押人为收取孳息
而拖延处理抵押财产，
不利于保护抵押权人的利益，
此时剥夺抵押人对抵押财产孳息的收取权，
有利于
抵押权实现，
也能够充分发挥
抵押财产担保债权受偿的功能。
二段
需要说明的是，
抵押权人有权收取抵押财产孳息
必须具备相应条件：
第一，
抵押权人收取抵押物的天然孳息，
以抵押财产
因抵押人实现抵押权
被人民法院依法扣押为前提；
第二，
抵押权人收取抵押物的法定孳息，
除
具备前述条件外，
抵押权人还应
通知清偿法定孳息的义务人。
如果抵押权人
未告知义务人，
义务人就无法将法定孳息
交付给抵押权人，
抵押权的效力也就无法及于该法定孳息。
三段
由于收取孳息可能要付出一些费用，
如劳务费等，
这些费用应当
首先得到充抵，
剩余孳息再用于清偿抵押权人的债权。
审判实践中应注意的问题
一 、抵押权人收取孳息是否须以进入执行程序为前提
实务中，
有观点认为，
抵押权人收取孳息
须以法院生效判决
对被担保债权进行确认
和案件进入执行程序
为前提。
我们认为，
该观点并不符合本条规定，
具体理由有二：
第一，
从文义解释的角度，
本条明确规定
自扣押之日
抵押权人即有权收取租金，
并未规定
必须以法院生效判决
对被担保债权进行确认
和案件须进入执行程序
为前提。
第二，
从目的解释的角度，
如上所述，
本条的立法理由之一
为防止抵押人为收取孳息
而拖延处理抵押财产，
保护抵押权人利益，
故上述观点
与《民法典》本条的立法本意明显不符。
因此，
抵押权人收取孳息
不以人民法院生效判决对被担保债权进行确认
和进入执行程序
为前提。
二 、抵押权人参与分配是否可依据本条收取孳息
实务中，
抵押物
被其他债权人
查封、
扣押
的情况很多，
此时，
抵 押权人往往通过
在他人提起的诉讼
和执行程序
中申报债权实现抵押权，
此时抵押权人能否依据本条收取孳息?
我们倾向认为，
抵押权人可依据本条收取孳息。
具体理由有二：
第一，
抵押权是物权，
具有对世效力，
“对世效力”可以理解为
抵押物不论被何人扣押，
均不影响抵押权人优先受偿，
包括通过收取法定孳息的方式优先受偿；
第二，
实践中
抵押权人往往不提起诉讼
和申请执行，
直接在他人提起的诉讼
和执行程序
中通过申报债权获得优先受偿，
故不应作限缩解释，
限制抵押权人主张收取孳息的权利
三、抵押权人是否可直接请求义务人给付法定孳息
是否可直接请求义务人给付法定孳息
一段
依照本条规定，
抵押权人收取法定孳息，
需要通知
法定孳息的清偿义务人，
否则
抵押权
对法定孳息的清偿义务人
不发生效力。
抵押权人直接请求义务人给付法定孳息，
义务人能否以未收到通知为由拒绝给付?
实践中对于这一问题
存在一定争议。
我们倾向认为，
抵押权人直接请求义务人给付法定孳息，
义务人不得以未收到通知为由
拒绝履行义务。
二段
从抵押权效力及于孳息的立法目的看，
抵押权
系非占有性担保物权，
抵押权设立后，
抵押财产的
占有权、
使用权
和收益权
仍由抵押人行使，
因抵押财产的使用而产生的孳息
亦当由抵押人所有。
但是，当
债务人不履行到期债务
或者发生约定的实现抵押权之情形，
因抵押权人行使抵押权
致使抵押财产被法院扣押，
就意味着抵押权进入实现程序。
如果此时抵押财产的孳息
仍为抵押人收取，
就会使抵押人为收取孳息而拖延处理抵押物，
此时剥夺抵押人收取孳息的权利
有利于抵押权的实现，
这应是本条规定
抵押权效力自扣押之日起
及于孳息的立法目的之所在。
人民法院通过查封对抵押财产
施加以公权力之后，
抵押人收取孳息的权利即被剥夺，
抵押权人是否通知法定孳息的清偿义务人，
并不影响该立法目的实现。
三段
从法律规定的通知之目的看，
法定孳息
系由抵押关系当事人之外的第三人负责清偿，
本条规定的
对
法定孳息清偿义务人的通知
与《民法典》第546条规定的债权让与时
对债务人的通知，
均具有防止发生债务人为错误给付之目的。
《民法典》第546条第1款规定：
“债权人转让债权，
未通知债务人的，
该转让对债务人不发生效力。”
参照该规定，
对法定孳息清偿义务人之通知
亦当解释为，
未经通知对该法定孳息清偿义务人
不发生抵押权效力及于孳息之法律效果。
进而言之，
抵押财产被法院扣押后，
即使抵押权人怠于通知，
抵押权效力
已经及于孳息，
但清偿义务人
因不知抵押财产被扣押的情况
而将法定孳息支付给抵押人的，
仍产生清偿的效力，
抵押权人不得主张清偿无效，
即不得对抗清偿义务人。
由此可见，
本条规定的
对法定孳息清偿义务人的通知，
并非抵押权效力及于法定孳息的生效要件，
而系对抗要件。
四、法定孳息向抵押人清偿如何处理？
四、义务人在收到通知前
已将法定孳息向抵押人清偿如何处理？
实务中，
义务人在收到通知前
已经将法定孳息向抵押人清偿的情形时而发生，
本条明确了
抵押权人未通知义务人，
不得对抗义务人，
故抵押权人无权再收取
已经清偿部分的法定孳息。
第四百一十三条
条文
413条
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归抵押人所有，
不足部分
由债务人清偿。
条文主旨
本条是关于
抵押权实现后
抵押财产价款分配
与剩余债务的清偿
的规定
条文理解
序
序
一段
抵押人和抵押权人
设立抵押的目的
在于担保债权的履行与清偿。
抵押权人
行使权利的一个重要体现在于：
债务人
于债权到期后不履行债务，
抵押权人
有权支配抵押财产的交换价值，
即
抵押权人有权
与抵押人协商
以抵押财产折价抵偿债务
子主题
或者拍卖、
变卖
抵押财产
而以变价款偿还债务。
在债务人设定抵押权的场合，
抵押权实行时，
因抵押财产的所有权
或者归属权
仍然属于抵押人，
故抵押财产的变价款
超过债权数额的部分
应当归抵押人所有。
在第三人设定抵押权的场合，
因其提供抵押财产
只是供作债权的担保，
自己并不成为连带
或者按份
的债务人，
因此抵押财产的变价款
不足清偿债务的，
不足部分的债务
与该设定抵押的第三人无关，
该第三人不承担责任，
而应当由债务人来承担。
二段
有鉴于此，
本条规定，
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归抵押人所有，
不足部分
由债务人清偿。
这是关于
抵押财产价款分配
及剩余债务清偿
的规定。
具体含义如下：
第一
第一
主债权到期后，
债务人未履行债务的，
抵押权人有权
行使抵押权，
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
是抵押权人行使抵押权的具体形式。
因此，
债权到期后
债务人未履行债务，
抵押权人行使抵押权，
这是本条规定得以适用的前提条件。
第二
第二
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归抵押人所有。
抵押担保的目的在于
确保债权的清偿，
受抵押权担保的债权
不能如期受清偿时，
抵押权人有必要行使抵押权而优先受偿。
抵押人是第三人的，
在抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超出所担保的债权的部分
应当返还给抵押财产的先前所有人
或者归属者。
抵押人是债务人本人的，
抵押财产变价
超过债权数额的部分
亦应归属于抵押人即债务人本人
第三
第三
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
不足债权数额的部分
由债务人清偿。
审判实践中应注意的问题
一、抵押财产价值的增减对抵押人的权利义务的影响
一段
对抵押财产价值计算的时间
应明确为
抵押权实现时
抵押财产的价值，
而非抵押权设定时的价值。
抵押权本质上
是一种
价值权、
变现权
和优先受偿权，
抵押权人的最终目的
不在于
是否取得抵押物的实体本身，
而在于
获得抵押物所体现的价值，
以实现债权。
因此，
抵押权必须通过抵押物变价如
折价、
出卖
或拍卖
等方式才能最终得以实现，
而抵押权人对抵押物变现所得的价款
具有优先受偿权。
可见，
抵押权的实现
必须具备一定条件，
即只有在债务人不履行债务
或不完全履行债务
时才具有现实性，
若债权关系
处于正常发展状态，
债务人完全履行了债务，
债权人亦受领给付，
则抵押权归于消灭。
因此，
抵押物的价值
仅在抵押权实现之时
才能得以确定。
二段
当事人设定抵押时，
未对抵押财产
进行评估，
或者估价失误，
或者设定抵押的当时，
抵押财产价值与所担保的债权数额相当，
后因市场波动等不可预测的原因
导致抵押财产价值下跌的，
在债务清偿时
应对抵押财产重新估价，
按照抵押权实现时的价值
进行清偿，
抵押权人无权
按抵押设定时
约定的价值向债务人追偿。
抵押权设定后，
抵押财产价格上涨时，
抵押人不享有
使增加的价值脱离担保的权利；
抵押财产价格下降时，
抵押人不承担
按减少的价值补充担保的义务。
抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
该抵押财产的价款
低于抵押权设定时约定价值的，
应当按照抵押权实现时的价值
进行清偿，
此时，如果抵押人系债务人的，
债务人对剩余的债权
亦不再承担担保责任，
剩余的债权仅能作为
一般债权
由债务人负清偿责 任 。
不足清偿全部债权的，
抵押财产系由债务人以外的第三人提供的，
第三人对剩余的债权不再承担担保责任。
二 、抵押权人对债务人其他财产的求偿
抵押权人对债务人其他财产的求偿
在债务人
提供抵押财产的情况下，
抵押权人是否可以
不行使抵押权，
在债务人到期不清偿债务时，
要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债权?
该问题在不同的国家和地区规定中
有不同的答案。
理论上存在
先行主义
和选择主义
之分。
先行主义主张，
抵押权人必须
先对抵押财产行使抵押权，
在抵押财产不足以清偿债权时，
抵押权人才可以对债务人其他财产有求偿权。
先行主义
是
罗马法
和日耳曼法
的规定。
选择主义认为，
抵押权人
对
行使抵押权
还是
对债务人其他财产进行求偿
有选择权，
债务人其他财产
不足以清偿其债权的，
抵押权人还有权
行使对抵押财产的求偿权。
德国民法、
我国台湾地区“民法”
采取选择主义
日本民法
采取限制的选择主义。
对抵押权人的选择权
限制在抵押财产价值不足以清偿债权的剩余部分上，
表面上是
“余额选择”,
实质上是
“价值先行”,
即抵押财产价值必须先评估后
才能确定抵押财产价值不足清偿债权的剩余部分，
在此部分，
抵押权人可以对债务人其他财产先行求偿
从本法的条文来看，
本法并没有明确规定
采取何种主义，
但细究本条规定的内容，
似乎是“先行主义”。
本条规定“抵押财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后……不足部分由债务人清偿”,
强调的是
抵押财产先折价，
然后是债务人清偿不足部分。
但《民法典》并未对
抵押权人选择权作出明确的规定。
我们认为，
抵押权只是意味着
抵押权人对特定的抵押财产有优先受偿权，
而优先受偿权
仅是抵押债权清偿顺序的优先权，
而不是对抵押债权清偿财产范围的限制。
抵押权人同时也是债权人，
抵押权的设立
并不意味着债务人
仅在抵押财产范围内
对债权人负清偿义务，
债务人的全部财产
除依据
法律、
司法解释
的规定应当豁免执行的外，
都应当是清偿债务的责任财产。
在债务人到期不履行债务时，
债权人有权要求债务人清偿债务，
债务人无权
以抵押权人有物上担保权利
而拒绝履行债务。
申请执行人
既可以
申请执行已抵押财产，
也
有权申请执行被执行人的未抵押财产。
因此，
在本法
和其他法律
未明文规定
抵押权人无选择权的情况下，
可以承认抵押权人
在对抵押财产行使抵押权之前，
可以债权人的身份
对债务人的其他财产先为清偿要求，
债权人受清偿后，
抵押权消灭，
抵押财产成为债务人
可以用来清偿其他债务的财产，
这样有利于债权人债权的实现。
第四百一十四条
条文
414条
1款
同一财产
向两个以上
债权人抵押的，
拍卖、
变卖
抵押财产所得的价款
依照下列规定清偿：
(一)
抵押权已经登记的，
按照登记的时间先后
确定清偿顺序；
(二)
抵押权已经登记的
先于
未登记的受偿；
(三)
抵押权未登记的，
按照债权比例清偿。
2款
其他可以登记的
担保物权，
清偿顺序
参照适用前款规定。
条文主旨
本条
是关于
同一财产
向两个以上
债权人抵押的，
数个抵押权的清偿顺序的规定
条文理解
一、抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序
一段
关于抵押权的生效要件，
《民法典》区分
动产
和不动产
作出了不同的规定。
《民法典》第402条规定，
以建筑物
和
其他土地附着物、
建设用地使用权、
海域使用权
或正在建造的建筑物
抵押的，
抵押权自登记时设立。
第403条规定，
以动产抵押的，
抵押权
自抵押合同生效时设立；
未经登记，
不得对抗善意第三人。
第404条规定，
以动产抵押的，
不得对抗
正常经营活动中
已经支付合理价款
并取得抵押财产
的买受人。
二段
本条规定
按照登记时间先后
确定抵押权清偿顺序，
其不仅适用于
以登记为生效要件的
不动产抵押，
也适用于
以登记为对抗要件的
动产抵押，
即
无论
是不动产抵押
还是
动产抵押，
数个抵押权都已登记的，
应按照登记时间
确定被担保债权的清偿顺序。
抵押登记时间
应以登记材料中记载的时间为准。
先办理抵押登记的被担保债权
就
拍卖、
变卖
抵押财产所得价款优先受偿，
后办理抵押登记的被担保债权
能就先登记债权清偿后的
剩余价款受偿。
三段
《物权法》第199条规定：
“同一财产
向两个以上债权人抵押的，
拍卖、
变卖
抵押财产所得的价款
依照下列规定清偿：
(一)抵押权已登记的，
按照登记的先后顺序清偿；
顺序相同的，
按照债权比例清偿；
(二)抵押权
已登记的
先于
未登记的受偿；
(三)抵押权未登记的，
按照债权比例清偿。”
《担保法司法解释》第58条第1款规定：
“当事人
同一天
在不同的法定登记部门
办理抵押物登记的，
视为顺序相同。”
《物权法》
和《担保法司法解释》
关于本条的规定为，
当事人同一天
在不同的法定登记部门
办理抵押物登记的，
视为顺序相同，
抵押权已登记的，
按照登记的先后顺序清偿。
这样规定主要是
由于历史上
我国有一些地方房屋
和土地
由不同的行政管理部门管理和登记，
而按照“房地一体”抵押原则，
两个抵押权的范围均包括
建设用地使用权
和建筑物，
从而导致不同抵押权人
同一天在不同登记机关办理登记时，
无法确定登记的先后顺序。·
四段
2014年11月24日，
我国颁布了
《不动产登记暂行条例》,
开始实行不动产统一登记制度，
目前已基本完成。
2019年修正的
《不动产登记暂行条例实施细则》
第67条规定：
“同一不动产上
设立多个抵押权的，
不动产登记机构
应当按照受理时间的先后顺序
依次办理登记，
并记载于不动产登记簿。
当事人对抵押权顺位
另有约定的，
从其规定办理登记。”
五段
因此，
在现行统一登记制度下，
已不存在
多个不同法定登记部门的情形。
在同一登记机构
办理抵押登记，
抵押登记顺序
可按照受理时间进行确定，
数个抵押权之间
不大可能出现“顺序相同”,
故《物权法》关于“顺序相同的，
按照债权比例清偿”的适用基础已不存在。
因此，
本条将《物权法》第199条第1项中
“登记的先后顺序”
修改为
“登记的时间先后”,
并去掉了“顺序相同的，
按照债权比例清偿”
二、抵押权已登记的先于未登记的受偿
抵押权已登记的先于未登记的受偿
不动产抵押
以登记为生效要件，
动产抵押
以登记为对抗要件。
在抵押权未进行登记的情形下，
根据《民法典》规定，
该抵押权
要么未生效，
要么不能对抗善意第三人，
均不具备
公示效力
和对抗效力，
而仅仅在
抵押人与抵押权人之间
产生法律拘束力。
因此，
未进行抵押登记的抵押权，
不能对已办理抵押登记的抵押权
产生
对抗效力
和排他效力。
三、抵押权未登记的，按债权比例清偿
抵押权未登记的，按债权比例清偿
不动产抵押
未经登记
不能产生物权效力，
多个抵押权人
仅能按照抵押合同确定的一般债权
对抵押物受偿。
动产抵押
未经登记，
不能产生对抗效力，
故在同一动产上
设立数个抵押权时，
各个抵押权人互为第三人，
未办理登记，
各个抵押权均不存在优先性。
因此，
无论
是不动产抵押
还是
动产抵押，
未办理登记的抵押权人
对于抵押物
拍卖、
变卖
或折价
所得价款
应当享有同等权利，
即按照各个债权比例受偿。
四、其他可以登记的担保物权可以参照适用本条规定
参照适用本条规定
本条
对抵押权以外
可登记的担保物权
参照适用
作出开放性规定。
可参照适用本条的担保物权，
不仅包括
可登记的典型担保，
也包括
可登记的非典型担保
例如，
《民法典》第641条规定：
“当事人可以
在买卖合同中约定
买受人未履行支付价款
或者其他义务的，
标的物的所有权属于出卖人。
出卖人对标的物
保留的所有权，
未经登记，
不得对抗善意第三人。”
按照该条规定，
出卖人
为担保买卖价金
而保留所有权
的，所有权保留经登记的可对抗善意第三人。
若该条中的动产标的物
同时为第三人设定了动产抵押，
则对于
出卖人的所有权保留与动产抵押，
即可参照本条规定，
以是否登记
及登记时间先后
确定受偿顺序。
审判实践中应注意的问题
登记时间一般以登记簿记载的时间为准
以登记簿记载的时间为准
抵押权清偿顺序
以登记时间先后
确定，
故登记时间的确定非常重要。
实务中，
登记时间
一般应以登记簿中记载的登记时间为准，
以登记簿记载的顺位为真实顺位。
《不动产登记暂行条例实施细则》
第67条规定：
“同一不动产上
设立多个抵押权的，
不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序
依次办理登记，
并记载于不动产登记簿。
当事人对抵押权顺位
另有约定的，
从其规定办理登记。”
按照该条规定，
实务中，
登记机构应
严格按受理时间先后顺序
依次办理抵押登记，
并记载于登记簿，
故以登记簿记载时间
确定登记时间
符合登记实践和各方当事人权益。
第四百一十五条
条文
415条
同一财产
既
设立抵押权
又
设立质权
的，
拍卖、
变卖
该财产所得的价款
按照
登记、
交付
的时间先后
确定清偿顺序。
条文主旨
本条是
关于同一动产上
抵押权与质权竞存时，
如何确定清偿顺序的规定
条文理解
一、关于动产物权的变动
一段
《民法典》第224条规定：
“动产物权的设立和转让，
自交付时发生效力，
但是法律另有规定的除外。”
由此可见，
动产的物权变动，
原则上
以交付作为生效要件，
但
法律另有规定的除外，
此种除外情形
主要包括以下两种情形：
一是
在动产抵押情况下，
以登记
而非交付
作为公示方法的，
如
动产浮动抵押、
交通运输工具等
特定动产抵押
的，就以登记作为公示方法；
动产抵押
采登记对抗主义，
而非登记生效主义。
抵押权自抵押合同生效时就已经设立了，
登记只不过是对抗要件。
二是
即便是
以交付作为公示方法，
也可能
存在登记对抗的情形。
如
《民法典》第228条规定：
“动产物权转让时，
当事人又约定
由出让人继续占有该动产的，
物权自该约定生效时发生效力。”
该条允许当事人
通过占有改定方式
转移物权，
只是此种约定
不得对抗善意第三人而已。
正是因为
动产的公示方法
既有交付
也有登记，
物权变动模式
既有要件主义，
也有对抗主义，
从而导致同一动产上
完全有可能
同时存在抵押权和质权并存的情形，
此时如何确定其清偿顺序
就变得非常重要了。
二段
《担保法司法解释》
第79条第1款规定：
“同一财产
法定登记的抵押权
与质权
并存时，
抵押权人优先于质权人受偿。”
该条确立了
“抵押权恒优先于质权”的规则，
但该条的适用前提是，
此种抵押权须是“法定登记的抵押权”,
即以登记作为生效要件的抵押权。
而将登记作为动产抵押设定的生效要件，
源于《担保法》的规定。
《担保法》第41条规定：
“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，
应当办理抵押物登记，
抵押合同自登记之日起生效。”
而该法第42条
所列的抵押财产，
就包括
航空器、
船舶、
车辆
等交通运输工具，
以及企业的
设备
和其他动产。
但在动产抵押问题上，
《物权法》改变了《担保法》确立的规则，
统一采登记对抗主义，
即动产抵押权
自抵押合同生效时设立，
登记只是物权变动的对抗要件。
根据《物权法》第178条的规定，
在《担保法》的规定与《物权法》不一致时，
应当适用《物权法》的规定。
在此情况下，
《担保法司法解释》第79条第1款适用的前提
已经不存在，
故该条不再适用。
二、动产抵押权和质权竞存时的处理规则
一段
根据本条之规定，
在同一动产上
同时存在
抵押权
和动产质权，
在确立清偿顺序时，
既要
考察是否完成了公示，
也要
考察公示的先后顺序。
具体来说：
一是
质权有效设立、
抵押权也办理了登记的，
应当根据公示先后
来确定清偿顺序：
质权设立在先的，
质权人先受偿；
抵押权登记在先的，
抵押权人先受偿；
抵押权和质权同一天设立的，
视为顺序相同，
按照债权比例清偿。
二是
质权有效设立，
抵押权未办理抵押登记
的情况下，
有效设立的质权
优先于
抵押权。
三是
质权未有效设立，
抵押权未办理抵押登记的，
因此时抵押权已经有效设立，
故抵押权人优先受偿。
二段
有一种观点认为，
在动产已经设定质权的情况下，
实践中不太可能再设定抵押权。
加之质权的设定时间难以认定，
当事人可能在设定抵押后
又与第三人恶意串通、
更改质权的设定时间，
以对抗抵押权人行使抵押权。
因此，
尽管《担保法司法解释》第79条第1款
适用的前提已经不存在，
但其确立的规则
仍可继续沿用。
我们认为，
在流动质押情况下，
质物往往仍然在质押人自己的仓库中保存，
其完全可能
在设定质押后
再设定浮动抵押，
并进行变更登记。
因此，
对一般动产来说，
先设定
质押
再设定
抵押
的情形尽管不常见，
但在存货流动质押的情况下，
此种情形是完全有可能出现的。
质权和抵押权作为担保物权，
没有任何理由
恒让抵押权优先于质权，
因此，
根据各自完全公示的时间
来确定
其清偿顺序是合理的，
也是可行的。
本条无审判实践中应注意的问题
第四百一十六条
条文
416条
动产抵押担保的主债权
是抵押物的价款，
标的物交付后十日内
办理抵押登记的，
该抵押权人优先于
抵押物买受人的其他担保物权人受偿，
但是留置权人除外
条文主旨
本条是
关于同一动产之上，
既有
就该动产的价款设定的抵押权，
同时又存在
其他担保物权
时，不同担保物权之间优先受偿次序的规定
条文理解
序
序
就理论界和实务界
普遍存在的
在同一动产之上，
既存有
就抵押物价款
而设定的抵押担保，
同时
抵押物上可能还存在
其他担保物权
的情况下，
不同担保物权之间的优先受偿次序
应如何确定的问题，
本条规定明确，
在同一动产之上，
既存在
就抵押物价款设定的抵押，
又存在
其他担保物权
的，如果在标的物交付后10日内
办理了抵押登记，
那么该价款抵押权人
优先于
该抵押物上的其他担保物权人
优先受偿，
但存在留置权的，
留置权人仍优先受偿。
对本条的理解和适用，
应注意以下几个方面：
一、动产抵押担保的主债权是抵押物的价款
一序
本条规定，
对于动产价款
作为主债权时，
动产价款的债权人
可以动产价款作为主债权
而设定抵押权，
可以就价款设定价金抵押权。
这在学理上被称作价款担保权
或购买价金担保权。
在我国过去的立法实践中，
无论是
《担保法》
还是
《物权法》,
都未就价款担保权作出规定。
国外对于价款担保权较为典型的立法，
是《美国统一商法典》第9编。
《美国统一商法典》第9-103(b)款
对价款担保权进行了规定：
如果物品
是与担保权相关的购买价金担保物，
则该物品之上的担保权
即为购买价金担保权。
对于此定义中的“购买价金担保物”(purchase-moneycollateral)
如何理解，
第9-103(a)(1)款给出了定义：
所谓购买价金担保物，
是指担保
由其引起的“购买价金债务”的物品
或软件。
而第9-103(a)(2)款亦规定，
所谓购买价金债务，
是指债务人
因购买担保物的全部
或者部分
而引起的价金债务，
或者是债务人对提供资金
以使其能够并事实上
用于获得担保物的权利
或使用之人
所负的债务。
①我国在此次《民法典》的编纂过程中
于本条专门规定了
价款担保权，
具有以下重要意义：
第一，
规定专门的价款担保权，
有助于抵押人
进行融资
特别是持续性融资。
对于动产价款主债权的抵押人而言，
赋予其抵押权
优先于
该动产上其他抵押权效力，
可以提升动产
出卖人
或金融机构
的投资信心。
在现实交易中，
在抵押人购买动产时，
经常需要向出卖人
或金融机构
融资，并就该主债权提供担保，
通常是在该动产上设定抵押。
与此同时，
作为交易常态，
抵押人可能先前
已经设定过浮动抵押，
该动产可能会
被纳入抵押财产当中，
进而成为其他债权担保的一部分。
此时，
若不对价款抵押权
提供一定的优先保障，
将可能导致出卖人或金融机构
花费大量的成本
去查询动产上的抵押状况，
或因动产上已存在其他抵押
特别是浮动抵押
而不予放贷。
无论是哪种情况，
都会影响贷款人的放贷信心，
阻碍抵押人融资，
进而妨碍交易的达成。
而允许贷款人在交易动产上
就价款设定抵押，
并保证其价款债权
优先于动产上的其他抵押权受偿，
可以节约调查成本，
给予价款债权人强有力的保障，
从而有利于抵押人持续融资
进而盘活交易。
第二，
对价款担保权
进行完善的制度设计，
可以维护交易秩序，
并力求在不同权利主体之间
达到利益平衡的状态。
在动产交易融资过程中，
同一动产之上，
可能
成立时间不同、
登记情况不同
的抵押权。
对于价款抵押权，
承认其存在
并完善其公示要件，
可以
及时向在先权利人
以及其他可能的潜在交易对象
表示其抵押状况，
从而更好地维护市场秩序
和交易安全。
同时，
完善了价款抵押权的效力规则，
赋予适格价款抵押权的有效效力，
在相关交易主体之间，
可以达到利益均衡的状态：
借款人(动产抵押人)可以获得融资，
特别是经营过程中的持续性融资，
有助于其生产经营；
对于其他抵押权人，
由于价款债权
使权利人抵押财产增值，
并且不影响其已设定抵押的抵押财产价值，
其担保利益并未受损，
反而可能因抵押人持续获得融资增强偿债能力
而最终受益；
对于债权人(价款抵押权人)
则更是解除了
其价款债权无担保
或其抵押权
可能被其他在先抵押权(特别是浮动抵押)
而吞噬的后顾之忧，
可以放心提供贷款。
由此，
对价款抵押权
专门进行规定
并完善其效力规则，
不仅可以促进交易，
同时也能保证交易各方的权利都获得保障。
第三，
规定专门的
价款担保权，
有助于
所有权保留制度
更好地发挥作用，
理顺
不同制度之间的关系。
我国合同法上
专门规定了
所有权保留制度。
在动产交易中，
买卖双方可以约定
价款支付完毕之前，
所有权由出卖人保留。
但由于在我国所有权保留
没有任何公示方式，
其结果就是
一项没有任何公示方式的担保权
成为了效力最强的担保权，
有害于交易安全。①
而价款抵押权
允许价款抵押权人
就价款设定担保，
并取得一定的优先效力，
但前提要求是必须
在标的物交付后10日内
办理抵押登记，
对价款抵押权进行公示，
从而一定程度上
解决了利用所有权保留制度
进行“隐形担保”的问题，
完善了所有权保留制度，
也理顺了所有权保留制度
与
动产抵押制度之间的效力关系，
保证了《民法典》内
不同制度之间的体系顺畅
和逻辑自洽。
二、动产价款的抵押权完成登记后，其效力优先于抵押物上的其他抵押权
价款的抵押权登記后，效力僅次於留置權最優
无论
是我国《物权法》中
关于动产抵押权清偿顺序的规定，
还是
我国《民法典》的编纂进程，
对于同一动产之上
不同抵押权的清偿先后顺序，
一直秉持
“公示(登记)在前，顺位在前”
的基本立场。
但在价款抵押权问题上，
本条规定设置了
例外规则：
只要动产交付后
10日内
完成登记，
价款抵押权的顺位
即优先于该动产之上
已存在的其他抵押权，
即使这些抵押权
已先于价款抵押权完成登记。
有学者
根据价款抵押权
这一优先效力上的特点，
将其描述为“超级抵押权”,
并担心赋予价款抵押权“超级抵押权”的地位，
可能导致
动产担保交易不确定性增加、
损害其他抵押权人为担保交易
而设定担保物权的信用期待
等问题。
①针对这些不同意见，
我们认为，
通过必要的
公示要件规定
以及完善的效力规则，
可以最大程度上减轻这些隐患：
首先，
对于“超级优先权”的描述，
其实不尽准确——对于超级优先权的担心，
在于价款担保未作公示
即可通过所有权保留等制度
获得事实上
优先担保的法律地位，
主要问题在于
其可能构成隐性担保，
而价款抵押权
要求其在法定期限内
完成公示才可获得优先效力，
解决了公示问题，
隐性担保也就无从谈起。
其次，
赋予价款抵押权优先效力，
不会改变
抵押人的总体信用状况：
价款抵押权
仅及于
债务人新增财产的
未偿还价款部分，
抵押财产的增加
与
抵押权所担保的债务
是相当的。
最后，
赋予价款抵押权优先效力
也不会改变
在先抵押权人
特别是浮动抵押权人的担保权益：
浮动抵押权人的抵押权，
仍然由抵押人的
原有财产作为第一性担保，
同时随着新增财产的加入，
抵押人抵押财团扩大，
原浮动抵押权人
事实上还获得了
对新增财产的第二性担保利益。
因此，
赋予价款抵押权优先于
其他抵押权的效力，
总体上
符合交易各方的利益，
不会损害债务人信用
或增加交易风险。
三、即使动产的价款抵押权完成登记，如果同一动产之上还存在留置权，留置权效力优先
留置權最優
当同一动产之上
出现
价款抵押权
和留置权
竞存时，
即使
价款抵押权
已经在法定期限内进行登记，
留置权的效力
仍然优先于
价款抵押权。
这一规则符合
我国《物权法》
以及《民法典》
立法中确立的
留置权与抵押权竞存时
留置权优先的一贯立场，
同时也符合
留置权和价款抵押权的交易实践需求。
留置权作为法定担保物权，
通常出现在
对标的物进行加工或服务的场合，
留置权人的服务对标的物
价值有所增加，
因此，
当出现债务人无法清偿债务的情况，
留置权人有权直接留置标的物作为担保。
同时，
留置权的效力
应当优先于动产上
存在的其他抵押权，
原因在于
留置权人作为正常交易的主体，
在提供服务时
一般来说并无审查动产上
是否存在抵押权的义务，
否则将极大地增加交易成本，
不符合现实要求；
此外，
留置权人的服务
使动产价值增加，
如果
不赋予留置权优先效力，
无异于
用留置权人的劳动和服务，
为动产上其他抵押权人
增加抵押财产价值，
对留置权人显属不公。
价款抵押权在这一问题上，
与其他一般抵押权并无二致，
应当受到抵押权和留置权竞存时
留置权优先一般规则的约束。
因此，
当动产被留置权人
合法留置时，
留置权的效力
优先于价款抵押权。
审判实践中应注意的问题
一、价款抵押权所担保的主债权是用于购买抵押物的价款
在审判实践中，
为了保证
价款抵押权的真实性，
避免抵押人和债权人
恶意串通、
虚造交易
而获得优先清偿顺位，
侵犯其他抵押权人的合法权益，
价款抵押权人
应当举证证明
价款抵押权所担保的主债权，
是用于购买该抵押物的价款。
对此，
可以通过审查
买卖合同、
贷款协议、
抵押合同
以及相关的票据，
来确定价款
是否真正用于购买该动产，
以及双方之间是否存在
就该价款设定抵押权的
真实意思表示。
二、应具备依法办理抵押登记等动产抵押的一般生效要件
价款抵押权
欲获得
相比于该动产上
其他抵押权的优先效力，
应当依法办理登记。
登记的要求
应当与一般动产抵押登记的要求相同。
价款抵押权的登记
应当在标的物交付后
10日内完成。
人民法院在审判实践中
应当审查上述登记手续
是否符合法律规定。
同时，
还应当注意，
价款抵押权也属于动产抵押的一种，
还应当满足动产抵押的一般生效要件，
即合法有效的动产抵押登记合同。
三、出现价款抵押权和留置权竞存的情形，还应当审查留置权是否符合法定要件
留置权
作为法定担保物权，
其生效要件
都由法律直接规定，
当出现
价款抵押权
和留置权
竞存的情形时，
留置权效力优先。
但是在司法实践中，
应当注意审查
留置权
是否符合法律规定，
是否满足留置权人
已经合法占有该动产、
债权人所留置的动产
是否与债权
属于同一法律关系(企业之间的留置除外),
以及
是否属于法律规定
或当事人约定
不得留置的动产
等法定要件。
第四百一十七条
發條
417条
建设用地使用权抵押后，
该土地上
新增的建筑物
不属于抵押财产。
该建设用地使用权
实现抵押权时，
应当将该土地上
新增的建筑物
与
建设用地使用权
一并处分。
但是，
新增建筑物所得的价款，
抵押权人无权优先受偿
發條主旨
本条是关于
以建设用地使用权抵押的
特别规定
子主题
一、新增建筑物不属于建设用地使用权抵押的抵押财产
由于房地产的不可分性，
我国一向采取
“房随地走”
和“地随房走”
的“房地一体”抵押规则。
《物权法》第200条
及《担保法》第55条
均对该原则作出明确规定，
2019年修正的《城市房地产管理法》
第52条规定：
“房地产抵押合同签订后，
土地上新增的房屋
不属于抵押财产。
需要拍卖该抵押的房地产时，
可以依法
将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，
但对拍卖新增房屋所得，
抵押权人无权优先受偿。”
《民法典》第397条
也规定：
“以建筑物抵押的，
该建筑物占用范围内的建设用地使用权
一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，
该土地上的建筑物
一并抵押。
抵押人未依据前款规定
一并抵押的，
未抵押的财产
视为一并抵押。”
本条是对第397条中
以建设用地使用权抵押
适用“房随地走”原则的
特别规定，
明确规定抵押后
新增建筑物不属于抵押财产，
其立法理由主要有三：
房地一體的理由
一是
基于房地具有相互依附的特性，
参照民法原理中的
主物与从物、
主权利与从权利
等关系，
我国不动产抵押制度
虽
实行房地一体抵押原则，
但
抵押权设定时
新增建筑物与建设用地使用权
并不存在主从或依附关系，
不属于抵押权设定时的“从物”,
而
建设用地使用权抵押及于的建筑物范围
应以抵押设立时
客观存在的为限，
故
新增建筑物不应
受建设用地使用权抵押效力的约束。
二是
建设用地使用权抵押时，
该土地上新增的建筑物并不存在，
双方当事人并无
就未来新增建筑物设定抵押权的意思，
故新增的建筑物
不在抵押合同约定的抵押财产范围内，
不属于抵押财产。
三是
如果
建设用地使用权抵押权的效力
及于
其设定后新增的建筑物，
将
增加抵押人的负担，
破坏抵押人与抵押权人之间平衡的利益关系。
鉴于上述理由，
本条规定
建设用地使用权抵押权效力
不及于
新增建筑物。
二、关于新增建筑物一并处分问题
一并處分
《民法典》第356条规定：
“建设用地使用权
转让、
互换、
出资
或者赠与
的，附着于该土地上的
建筑物、
构筑物
及其附属设施
一并处分。”
一般来讲，
建设用地上存在建筑物的，
处分建设用地使用权时，
只有
将建筑物一并处分，
才能
实现建设用地使用权的
使用价值
和交换价值，
并避免
建筑物出现“空中楼阁”的尴尬现象。
而
无论
建设用地使用权抵押权
采取
拍卖、
变卖
还是
折价
的实现方式，
均面临上述问题。
故本条规定
建设用地使用权实现抵押权时，
应将该土地上新增的建筑物
一并处分。
三左释
三、关于抵押权人对新增建筑物不享有优先受偿权
新增建築不屬於抵押財產
由于
新增建筑物
不属于抵押财产，
故
就新增建筑物
拍卖、
变卖
或折价
所得价款，
抵押权人
仅能
作为普通债权人进行受偿，
而
不享有优先受偿权。
审判实践中应注意的问题
一、如何适用本法和2019年新修正的《城市房地产管理法》
实务中，
抵押登记时间
和抵押合同签订时间
往往不一致。
对于判断新增的建筑物
是否属于抵押财产范围的时间基准，
本条采用
建设用地使用权抵押权设立时间，
而《城市房地产管理法》
则采用房地产抵押合同签订时间。
对于上述不一致，
我们认为，
应优先适用《民法典》,
以抵押登记时间
判断该土地上新增的建筑物
是否属于抵押财产，
主要理由为：
第一，
《民法典》属于基本法律，
《城市房地产管理法》属于一般法，
基本法的效力高于一般法；
第二，
《城市房地产管理法》主要调整范围
为
房地产开发用地土地使用权的取得、
房地产开发、
房地产交易和
房地产管理，
而不调整当事人之间的
物权关系。
二、本条“新增的建筑物”包括新增的部分建筑物或在建工程
实务中，
建设用地使用权抵押权
存续期间，
新增建筑物
可以
部分建筑物、
完整建筑物
或在建工程
等多种形式呈现。
上述部分建筑物
或在建工程
同样属于本条规定的“新增的建筑物”,
不属于抵押财产范围。
三、新增建筑物的举证责任分配
实务中，
抵押权人
主张其
对建设用地使用权
及其地上建筑物
享有抵押权的，
负有证明
该建设用地上
存在建筑物的初步举证责任。
若抵押人抗辩
该建筑物
属于新增的建筑物
及不属于抵押财产，
按照“谁主张、谁举证”原则，
抵押人应举证证明
该建筑物
系建设用地使用权抵押权设立后
新增的建筑物。
实际上，
相对于抵押权人，
抵押人作为所有人
对新增建筑物的建设时间
具有较强的举证能力。
第四百一十八条
条文
418条
以集体所有土地的使用权
依法抵押的，
实现抵押权后，
未经法定程序，
不得改变
土地所有权的性质
和土地用途。
条文主旨
本条是
关于集体所有土地使用权
依法抵押
并且实现抵押权后，
不得任意改变
土地所有权性质
和土地用途
的限制性规定。
条文理解
序
序
集体所有土地使用权
在满足法定条件下，
可以依法抵押，
是我国农村土地流转制度改革的
重大创新。
在“三权分置”的框架下，
如何保障
集体所有土地使用权抵押中
抵押权的实现，
对于我国集体所有土地使用权抵押制度的顺利运行
具有十分重要的现实意义。
集体所有土地所有权的性质和土地用途，
与我国的
土地基本制度、
农业发展战略
以及农民的基本生存权利保障
等重要问题息息相关，
因此我国
《宪法》
《土地管理法》
《农村土地承包法》
等法律法规
均对土地所有权的性质和用途改变
作出严格规定，
以保证
集体所有土地的性质和使用权
不被非法变更，
农村集体经济组织土地集体所有权
以及集体经济组织成员的土地权益
不受侵犯。
其中，
保证土地所有权性质和土地用途，
不因设定抵押权以及抵押权的实现
而发生改变，
是保证集体所有
土地使用权性质
和土地用途
的重要内容。
对此，
《民法典》作出本条规定，
以集体所有土地的使用权
依法抵押的，
实现抵押权后，
未经法定程序，
不得改变土地所有权的性质和土地用途，
以保证集体土地使用权上抵押权的
合法允许
和顺利实现，
同时避免通过抵押权实现的方式
来变更土地性质和用途。
对于本条的理解和适用，
应当注意以下方面：
一、未经过法定程序，抵押权实现后不得改变土地所有权性质和土地用途
以农村集体经济组织所有的
用于农业的土地为例，
根据
《民法典》
第11章、
第17章
以及我国
《土地管理法》
《农村土地承包法》
等法律法规的相关规定，
通过
招标、
拍卖、
公开协商
等方式承包农村土地，
经依法登记取得权属证书的，
可以依法采取抵押的方式，
流转土地经营权。
同时，
未经依法批准，
不得将承包地
用于非农建设。
由此可见，
尽管符合条件的土地经营权
可以通过设定抵押的方式
进行流转，
但抵押权实现后，
抵押权人非经依法批准，
不得将承包地用作非农建设，
承包地用途必须
保持农业生产经营。
二、实现抵押权时，如需要改变土地所有权性质或用途，应满足法定的程序要求
我国的土地管理法律法规
对于集体土地
所有权性质
和用途改变
需要满足的条件和程序，
都作出了详细的规定。
抵押权实现后，
如欲改变集体土地所有权性质或用，
需要满足相应的条件和程序。
例如，
《土地管理法》
第44条规定，
建设占用土地，
涉及农用地转为建设用地的，
应当办理农用地转用审批手续。
永久基本农田转为建设用地 的，
由国务院批准。
在土地利用总体规划
确定的
城市
和
村庄、
集镇
建设用地规模范围内，
为实施该规划
而将永久基本农田以外的农用地
转为建设用地的，
按土地利用年度计划
分批次按照国务院规定
由原批准土地利用总体规划的机关
或者其授权的机关
批准。
在已批准的
农用地转用范围内，
具体建设项目用地
可以由
市、
县
人民政府批准。
在土地利用总体规划
确定的
城市
和
村庄、
集镇
建设用地规模范围外，
将永久基本农田以外的
农用地
转为建设用地的，
由国务院
子主题
审判实践中应注意的问题
一段
根据本条规定，
以集体土地使用权
进行抵押，
抵押权实现后，
未经法定程序，
不得改变土地
所有权的性质
和土地用途。
同时应当注意的是，
抵押权的实现方式，
同样应当
以不改变
或危害
土地所有权性质
和用途
的方式实现。
此类改变
土地所有权性质和用途的方式
较为隐蔽，
因此应当在审判实践中特别注意。
二段
对于集体所有土地的使用权上
设定的抵押权，
基于保障
农地用途
以及农民土地承包经营权不丧失
的要求，
在抵押权的实现方式上有特殊要求。
例如，
目前我国法定的抵押权
实现方式包括
折价、
拍卖、
变卖
等方式。已有学者指出，
折价的方式
显然不适合
在土地经营权抵押权
实现中适用，
因为这样
会使得商业银行
取得土地经营权，
不符合商业银行的
经营目的
和经营能力。
此外，
这种由商业银行
直接取得土地经营权的实现方式，
有可能
将大量土地经营权集中于
不具备农业经营能力的金融机构，
导致农业用地事实上的“非农化”,
从而导致农地用途事实上的改变，
需要警惕。
因此，
尽管通过法定审批程序，
可以保证土地所有权性质和用途
不被直接改变，
但在审判实践中
还需要对抵押权实现的方式
进行审查，
特别是注意
实现方式
不能危害土地所有权性质和用途，
造成事实上土地所有权性质
或用途
的改变。
第四百一十九条
條文
419條
抵押权人
应当在
主债权诉讼时效期间
行使抵押权；
未行使的，
人民法院不予保护。
條文主旨
本条是关于
主债权
诉讼时效届满后
担保人该如何寻求救济的规定。
條文理解
一、条文演变
演变
《担保法司法解释》
第12条
是有关
担保物权存续期间的规定，
包括两层含义：
一是
明确
当事人有关
担保期间的约定，
如当事人在抵押合同中约定
抵押期间为
债权履行期限届满之日起
1年；
以及
登记部门有关
担保期间的登记，
如登记簿上
将抵押期限
记载为6个月，
都不影响担保物权的存续。
也就是说，
担保物权的存续期限
只能是
该司法解释第12条第2款规定的法定期限。
二是
明确规定
担保物权的存续期间
是主债权诉讼时效届满后
再加上2年。
该司法解释
有关担保物权存续期间的规定
适用于
抵押权、
质押权
以及留置权
等所有的担保物权。
但《物权法》
改变了
《担保法司法解释》第12条的规定，
关于抵押权，
《物权法》第202条规定：
"抵押权人应当
在主债权诉讼时效期间
行使抵押权；
未行使的，
人民法院不予保护。”
关于质权，
《物权法》第220条规定：
“出质人
可以请求质权人
在债务履行期届满后
及时行使质权；
质权人不行使的，
出质人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
质押财产。”
关于留置权，
《物权法》第237条规定：
“债务人可以
请求留置权人
在债务履行期届满后
行使留置权；
留置权人不行使的，
债务人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
留置财产。”
与《担保法司法解释》第12条相比，
《物权法》的规定
具有如下特点：
一是
与《担保法司法解释》
对所有的担保物权
都作统一规定不同，
区别以登记作为
公示方法的抵押权
和以占有作为公示方法的
质权、
留置权，
分别作出不同规定。
对于抵押权，
规定抵押权人
应当在主债权诉讼时效期间
行使抵押权；
而对于
质权、
留置权，
则规定出质人、债务人
可以请求质权人、留置权人
在债务履行期届满后
及时行使权利，
权利人不及时行使的，
有权请求人民法院
拍卖、
变卖
担保财产。
二是
取消了
《担保法司法解释》第12条
有关主债权诉讼时效届满后
再加上2年规定中的2年，
使担保物权的效力仅与主债权的诉讼时效挂钩。
《物权法》之所以
改变了《担保法司法解释》第12条的规定，
主要是因为
在抵押人为第三人的情况下，
抵押人在主债权诉讼时效届满后2年
仍须承担担保责任，
但因为主债权此时已经过了诉讼时效，
抵押人在向债权人
承担了担保责任后，
如果
允许其仍然可以向主债务人追偿，
则
有关主债务已届诉讼时效的规定将失去其意义
反之，
如果
不允许其求偿，
则
抵押人的权利将得不到保障，
其结果是
抵押人承担了超过
主债务人所应承担的责任，
不符合担保的从属性。
有鉴于此，
《物权法》将担保物权的存续期间
与主债权的诉讼时效挂钩，
以符合担保从属性的要求。
《民法典》本条沿用了
《物权法》第202条的规定。
二、对物权法第202条的不同理解
不同理解
《物权法》第202条
有关“未行使的，人民法院不予保护”的规定
采取了司法解释的表述，
导致在实践中
出现了不同理解。
一种观点认为，
抵押权人
未在主债权诉讼时效期间内
行使权利，
其后果是
使抵押人产生诉讼时效抗辩，
抵押权本身并未消灭。
按照此种理解，
一者
抵押权并未消灭，
抵押人不能请求涂销登记。
如此就会出现
抵押权人不能行使抵押权，
抵押人又不能请求涂销抵押登记
的抵押僵局，
既不能
使当事人从抵押关系中摆脱出来，
也不能
实现抵押物的物尽其用，
出现“双输”的局面。
二者
诉讼时效抗辩
作为抗辩权，
不能主动提出，
抵押人并不能依据该条规定而有所作为。
其结果是
对抵押人的保护
还不如《担保法司法解释》第12条规定周全，
从而难以达到保护抵押人追偿权的立法目的。
有鉴于此，
另有观点认为，
应将《物权法》第202条理解为，
主债权诉讼时效经过后，
抵押权就因除斥期间的经过而消灭。
此时，抵押人可以请求涂销登记。
该说在理论上
确有不够周延之处，
但却能解决实践中面临的问题。
从解决实际问题出发，
《民商审判会议纪要》
第59条采该种观点，
认为此时抵押人可以请求涂销抵押登记。
鉴于《物权法》第202条
仅适用于抵押权，
而实践中对于
以登记作为
公示方法的权利质权，
也存在与抵押权类似的问题，
该纪要第59条
将《物权法》第202条有关抵押权的规定
类推适用于
以登记作为公示方法的权利质权。
在《民法典》编纂过程中，
我们曾经建议
将“人民法院不予保护”
改为“抵押权消灭”,
但《民法典》最终未作修改，
因而并未解决前述问题。
在此情况下，
《民商审判会议纪要》第59条的规定
仍然不失为一种妥当的解决方法。
本條無審判实践中应注意的问题
第二節最高额抵押权
第四百二十條
條文
420條
1款
为担保债务的履行，
债务人
或者第三人
对一定期间内
将要连续发生的债权
提供担保财产的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
抵押权人有权
在最高债权额限度内
就该担保财产优先受偿。
2款
最高额抵押权设立前
已经存在的债权，
经当事人同意，
可以转入
最高额抵押担保的债权范围。
條文主旨
本条是关于
最高额抵押的概念的规定。
條文理解
一 、最高额抵押权的概念与特征
概念与特征
最高额抵押权，
指的是
在最高债权额限度内，
为了担保将来一定期间内
将要连续发生的债权，
债务人
或第三人
提供抵押物
而设立的特殊的抵押权。
如果债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
最高额抵押权可以在最高债权额限度内
就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权，
相比于一般抵押权而言，
是一种特殊的抵押权。
其最大的特殊之处
在于可以担保将来一定期间内
将要连续发生的债权，
而不需要在每一个债权上
设立一个担保物权，
而现代商业中的交易
相当比例为连续的交易往来，
如
银行授信，
经销商与制造商之间的交易
等。如果采取最高额抵押的方式，
则可以
简化手续，
减少交易成本，
进而加速资金的融通，
促进经济的发展。
本条对最高额抵押进行了规定，
最高额抵押权的特征具体分析如下：
1.担保债权具有不特定性。
与
一般抵押权所担保的债权是特定的
既存的债权
相比，
最高额抵押权所担保的债权
则具有很大的不同，
其担保的债权
是“一定期间内将要连续发生的债权”。
首先，
最高额抵押权担保的债权
在必须在一定的期间内发生，
当事人在设立最高额抵押时
会约定一个期间，
在期间内发生的债权均
可以是被担保的债权，
不在此期间内发生的债权
则不能作为最高额抵押权所担保的债权；
其次，
最高额抵押权担保的债权
是未来的债权，
也就是说
当最高额抵押权设立之时，
其所担保的债权
并没有实际存在，
只是将要发生的状态；
最后，
最高额抵押权担保的债权的发生
具有连续性，
随交易活动
不断产生
或消灭，
只有在特定情形下，
最高额抵押权所担保的债权才会确定。
因此，
最高额抵押权所担保的债权
具有不确定性。
2.最高额抵押权
有最高债权额限度。
一般抵押权在设立之时，
其担保的债权的数额已然确定，
因此也不存在最高债权额的问题。
但对于最高额抵押权而言，
其债权具有不特定性，
但是担保物的价值
却是相对确定的，
如果连续发生的债务
超过了抵押物的价值，
则对债权人不利。
因此，
最高额抵押权
对未来可能发生的债权额
设置了最高限度，
最高债权额指的是
抵押权人基于最高额抵押权
可以优先受偿的债权的最高限额。
当债权确定之时，
如果实际发生的债权余额
大于最高债权额限度，
则超过部分的债权
不具有优先受偿的效力，
如果实际发生的债权余额
低于最高债权额限度，
则当然以实际发生的债权余额为限
对抵押物优先受偿。
因此，
最高额抵押权的最高债权额限度
实际上是一个
风险防控的机制。
3.最高额抵押权
是从属性原则缓和的产物。
从属性
是抵押权的重要属性，
抵押权的
设立、
转移
和消灭
都从属于
被担保的债权。
最高额抵押权
则在某种程度上
突破了
担保物权的从属性，
是从属性缓和的产物。
与一般抵押权相比，
最高额抵押权的从属性
有以下几个不同之处：
首先，
在普通抵押中，
债权产生在前
抵押权设立在后，
而在最高额抵押中，
则是
最高额抵押权设立在先，
债权产生在后；
其次，
在普通抵押中，
一般抵押权
随着债权的转移而转移，
但是在最高额抵押中，
最高额抵押权
并不随着部分债权的转让而转让，
其原因在于，
最高额抵押权担保的债权
是一定期间
连续发生的债权，
最高额抵押担保的债权确定前，
债权是不断产生的，
最高额抵押权
并不仅仅担保部分债权。
出于对意思自治的保护，
如果当事人有其他约定的，
则从其约定，
对此，
《民法典》第421条也作出了规定。
最后，
在普通抵押中，
一般抵押权
所担保的债权如果消灭，
抵押权也随即消灭。
但在最高额 抵押中，
最高额抵押权
不因个别的债权的消灭而消灭，
只有
在最高额抵押担保的债权确定后，
如果债权全部消灭，
最高额抵押权才消灭。
二、最高额抵押的适用范围
适用范围
根据本条的规定，
只要是担保的债权
符合“将要连续发生的债 权”这一要求，
均可以设立最高额抵押权，
此外并无其他限制。
《担保法》第60条规定：
“借款合同
可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人
就某项商品
在一定期间内
连续发生交易
而签订的合同，
可以附最高额抵押合同。”
该规定将最高额抵押的适用范围
局限于
借款合同
和商品买卖合同。
但是随着社会经济的发展，
其他交易
也对最高额抵押
产生了需求，
如
银行授信业务、
票据业务
等。
因此，
将最高额抵押的适用范围
局限于
借款合同
和商品买卖合同
难以满足经济发展的需求。
本条不再
对最高额抵押的适用范围
进行限制，
扩大了最高额抵押权的适用范围，
只要是一定期间内
将要连续发生的债权，
均可设立最高额抵押权。
三 、最高额抵押权的设立
设立
最高额抵押权
是特殊的抵押权，
因此其设立的内容
与程序
与
一般抵押权差别不大，
《民法典》第424条也规定：
“最高额抵押权
除适用本节规定外，
适用本章第一节的有关规定。”
但是，
最高额抵押权的设立
与
一般抵押权的设立相比，
仍然有所差别。
首先，
一般抵押权
仅基于
只产生一个债权债务的合同，
而最高额抵押权的设立
必须基于
使债权在一定期间
连续发生的合同关系，
如此才能符合
担保债权必须是
“一定期间内将要连续发生的债权”的要求；
其次，
同普通抵押合同一样，
最高额抵押合同必须采用书面形式，
但是最高额抵押合同的内容
必须包括两项特殊的内容，
一是
最高债权额限度，
最高债权额限度是最高额抵押权
所能担保的债权的
最高额度，
因为
最高额抵押权担保的债权是
不特定的，
因此，
最高额抵押合同中
必须包括最高债权额限度，
这是最高额抵押权设立的必要条件。
如果当事人在合同中
未对此进行约定，
则最高额抵押合同无效。
二是
债权确定期间。
债权确定期间是
最高额抵押权所担保的债权
确定的日期，
债权确定期间
由当事人自行约定，
但是债权确定期间
并非最高额抵押合同的必备条款，
如果当事人没有约定
或约定不明，
不影响最高额抵押权的设立，
当事人可在事后
补充约定
债权确定期间，
如果事后亦无相关约定，
债权可根据法律的相关规定情形
予以确定
另外，
最高额抵押权的登记
和
一般抵押权的登记一样，
如果
最高额抵押权设立在不动产上，
则
必须在不动产上
办理最高额抵押权的登记，
否则最高额抵押权不成立。
如果
最高额抵押权设立在动产之上，
未登记
不影响
最高额抵押权的设立，
但未登记不能对抗善意第三人。
四 、最高额抵押权所担保的债权范围
担保的债权范围
根据《民法典》第389条的规定，
当事人可以
对担保物权
所担保债权的范围
进行约定，
如无约定
则可按照
法律规定担保债权的范围确定，
该规定自然也适用最高额抵押权。
但本条
对最高额抵押权的担保债权的范围
进行了特别规定：
“最高额抵押权设立前已经存在的债权，
经当事人同意，
可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
根据最高额抵押权的概念，
最高额抵押权担保的
是未来连续发生的债权，
在最高额抵押权设立前
已经存在的债权
理应不在最高额抵押权担保的债权范围之内，
但有观点认为，
最高额抵押权的本质
不在于
其担保的债权为将来的债权，
而在于
其所担保的债权是不特定债权，
且具有最高限额，
因此
只要当事人有约定，
法律就应当允许
已经存在的债权
转入最高额抵押担保的债权范围中。
已经存在的债权
转入最高额抵押担保的债权范围
需要满足两个条件。
首先
是必须经过当事人的同意，
即经过抵押权人与抵押人的同意，
只有当事人对债权转入
真正达成合意，
已经存在的债权
才可转入最高额抵押担保的债权范围；
其次
是已存在债权的债权人和债务人
与
最高额抵押中的债权人和债务人
是相同的，
如果不相同
则无法转入。
当然，
由于最高额抵押权
所担保的债权有最高限额，
转入的已存在的债权
不能超过最高限额。
另外，
因为
最高额抵押权也属于抵押权，
如果
抵押物是不动产，
转入债权时
应当办理登记；
抵押物是动产，
则未登记
不得对抗善意第三人。
将来的债权，
而在于
其所担保的债权
是不特定债权，
且具有最高限额，
因此只要当事人有约定，
法律就应当允许
已经存在的债权
转入最高额抵押担保的债权范围中。①
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
本条的适用
应当注意
最高额抵押中的最高债权额限度
是债权最高限额，
还是本金最高限额
的问题。
债权最高限额
指
原本债权、
利息、
迟延利息
与违约金
等加起来的债权总和
应在最高限额内
优先受偿；
本金最高限额
则指只有本金
可以在最高限额内
优先受偿，
但是
利息、
迟延利息、
违约金
等
可以在最高债权额限度之外
再加入
作为优先受偿的债权，
故抵押权人实现抵押权时
实际优先受偿的范围
可能超过最高债权额限度。
因此，
如果
最高债权额限度
是本金最高限额，
因为其可能导致
债权人优先受偿的范围
超过最高债权额限度，
对于抵押财产上
后顺位抵押权人
以及其他普通债权人
会产生明显的不利，有害于交易安全。
从比较法的上看，
《德国民法典》
第1190条明确规定：
“债权附有利息者，
利息应计入最高额。”
《日本民法典》
第398条规定：
“最高额抵押人
可就已确定的
原本、
利息
及其他定期金
以及因债务不履行而产生的损害赔偿
的全部，以最高额为限度，
行使其最高额抵押权。”
我国台湾地区“民法”
第881条之二规定：
“最高限额抵押权人
就已确定之原债权，
仅得于其约定之最高限额范围内，
行使其权利。
前项债权之
利息、
迟延利息、
违约金，
与前项债权合计
不逾最高限额范围者，亦同。”
由此我们可以看出，
德国、
日本
以及我国台湾地区
都认为
最高债权额限度是债权最高限额。
从我国现行法来看，
虽然
没有专门
关于此问题的明确规定，
但是
《民法典》第389条明确规定：
“担保物权的担保范围
包括
主债权
及其
利息、
违约金、
损害赔偿金、
保管担保财产
和实现担保物权
的费用。
当事人另有约定的，
按照其约定。”
最高额抵押权是担保物权之一种，
自当适用。
所以，
我国最高额抵押中的
最高债权额限度
是债权最高限额，
包括
原本债权、
利息、
迟延利息
与违约金
等。
第四百二十一條
條文
421条
最高额抵押担保的债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让，
但是当事人另有约定的除外
條文主旨
本条是关于
最高额抵押权转让的规定。
條文理解
理解
最高额抵押权
是担保物权从属性缓和的产物，
因此，
最高额抵押权的转让
相比于
一般抵押权而言具有特殊性。
在普通抵押中，
债权转让则担保该债权的抵押权一并转让，
如果最高额抵押所担保的债权确定后，
此时
最高额抵押权则与一般抵押权无异，
债权转让的，
最高额抵押权一并转让。
但最高额抵押担保的债权确定前，
由于最高额抵押权担保的债权
并不是
某一特定的债权，
而是
一定期间连续发生的债权，
最高额抵押权
并不从属于部分特定债权，
而是从属于基础合同关系。
对于在最高额抵押担保的债权确定前，
债权是否可以转让，
对最高额抵押权的影响如何，
本条明确规定：
“最高额抵押担保的债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让，
但是当事人另有约定的除外。”
具体可理解如下：
1.
最高额抵押担保的债权确定前，
债权可以自由转让。
关于最高额抵押担保的债权确定前债权
能否转让的问题，
从立法沿革来看
经历了一个从禁止到允许的过程。
《担保法》第61条规定：
“最高额抵押的主合同债权不得转让。”
其理由在于：
最高额抵押
是对一定期间
连续发生的债权作担保，
而不是
单独对其中的某一项债权担保，
最高额抵押所担保的债权
在合同约定的担保期间经常变更，
处于不稳定状态，
如果允许最高额抵押担保的主合同债权转让，
必然发生
最高额抵押权
是否转让、
如何转让，
以及
如果几个债权
分别转让于不同的权利主体时，
最高额抵押权
由谁行使、
如何行使
等一系列复杂问题。
在我国市场机制尚未完善之前，
为防止经济生活出现混乱局面，
保障信贷和交易的安全，
《担保法》禁止
最高额抵押担保的主合同债权的转让。①
但实际上，
无论
从理论
还是
经济发展的实际
来看，
最高额抵押所担保的主债权
都应允许自由转让，
属于当事人意思自治的范畴。
因此，
之后的《物权法》明文规定：
“最高额抵押担保的债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让，
但当事人另有约定的除外。”
本法关于此问题的规定
也采同样看法，
沿用了此前《物权法》的规定。
2.
债权确定前，
债权部分转让的，
最高额抵押权不得转让。
最高额抵押权，
担保的是对一定期间
连续发生的债权，
故最高额抵押权
不从属于任何特定债权。
部分债权转让的，
只代表转让的部分债权
脱离了最高额抵押权的担保范围，
对最高额抵押权本身并不产生影响。
最高额抵押权仍旧在
最高债权额限度内，
担保
未转让的债权
和将来可能发生的债权。
因此，最高额抵押担保的主债权确定前，
部分债权转让的，
最高额抵押权并不随之转让。
当然，出于对当事人意思自治的尊重，
本条的但书规定
当事人之间可以约定，
部分债权转让的，
最高额 抵押权随被转让的债权而转让。
最高额抵押权的转让
是担保物权从属性缓和的产物，
但是这不意味着
最高额抵押权可以突破从属性的限制，
最高额抵押权不能脱离基础的关系而单独转让
因此，
现实中
最高额抵押权的转让
与
债权的转让均相关，
当事人之间约定的
最高额抵押权转让的情形
主要有以下几种：
(1)最高额抵押权人
将基础法律关系
全部转让给第三人，
相当于第三人
替代了
最高额抵押权人的合同当事人的地位，
最高额抵押权全部转让给受让人；
(2)最高额抵押权人
转让部分债权，
最高额抵押权
随部分债权的转让
而全部转让；
(3)最高额抵押权人
转让部分债权，
受让人享有一般抵押权，
原最高额抵押所担保的债权额
随之相应减少；
(4)最高额抵押权人
转让部分债权，
被转让的部分债权
依然受最高额抵押权的担保。
当然，
上述最高额抵权转让的情形
应当根据相关法律规定
进行登记。
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
本条的适用
应当注意以下两个问题：
第一，
关于对本条
但书规定的理解。
本条对于最高额抵押中债权
未确定前，
部分债权转让后
最高额抵押权是否相应转让的问题
进行了规定，
一方面确立了
一般情形下
部分债权转让，
最高额抵押权不得转让的原则性规定；
另一方面
在但书中
又赋予了当事人
完全的意思自治的空间。
因此，
在审判实践中
应当首先尊重当事人之间的约定，
当事人之间关于
最高额抵押权随债权转让而转让的约定有效。
当事人之间约定的可能有多种情形，
但只要当事人之间就约定内容达成了合意，
不损害第三人利益，
而且完成了相关登记
即可。
只有在当事人没有约定的情况下，
才依照本条“部分债权转让的，
最高额抵押权不得转让”的原则性规定
进行处理。
第二，
关于最高额抵押权
能否单独转让的问题。
最高额抵押权由于其特殊性质，
存在债权转让
而最高额抵押权不转让的从属性缓和现象。
但是应当明确的是，
最高额抵押权虽然具有一定独立性，
从属性仍然是最高额抵押权的基本属性，
因为最高额抵押权
是从属于
基础法律关系的。
最高额抵押权虽然在一般情形下
不因部分债权的转让而转让，
但其不能脱离债权而单独转让。
而且，
《民法典》在第407条中
明确规定了抵押权
不得与债权分离而单独转让，
《民法典》第424条
又规定最高额抵押权
在没有特别规定的情况下，
可以适用一般抵押权的相关规定。
因此，
在法律对此问题
没有明确规定的情况下，
也不难得出最高额抵押权
不能单独转让的结论。
第四百二十二條
條文
422条
最高额抵押担保的债权确定前，
抵押权人与抵押人
可以通过协议
变更
债权确定的期间、
债权范围
以及最高债权额。
但是，
变更的内容
不得对其他抵押权人
产生不利影响
條文主旨
本条是关于
最高额抵押权的变更的规定。
條文理解
理解
最高额抵押担保的是
一定期间
连续发生的不特定债权，
属于继续性的法律关系，
当事人之间关于最高额抵押的协议
又为意思自治的产物，
所以在最高额抵押担保的债权确定之前，
当事人可以根据现实需要
对最高额抵押的内容进行变更。
最高额抵押
对于担保连续性交易关系产生的债权
具有其他担保物权不可比拟的优势，
能最大限度地
节省成本，
提高效率。
但是最高额抵押也存在一定的缺陷，
学理上称为最高额抵押权的危险性，
有学者总结了三个方面的危险性：
第一，最高额抵押权人
通常超过担保债权的实际额
而独占标的物的担保价值；
第二，连续性融资关系中，
提供资金的一方
往往借助
最高额抵押制度，
建立起支配债务人
或抵押物提供人
的不合理的经济关系；
第三，最高额抵押权人
于独占抵押物担保价值后，
往往不依约提供资金，
从而造成对担保价值的不当拘束。
①因此，当最高额抵押中出现上述问题时，
法律也自当允许当事人
通过协议对最高额抵押的内容进行变更。
本条对最高额抵押的变更
进行了明确规定，
具体可理解如下：
1.
只有
在最高额抵押担保的债权确定前
才能变更。
最高额抵押的特殊性
体现在担保的债权确定前，
如果在债权确定之后，
最高额抵押权则与一般抵押权无异，
此时对最高额抵押权的变更
应当根据一般抵押权的变更规则进行。
特别是对债权确定的期间而言，
客观上只能在最高额抵押担保的债权确定之前
进行变更。
2.
变更的内容为
债权确定的期间、
债权范围
以及最高债权额。
债权确定的期间，
也被称为决算期，
对其进行变更有两种情形，
即
将终止日期提前
以缩短决算期
或者将终止日期延后
以延长决算期。
债权确定的期间
最初由抵押权人与抵押人共同确定，
因此对其进行变更也应当是
出于抵押权人与抵押人的共同合意，
不需要征得债务人
或者后次序抵押权人
的同意。
但是出于公平原则，
当事人变更债权确定的期间
对其他抵押权人不能产生不利影响。
债权范围
抵押权人与抵押人可以协议变更
被担保的债权范围，
其变更的情形有三种：
一是取代型，
如
原约定最高额抵押权担保的是
因经销电器产品契约所生之债权，
变更为
因经销塑胶制品契约所生之债权；
二是追加型，
如
原约定担保
经销电器产品契约所生之债权外，
另追加担保
经销五金产品契约所生之债权；
三是缩减型，
如
原约定担保
因委托合同所产生的债权
以及因票据关系所产生的债权，
变更为
仅担保因委托合同所产生的债权。①
当然，
抵押权人与抵押人
对债权范围的变更
也不得对其他抵押权人
产生不利影响。
最高债权额
抵押权人与抵押人可以协议变更
最高债权额，
其变更的情形有两种：
一是
将最高债权额限度增加，
二是
将最高债权额限度减少。
最高债权额直接决定了
最高抵押权人的优先受偿范围，
对
后次序抵押权人
与普通债权人
的影响也很大。
如果
抵押权人与抵押人
将最高债权额减少，
则对后次序抵押权人与普通债权人的利益
有利无弊；
将最高债权额增加，
则可能对后次序抵押权人的利益产生损害。
因此，
除非经过了
后次序抵押权人的同意，
抵押权人与抵押人将最高债权额增加的变更无效。
当然，
无论是上述何种
最高额抵押的变更，
均应当根据相应法律规定
进行变更登记，
否则不得对抗善意第三人。
3.
变更的内容
不得对其他抵押权人
产生不利影响。
当抵押财产之上
不存在其他抵押权人时，
抵押权人与抵押人对
债权确定的期间、
债权范围
以及最高债权额
进行变更，
直接取决于当事人之间达成的合意。
但如果抵押财产之上
还存在其他抵押权人，
变更的内容则可能对其产生不利影响。
因此，为了保护后次序抵押权人的利益，
本条的但书规定
变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响
因此，
抵押权 人与抵押人之间
关于任何最高额抵押权的变更，
只要对其他抵押权人的利益产生损害，
则该变更无效。
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
本条的适用
应当注意
最高额抵押权的变更
可能损害其他抵押权人的问题。
如前所述，
之所以最高额抵押权可以变更，
一方面
是出于对当事人意思自治的尊重，
另一方面
也是为了规避
最高额抵押潜在的弊端。
但是，
由于最高额抵押的变更
可能会
对其他抵押权人产生不利影响，
所以
当事人可能会利用最高额抵押的变更
对抗后次序抵押权人。
因此，
对于这种
以最高额抵押权的变更
损害其他抵押权人利益的，
人民法院应不予支持。
例如，
抵押人甲以其价值500万元的房屋
为债权人乙
设定了一个最高债权额限度为400万元的
最高额抵押权，
债权确定的期间的终止日期为5月1日。
后顺序担保权人丙的
担保债权额为100万元。
后来最高额抵押权人乙与抵押人甲
将终止日期延长至6月1日，
抵押权的设立
与变更
均进行了登记。
在延长的期间内，
最高额抵押权担保的债权额
由300万元
增加到了400万元，
而房屋的价值
由于市场的变化降至450万元。
此时，
如果按照
“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”
的规则，
则
乙就抵押财产优先受偿400万元，
丙优先受偿50万元。
但是该案例中，
最高额抵押权人与抵押人
对债权确定期间的变更，
对后次序抵押权人造成了不利影响，
该变更无效。
所以，
乙仅得就
抵押财产优先受偿300万元，
丙优先受偿100万元，
最后剩余的50 万元
则清偿延长的期间内
发生的100万元债权额。
如此，
对于各方当事人来说才是公正的。
如果其他最高额抵押权的变更
对其他抵押权人产生了不利影响，
也应该参照此案例处理。
第四百二十三條
條文
423条
有下列情形之一的，
抵押权人的债权确定：
(一)
约定的
债权确定期间届满；
(二)没有约定债权确定期间
或者约定不明确，
抵押权人
或者抵押人
自最高额抵押权设立之日起
满二年后
请求确定债权；
(三)新的债权
不可能发生；
(四)抵押权人知道
或者应当知道
抵押财产被
查封、
扣押；
(五)债务人、
抵押人
被宣告破产
或者解散
(六)法律规定
债权确定的其他情形。
條文主旨
本条是关于
最高额抵押权所担保债权确定事由的规定
條文理解
最高额抵押权的确定，
指的是
最高额抵押权所担保的一定范围内的
不特定债权，
因为一定事由的发生而归于特定。
最高额抵押权的确定实际上
就是最高额抵押权所担保的债权
由不特定变为特定的过程，
但因为担保债权的特定
致使最高额抵押权在性质上也发生变更，
所以称之为最高额抵押权的确定。
①最高额抵押权确定的意义
在于以下两点：
一是
最高限额抵押权所担保的债权
是一定期间内
发生的不特定债权，
但最高额抵押权作为担保物权之一种，
其根本目的在于
担保债权优先受偿，
因此实现抵押权的时候
必须确定优先受偿的债权的数额；
二是
可以保护
后次序抵押权人
与一般债权人
利益，
只有
最高限额抵押权所担保的债权与金额确定后，
其才可能
从最高额抵押权所担保债权优先受偿的范围之外
获得清偿。
因此，
本条明确规定了
最高额抵押权所担保债权的确定事由。
在以下情形下，
最高额抵押权所担保的债权得以确定：
第一，
约定的债权确定期间届满。
债权确定期间，
即最高额抵押权所担保债权确定的时间。
一般而言，
当事人在最高额抵押权设立时，
都会在最高额抵押合同中
约定债权确定期间，
如果
没有债权确定期间，
则
最高额抵押权长期处于不确定的状态。
当事人也可以
在最高额抵押权设立之后，
约定最高额抵押权确定的日期。
当事人约定的债权确定期间届满后，
最高额抵押所担保的债权随即确定，
后续产生的债权
则不再被最高额抵押权所担保。
值得注意的是，
债权确定期间
与
债务清偿期
是不同的概念，
债务清偿期指的是
债务人履行债务的期间，
债权确定期间届至，
债务的清偿期未必届至。
当然，
当事人也可以约定
以债务清偿期
作为债权确定的期间。
第二，
没有约定债权确定期间
或者约定不明确，
抵押权人
或者抵押人
自最高额抵押权设立之日起
满2年后
请求确定债权。
如果
当事人之间
没有对债权确定期间
进行约定
或约定不明确，
抵押人将会长期承受最高额抵押权的负担，
这对抵押人而言是不公平的。
所以
在此种情形下，
最高额抵押所担保债权
何时确定
则成为问题。
对此，比较好的解决方案就是
直接通过法律规定
为其确定一个
法定的债权确定期间，
期间经过后，
当事人可提出确定请求。
本条设置2年的时间限制，
一方面
可以避免
抵押人长时间承受
最高额抵押权的负担，
另一方面
又满足了
最高额抵押权为系列交易
提供担保的目的。
这一规定是法律
对当事人没有约定债权确定期间
或者约定不明确
情况的特别规定，
当事人不能约定排除其适用。
另外，
本条中的“二年”
为固定期间，
其起算点为
最高额抵押权设立之日，
不会中止
或中断。
第三，
新的债权不可能发生。
最高额抵押担保的是
一定期间内不断发生的不特定债权，
故如果不特定的债权不再发生，
最高额抵押权所担保的债权也就自然确定了。
本条并没有明确如何判断
新的债权不可能发生的标准，
但通常认为“新的债权不可能发生”
主要包括以下两种情形：
一是
最高额抵押权所基于的基础法律关系消灭，
例如
在银行与债务人之间连续的借款交易中，
债务人严重违约导致借款合同解除，
后续不可能发生新的债权，
此时最高额抵押权所担保的债权额
自动确定；
二是
连续交易的终止，
如果
最高额抵押
是为连续交易提供担保，
则
连续交易结束时，
最高额抵押权所担保的债权额
同时确定。
值得注意的是，
在新的债权
不可能发生的情况下，
无论
当事人约定的债权确定期间
或者
本条规定的法定确定期间
是否届至，
最高额抵押权担保的债权
自动确定。
第四，
抵押权人知道
或者应当知道
抵押财产被
查封、
扣押。
在最高额抵押权存续期间，
抵押财产可能会因被
查封、
扣押
而面临着被拍卖或者变卖。
在此情形下，
最高额抵押权担保的债权确定。
在抵押财产
被
查封、
扣押
的情形下，
无论是
最高额抵押权人
还是
其他债权人，
均希望确定最高额抵押权所担保的债权。
对于
最高额抵押权人而言，
抵押财产被扣押
会直接影响抵押财产的价值，
从而影响最高额抵押权人债权的实现；
其他债权人而言，
最高额抵押权所担保的债权的确定，
可以避免抵押财产所担保的新债权的不断产生，
对其获得清偿造成不利影响。
另外，
抵押物被
查封、
扣押
的，最高额抵押权所担保的债权确定的时间点
定在最高额抵押权人知道
或者应当知道
抵押财产被查封、扣押之时。
其含义在于，
只有
在抵押权人知道
或者应当知道
抵押财产被查封或扣押的情况下，
最高额抵押权担保的债权才确定，
否则
即使抵押财产被
查封、
扣押，
最高额抵押权担保的债权也不确定。
第五，
债务人、
抵押人
被宣告破产
或者解散。
如果
债务人、
抵押人
被宣告破产或者解散，
则
债务人、
抵押人
将进入破产程序
或者清算程序。
在破产程序或清算程序中，
所有的债权
应当是固定的，
如果进入破产程序或清算程序后，
债权仍然在不断发生变化，
则不利于其他债权人的利益，
破产程序和清算程序也无法进行。
因此，
最高额抵押权担保的债权
必须确定。
第六，
法律规定债权确定的其他情形。
此为兜底性条款，
也就是说，
除了本条第1项至第5项
所规定的债权确定的事由以外，
其他法律可能
也对债权确定的其他情形
进行规定。
例如，
发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，
最高额抵押权人有权
在最高债权额限度内
就该担保财产优先受偿，
而最高额抵押权人
行使最高额抵押权的基础
就是担保债权额的确定，
所以出现当事人约定的
实现最高额抵押权的事由
就意味着担保债权额的确定。①
还有，
如果抵押物被强制拍卖，
则抵押权消灭。
所以，
在最高额抵押权存续期间，
如果欲强制拍卖抵押物，
必须使最高额抵押权确定。
因此，抵押物的强制拍卖
亦成为最高额抵押权确定的原因。②
同时，
此规定也为以后法律
对最高额抵押权所担保债权确定事由规定的完善
留下空间。
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
适用本条要注意
最高额抵押权确定后的效力问题。
最高额抵押权确定后的效力，
主要有以下两个方面：
第一，
最高额抵押权担保的债权范围确定。
最高额抵押权确定时存在的债权，
不管
其是否已到清偿期
或者是否附有条件，
均属于
最高额抵押权担保的债权范围。
同时，
最高额抵押权确定时
已存在的被担保
债权的
利息、
违约金、
赔偿金，
第二，
最高额抵押权
转变为一般抵押权。
最高额抵押权
适用一般抵押权的法律规则，
在债务人到期不履行债务
或者出现当事人约定
的实现抵押权的情形
时，
抵押权人可以依照
一般抵押权的规定行使其抵押权
由于
最高额抵押权
所担保的债权
是连续发生的，
因此，
这些债权的履行期往往并不一致。
为了抵押权人行使权利便利与高效，
只要债务人对于
受最高额抵押权担保的多项债务中
一项发生不履行，
即可满足“债务人不履行债务”的
抵押权实现条件，
不必等待
所有被担保债权
都出现不能清偿的情形时，
才得以实现最高额抵押权。
第四百二十四條
條文
424条
最高额抵押权
除
适用本节规定外，
适用
本章第一节的
有关规定
條文主旨
本条是关于
最高额抵押权
适用一般抵押权相关条款的规定
條文理解
理解
本条对最高额抵押权的适用法律的问题
进行了规定，
即最高额抵押权
除了适用
本节对于最高额抵押权的
专门规定以外，
也同样适用
对一般抵押权的规定。
其原因在于，
最高额抵押权与一般抵押权
同属担保物权中的
抵押权一类，
最高额抵押权
除了
具有其自身独特性，
同时
也具有一般抵押权的共性，
规定最高额抵押权可以适用
一般抵押权的相关规定，
可以避免法律规定的重复与矛盾；
另外，
本节关于最高额抵押权的专门规定
只有4个条文有实质内容，
因此，为了更好地规范最高额抵押权的实践，
最高额抵押权可以适用一般抵押权的相关规定。
最高额抵押权可以适用
《民法典》物权编
第4分编第17章第1节
关于一般抵押权的规定
主要有：
一是
关于抵押财产的规定，
除了
浮动抵押的抵押财产
不可适用于最高额抵押以外，
《民法典》
第395条
第397条、
第398条、
第399条
对于抵押财产的规定
均可适用于最高额抵押权。
二是
关于抵押权的设立与登记的规定，
与一般抵押权一样，
最高额抵押权的设立
也需要按照《民法典》第400条
对抵押合同的规定
采用书面形式订立抵押合同，
仅仅在抵押合同的内容上有所不同。
最高额抵押权的登记和生效时间
与
一般抵押权一样，
适用《民法典》
第402条、
第403条
的规定。
三是
关于
抵押权与租赁权的关系的规定，
最高额抵押权与租赁权的关系
同样适用《民法典》
第405条的规定，
即抵押权设立前
抵押财产已出租
并转移占有
的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
四是
关于抵押财产保全的规定，
《民法典》
第406条、
第408条
关于抵押财产保全的规定
同样适用于最高额抵押权。
五是
关于
抵押权抛弃、
抵押权顺位抛弃
与变动
的规定，
最高额抵押权同样适用，
但应当注意《民法典》
第409条
与
第422条的关系问题，
第422条是对最高额抵押权的专门规定，
必须优先适用。
六是
关于抵押权实现的规定，
因为最高额抵押权一旦确定，
其就转变为
一般抵押权，
因此，
最高额抵押权的实现
与
一般抵押权别无二致，
《民法典》
第410条、
第412条、
第413条、
第417条、
第418条
关于抵押权实现的规定
均适用于最高额抵押权。
最后，
《民法典》
第419条关于抵押权存续期间的规定
也可适用于最高额抵押权。
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
适用本条要注意
最高额抵押权
相较于
一般抵押权的特殊性。
尽管
最高额抵押权与一般抵押权
有很多共性，
可以适用关于一般抵押权的许多规定，
但是
我们也应当看到最高额抵押权
相较于
一般抵押权的不同之处。
特别是最高额抵押权
作为抵押权从属性缓和的产物，
与单纯的保全型担保有很大不同，
在商业交易和资金融通方面
愈来愈发挥重要作用。
当前，
我国法律对最高额抵押的规定
较为简略，
有待完善。
因此，
在适用法律的过程中，
不能
简单套用
一般抵押权的相关规定，
而应当
根据
最高额抵押权的特性
和其与一般抵押权的共性，
处理好最高额抵押权的
担保债权的范围、
最高额抵押权的变更
及转让
等问题。
在尊重当事人意思自治，
满足商业与融资的需求的同时，
也应该保护
其他利害关系人的利益
以及社会公共利益。
第十八章质权
第一节动产质权
第四百二十五條
條文
425条
1款
为担保债务的履行，
债务人
或者第三人
将其动产
出质给债权人占有的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
债权人有权就该动产优先受偿。
2款
前款规定的
债务人
或者第三人
为出质人，
债权人
为质权人，
交付的动产
为质押财产。
條文主旨
本条是关于
动产质权定义的规定
條文理解
序言
序
所谓质权，
又称为质押权，
是一种典型的担保物权，
质押是指
债务人
或者第三人
将自己的财产
交付债权人占有，
或在自己的财产权利上设定权利质押，
作为债务履行的担保，
如果债务履行期届满，
债务人不履行债务
或者发生当事人约定的实现质权情形的，
质权人有权就质押的财产优先受偿。
债权人对质押的财产
享有的
占有权
和优先受偿权
称为质权。
当事人设定质权的行为
称为
设质、
出质
或者质押
新中国民事立法原先对抵押与质押不予区分，
统称为抵押，
并无质押概念。
《民法通则》第89条规定：
“依照法律的规定或者按照当事人约定，
可以采用下列方式担保债务的履行：
……(二)债务人或者第三人
可以提供一定的财产
作为抵押物。
债务人不履行债务的，
债权人有权依照法律的规定
以抵押物折价
或者以变卖抵押物的价款
优先得到偿还……"
但《民法通则意见》已可初见质权的立法萌芽。
其第114条及第115条
将抵押分成
抵押物在抵押权人保管期间
及抵押物由抵押人自己占有
并负责保管
两种情况，
这两种情况的区别主要在于
是否移转抵押物的占有，
而这正是区分
抵押与质押的标志。
1995年颁布的《担保法》
首次区分了抵押与质押两种概念，
并将质押分为
动产质押
和权利质押
两种类型。
《物权法》
不仅全面规定了质权的各个方面，
抓住了质权的最本质问题，
并且增加了最高额质权的规定，
这将对促进资金融通，
进而促进我国经济的发展起到积极作用。
第208条规定：
“为担保债务的履行，
债务人
或者第三人
将其动产出质给债权人占有的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的
债务人
或者第三人
为出质人，
债权人为质权人，
交付的动产为质押财产。”
本条沿用了
《物权法》第208条规定这一规定
在质权法律关系中，
享有质权的债权人
称为质权人；
将财产移转给质权人占有
而作债的担保的
债务人
或第三人，
称为出质人；
供作债权担保的财产，
称为
质物
或质押物、
质押标的物。
一、关于质权的法律特征
一、法律特征
(一)质权是一种担保物权
首先，
质权是担保物权，
具有物权的
绝对性、
对世性、
支配性、
排他性
等物权的基本属性，
物权法的基本原则
对质权也是完全适用的。
也就是说，
质权人
在他所支配的出质物的范围内，
可以排除任何人的干涉，
当然也包括出质物所有人的非法干预。
其他人对质权构成侵害的，
质权人可以行使
相应的物权请求权
来保护其质权的完整圆满状态，
比如
当出质物
被第三人侵夺的时候，
质权人有权追及出质物的所在，
向非法占有该出质物的人
主张返还出质物。
质权
是以
担保债权的实现为目的，
而不是以
对标的物使用收益为目的，
属于担保物权。
担保物权的
从属性、
不可分性、
价值权性
和物上代位性
等，在质权中均有典型和明确的体现。
(二)质权是在债务人
或第三人
提供的财产上设定的担保物权
在质权法律关系中，
提供出质财产的出质人，
既可以是
债务人，
也可以是
债务人之外的第三人。
换句话说，
质权就是
通过特定财产的实际金钱价值
来担保债权的实现
并不要求
这一财产属于债务人所有，
如果
它属于债务人以外的第三人所有，
只要
这个第三人同意在该财产上设定出质，
如果
此项约定
不违反法律的强制性规定，
那么
这个出质当然是有效的。
但需要注意的是，
出质财产
虽可以
不必是债务人所有的财产，
但也不应该
是债权人享有所有权的财产。
(三)质权
是移转标的物占有的
担保物权
其成立
和存续，
须以移转标的物的占有
为必要条件。
质权的这种制度设计模式，
可以充分保护
质权人利益。
质权人
不仅可以
通过对质物
拍卖、
变卖、
折价
等优先受偿的方式
来保障其债权的实现，
还可以
通过对质物的占有
来给债务人以心理督促，
促使其清偿债务
以重新取得对质物的占有
并进行相应的
使用、
收益，
但是因为质权人占有质物，
需要为必要的保管
且不能进行相应的
使用、
收益，
这在一定程度上
也加重了
担保物权人(即质权人或留置权人)的负担，
也不利于
对物进行充分的
使用、
收益。
(四)质权
是就标的物交换价值
优先受偿的权利
质权作为典型的担保物权，
当然具有优先受偿的属性。
所谓优先受偿，
大致可以包括三层意义：
其一，
有质权担保的债权，
该债权人可以
就出质物卖得的价金，
优先于普通债权人
而受清偿；
其二，
在债务人受到破产宣告时，
质权成立在破产宣告之前的，
该项质权不受破产宣告影响，
质权人仍然可以就
该特定的出质物
在行使别除权的基础上
实现其质权，
并可以就其卖得的价金
优先受偿；
其三，
如果同一个出质物上
设定有
两个以上的质权，
先次序的质权人
能够优先于
后次序质权人而受清偿。
二、关于动产质权的主体和客体
主体和客体
本条第2款
明确了
动产质押的
当事人
和质押财产。
动产质权法律关系
有两方当事人：
出质人(债务人和第三人)
与质权人(债权人)。
动产质权标的物
为交付的动产
即质押财产。
质权法律关系的主体是
出质人
和质权人，
即出质物的所有人和质权人
而不能称为债务人和债权人，
他们是主债权债务关系的主体。
在此需要注意，
质权人与债权人
肯定是同一个人。
出质人
是以自己所有的
或享有处分权
的财产为他人的债权
设定出质担保的人，
出质人
可以是
债务人本人，
也可以是
债务人以外的第三人。
第三人为出质人的，
即物上保证人。
动产质权的客体，
又被称为
动产质权的标的物
或出质物，
是指出质人
用以设定质权的财产。
关于动产质押财产范围的内容，
我们将在下一条予以阐述。
三、质权与抵押权的区别
区别
第一，
在客体方面，
依照担保物权部分的
相关规定，
质押可以分为
动产质押
和权利质押，
即其客体
只能是动产
或者可以质押的权利。
不动产之上
不得设立质权。
而抵押权的标的物
为
不动产、
不动产用益物权
及动产
第二，
在构成要件方面，
质权为
占有担保物权。
质权的成立
以占有的移转
为要件，
而依照抵押权的有关规定，
抵押权的成立
通常以登记为成立要件
或者对抗要件
此亦是质权与抵押权的根本区别所在。
第三，
在担保机能方面，
质权兼具
留置效力
和优先受偿的效力。
质权人占有质物，
可以给债务人以心理压力，
促使其及时清偿债务；
在债务届期未受清偿时，
债权人可就质物
变价
优先受偿。
而抵押权为
非占有性担保物权，
以优先受偿效力
来发挥担保作用。
第四，
在实现方式方面，
质权人于债权届期
而未受清偿时，
因其已事先占有标的物，
因而在不能协商一致时，
可以不必经诉讼程序
而得径直
照市价变卖质物
或以其他方式处分质物，
就其价款受偿。
出质人如认为变价有失公允，
可另行通过诉讼解决。
①而按照大多数国家民法典的规定，
抵押权人于债务人不履行债务
而实现其抵押权时，
如果不能就标的物的作价问题协商一致，
一般须向人民法院申请拍卖抵押物，
以清偿自己的债务，
而不能够强行夺取标的物并为变卖。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意以下问题：
第一，
金钱可否质押的问题。
金钱货币作为特殊的动产，
与普通动产不同。
普通动产的所有权与
占有、
使用
和收益
权可以相分离，
而货币
作为等价物
具有流通职能，
所有权与占有权合二为一，
不能分离，
如果货币的所有权与占有权相分离，
其流通将会丧失。
货币的占有人
即为所有权人，
货币的占有
只能是现实占有，
不发生间接占有，
如果将货币交给他人，
如借贷
或者委托保管
等，货币所有权因为占有转移而转移，
所有人与占有人形成了
借贷或者借用关系。
关于金钱能否作为质押的标的物，
司法实践中有不同意见：
一种意见认为，
质押的特点
在于出质人不丧失对质物的所有权，
货币作为特殊种类物，
所有权因为占有的转移而丧失，
因此，金钱不能作为质押物；
另一种意见则认为，
金钱为特殊的动产，
如果采用特殊的方法
将其特定化，
在不移转所有权的情况下
转移占有，
即可成立质押。
《担保法司法解释》第85条
对此作了规定：
“债务人
或者第三人
将其金钱以
特户、
封金、
保证金
等形式特定化后，
移交债权人占有
作为债权的担保，
债务人不履行债务时，
债权人可以以该金钱优先受偿。”
如果出质人
将金钱存入银行，
取得存款单，
将存款单交给债权人，
属于权利质押；
如果出质人
将金钱封存
交给债权人
作为债务人履行债务的担保，
属于动产质押。
第二，
动产质权的善意取得问题。
在出质人
以自己无所有权
或者无处分权
的财产出质的场合，
该质押是否有效
以及质物的所有人
能否向质权人追索，
涉及质权人对质权的善意取得问题。
质权的善意取得，
和动产所有权善意取得一样，
存在
质权人
和动产所有人
两个主体利益的平衡问题。
如果
肯定质权的善意取得，
就会使所有人的权益
置于风险之中；
否定质权的善意取得，
则会造成质权的不安全。
应当看到，
动产质权
是以质权人占有标的物
为其成立
和存续
要件，
只有
占有质物
才能
给出质人以较重的责任
并
给予质权人以权利保障。
根据民法原理，
质权设定
以占有为公示方式，
而无
登记
或者注册
制度，
因此，
债权人往往无法审查
出质人是否具有所有权
或处分权。
如果质物交付后，
真正的权利人可以追夺，
则动产质权制度将变得毫无意义
因此，
为
保护
善意取得动产质权的质权人
和维护交易安全，
各国民法普遍承认质权的善意取得，
即使债务人无权处分质物，
质权人仍可取得质权。①
我国《物权法》对此也予以了承认，
《民法典》物权编
也沿用了这一规则，
具体规则可以适用《民法典》物权编中的
第311条的规定，
参照适用动产所有权的
善意取得规则。
第四百二十六條
條文
426条
法律、
行政法规
禁止转让的动产
不得出质。
條文主旨
本条是关于
动产质押财产范围的
禁止性规定。
條文理解
理解
《物权法》第209条规定：
“法律、
行政法规
禁止转让的动产不得出质。”
本条沿用了《物权法》这一规定
哪些财产可以作为质权标的物，
各国规定不尽相同。
有的国家规定，
各种财产上均可设立质权；
有的国家规定，
质权的标的限于动产，
对于哪些动产可以设定质权，
则大多不作列举。
根据民法的法理，
法律不禁止的，
都应当是允许的；
而法律不明确规定禁止转让的动产，
都可以作为设定质权的标的。
合法拥有的
并且依法可以转让
的动产可以设定质权。
①因此，
可以设定质权的动产范围
应当是十分广泛的，
如
车辆、
古董字画、
货物
等。
但是，
法律、
行政法规
规定禁止流通的动产不得设定质权，
如
毒品、
管制枪支
等。
出质物范围的确定
与
该物是否属于流通物
联系密切。
以
物能否流通、
能在何种范围流通
为标准，
物可以区分为
流通物、
限制流通物
和禁止流通物。
其中，
流通物是指
法律允许
在民事主体之间
自由流通的物；
限制流通物是指
法律对流通
范围
和程度
有一定限制的物；
禁止流通物
是指
法律明令禁止
流通
和转让
的物。
因本条明确规定
法律、
行政法规
禁止转让的动产
不得出质，
因此，
禁止流通的动产
自然不能设定质权，
而可以流通
和限制流通
的动产
则可以出质。
根据
根据
《文物保护法》
《金银管理条例》
《外汇管理条例》
等的规定，
我国目前
限制流通物主要有：
(1)按照
指令性计划
购、
销
的物资。
(2)
黄金、
白银，
只能由国家规定的
专营单位经营，
公民之间不得买卖。
(3)外币，
只能
在特定的商店
或部门使用，
公民之间
不得
炒买
炒卖。
(4)公民收藏的文物，
不得
在个人之间买卖，
更不得
出售给外国人。
如要出售，
只能售给国家规定的
文物收购部门。
(5)
麻醉药品、
剧毒品、
运动枪支
等，
只能
由国家允许的
单位购售，
个人不能
随意购售。
(6)国营企业法人
闲置的固定资产
或因关停
并转需要转让
给其他单位的资产，
在转让时
应取得上级主管机关的同意。
(7)法律规定的
其他限制流通物。
禁止流通物主要包括
国家
专有的物资、
土地、
矿藏、
水流、
淫秽书画
等。
依据本条规定并结合法理，
作为质权的标的，
应当具备下列条件：
第一，具有特定性，
出质财产
必须是特定的财产，
这样质权人
才能顺利地实现质权，
一般而言，
只要在实现质权的时候，
出质物是特定物即可；
第二，具有可让与性，
不能让与的财产
因为无法通过交易的方式
实现它的金钱价值，
质权的实现就无法谈起了；
第三，
必须不能因为使用
而导致该物价值的丧失，
如果
因为出质人继续
占有、
使用
该物而导致价值贬损
或丧失，
就会使质权担保主债权实现的目的落空；
第四，必须是依法可以设定出质的财产。
法律禁止流通的财产
和财产权利
不得作为质押的标的物。
举例来说，
毒品、
淫秽物品
等不能转让，
不具有转让价值，
不能作为质押的标的物
基于上述之论述，
本条关于
“法律、
行政法规
禁止转让的动产不得出质”之规定的
具体含义如下
第一，
作为质押财产的动产
须具有可让与性。
本条不允许
在不可让与的动产上
设定质权。
不可让与的动产
在理论上
即为上述所说的
禁止流通的动产。
上述所列举的
限制流通的动产，
比如
特定文物，
依照《文物保护法》的有关规定，
可以作为质押财产，
只是在实现质权时
不得自由买卖，
应当由国家有关部门收购
或者按照法定的条件和程序流通。
第二，
本条所规定的
立法规范
位阶
限于狭义上的
法律
和行政法规。
《合同法司法解释(一)》
第4条规定：
“合同法实施以后，
人民法院确认合同无效，
应当以
全国人大
及其常委会
制定的法律
和国务院制定的
行政法规
为依据，
不得以
地方性法规、
行政规章
为依据。”
为了保持立法
和
适用法律上的一致性，
本条据以援用的立法文件位阶
即应限于
全国人大
及其常委会
制定的法律
和国务院
制定的行政法规，
不得以
地方性法规、
行政规章
以及其他规范性文件
为依据。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意以下问题：
第一，
关于本条适用的基本规范问题。
本条规定适用的限制
是
“法律、
行政法规
禁止转让”的动产，
不包括
地方性法规、
行政规章
以及其他规范性文件。
在出质标的属于
法律、
行政法规
禁止转让的动产时，
不仅该质权不能设立，
有关质押合同
也因违反法律的强制性规定
而应认定为无效
第二，
关于实践中
几种特殊动产
能否成为出质标的物的问题。
(1)国家机关的财产。
《担保法司法解释》
第3条规定：
“国家机关
和以公益为目的的
事业单位、
社会团体
违反法律规定提供担保的，
担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，
应当根据担保法
第五条第二款的规定处理。”
国家机关
被《担保法》
禁止担任保证人，
规定在《担保法》第8条，
至于国家机关能否用自己的财产
为自己
或他人
提供抵押
或质押，
《担保法》和《民法典》
均没有明确规定。
依上述司法解释的规定，
以国家机关的财产
进行抵押或质押的行为
是无效行为，
行为无效后，
也不排除国家机关承担民事责任的可能性。
①我们认为，
即使
《民法典》施行后
《担保法》废止，
这一规则也不违反《民法典》
和其他相关法律
的规定，
可以继续适用，
只是需要及时通过修订
或者起草相应司法解释
予以进一步明确。
(2)
学校、
幼儿园、
医院
等以公益为目的
的
事业单位、
社会团体
的
教育设施、
医疗卫生设施
和其他社会公益设施。
本编中的
第399第3项规定，
学校、
幼儿园、
医疗机构
等为公益目的成立的
非营利法人的
教育设施、
医疗卫生设施
和其他公益设施
不得抵押，
该规定当然可以适用于质押。
作为动产的
教育设施、
医疗卫生设施
和其他公益设施，
不得出质。
但上述非营利法人，
以其
教育设施、
医疗卫生设施
和其他公益设施
以外的财产
为自身债务
设定质押的，
应当可以设定质权。
第四百二十七條
條文
427条
1款
设立质权，
当事人应当采用
书面形式
订立质押合同。
2款
质押合同一般包括
下列条款：
(一)被担保债权的
种类
和数额；
(二)债务人履行债务的
期限；
(三)质押财产的
名称、
数量
等情况；
(四)担保的
范围；
(五)质押财产
交付的
时间、
方式
條文主旨
本条是关于
质押合同的规定
條文理解
理解
《物权法》
第210条规定：
“设立质权，
当事人应当采取
书面形式订立质权合同。
质权合同一般
包括下列条款：
(一)被担保债权的种类和数额；
(二)债务人履行债务的期限；
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况；
(四)担保的范围；
(五)质押财产交付的时间。”
本条基本沿用了《物权法》第210条这一规定，
在具体内容上
将“质权合同”
改为
“质押合同”
删除了
质押财产的
“质量、
状况”,
增加了
“等情况”,
增加
质押财产交付的“方式”。
总体上
范围更加全面，
内容也更加准确
质权
依双方当事人的合意
而设定，
因而当事人设定质权的行为
属于合同行为，
此合同即质押合同。
质押合同
为要式合同，
当事人如果要设定质权，
按照本条规定，
出质人和质权人
应当以书面形式
订立质押合同。
质押合同
一般应当包括
以下内容：
(1)被担保的主债权
种类、
数额；
(2)债务人履行债务的
期限；
(3)出质物的
名称、
数量
等情况；
(4)担保的范围；
(5)质押财产交付的
时间、
方式；
(6)当事人认为
需要约定的
其他事项。
在此需要注意的是，
本条规定的几项内容
仅是
对质押合同的订立
提供一个范式
或者样本，
并非
强制性内容。
但本条规定
对于
规范
质押合同的订立、
减少
不应有的纠纷
具有重要意义。
质押合同的成立，
从根本上说，
必须具有当事人
将自己财产出质
为相应债权
提供担保的意思表示，
且双方合意一致，
否则该质押合同不能成立。
在此需要注意，
如果质押合同
对
被担保的主债权
种类、
出质财产没有约定或
者约定不明，
根据
主合同
和质押合同
不能补正
或者无法推定
的，质押合同不能成立。
换言之，
质押合同的成立
要有必备合同条款。
通常而言，
以下三个方面的内容
应属于必备条款：
第一，
被担保债权的种类
和数额。
动产质权是一般质权，
其只能
对现在发生的
并且特定的债权
设定，
因此，
有必要在质押合同中
明确规定
被担保债权的
种类、
数额。
质押财产
所担保主债权的种类，
主要是指被担保主债权是
买卖、
借款
等原因产生的债权。
主债权的数额
则是限定
出质人负担保责任的认定标准，
特别是在当事人
未约定所担保的范围时
往往就依被担保主债权的数额
来界定出质人的担保范围，
因此必须载明。
第二，质押财产的
名称、
数量。
质押财产是质押法律关系的标的物。
质押担保
是以质押财产
来担保债权实现的法律制度，
债权的实现
必须以质押财产的变价来满足，
所以应当对质押财产的情况
有明确的约定。
(1)质押财产的名称
表明
质押财产为何物，
因而与他物区别开来，
使质押财产具体化。
(2)质押财产的数量，
是指质押财产
在数学上
或物理上
依一定的单位
以数量计算出来。
它表明
质押财产
在量上的
大小、
多少。
数量是计算质押财产价格
或价值的基数
第三，在质押合同中
必须要载明
质押合同的双方当事人，
这是该合同成立的基础，
也应是必备条款。
至于
债务人履行债务的期限、
出质财产的质量
等，我们认为，
这些条款从规范的角度讲，
也应当尽量载明。
因为质权的实现条件
就是债务人
在主债权到期时未履行，
主债务的履行期限
对质权人而言影响重大，
有必要在质押合同中
载明债务人履行债务的期限。
特别是由第三人提供质押财产时，
第三人是否同意签订质押合同
从而承担担保责任
的一个很重要的考虑因素就是主债务的履行期限。
这也可以
给当事人以准确的行为预期，
主债务履行期限明确，
出质人就可以很清楚地
预见自己提供的
质押财产上
质押负担的存续期限。
但如果
这些内容
可以通过合同解释的方式确定，
则不能因此影响
该质押合同的效力。
至于书面形式
是否是质押合同的成立要件，
存有一定的争议。
我们认为，
作为要式合同的一种，
质押合同
要以书面形式为要件，
未以书面形式订立合同的，
该质押合同不成立。
此书面形式
应属于质押合同的
成立要件要求，
并非包含国家法律价值判断的生效条件。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意的是
如何正确认识
质押合同的性质问题，
这在学理上
以及实务操作上
都有重要意义。
目前，
学界对此主要有两种认识：
其一，
质押合同属于物权合同，
即质押合同
是一种物权行为；
其二，
质押合同
就是
一般的债权合同。
①之所以出现这种分歧，
是因为他们对
物权行为是否承认
以及物权行为
是否具有无因性
的认识不同。
我国大多数学者
都主张
在我国不宜采用
物权行为理论，
尤其是不应该采用
物权行为无因性理论。
有观点认为，
这种理论的缺点在于
严重损害出卖人的利益，
违背了交易活动中的公平正义。
在交付标的物之后
发现买卖契约
未成立、
无效
或被撤销，
因物权行为之无因性，
不受债权行为的影响，
买受人仍取得标的物所有权，
出卖人仅能依不当得利之规定请求返还，
于是出卖人由所有权人变为债权人，
不能享受法律对物权的特殊保护，
对其地位十分不利。
比如，
如果
买受人已将标的物转卖，
第三人
即使
属于恶意
亦能
获得所有权，
出卖人
不能
对该第三人行使任何权利，
只能
向买受人请求返还转卖所得价金。①
如上所述，
我国不采用物权行为理论，
但合同的订立
与
物权变动之间
究竟是什么关系呢?
根据《担保法》
第41条、
第64条
的规定，
不经过登记
或交付
的程序，
设定抵押
或质押
的合同不能生效；
在实践中
许多人
也将“房屋买卖合同
自办理房屋过户手续时生效”
视为正确的规则，
最高人民法院
也曾作出过
“签订房屋买卖协议后，
提出解除买卖协议，
未办理产权转移手续，
应视为该协议为依法尚未成立，
一方反悔是可以的”这样的批复。
有学者认为，
这是
“法律没有
把物权公示的行为
即不动产物权登记
及当作物权
变动、
成立、
生效
的条件，
法律而是将
其作为债权法上的
合同
成立、
生效
的要件。
这一立法就是把
债权的变动
和物权的变动
混为一谈”。②
从法理上讲，
质押合同的订立
在当事人之间
创设有关质权设定的权利义务关系，
为物权变动的原因行为，
属于合同法层面的问题；
质权的设定，
是合法有效的质押合同
所产生的结果，
属于物权法层面的问题。
其实，
质押合同
仅是
设定质权的民事行为，
是
质权的必要条件，
但并不是
质权发生的充分条件。
作为物权，
质权是否成立，
除有质押合同外，
须有另外的要件。
只有
有效的质押合同，
才能
发生当事人双方设定质权的权利义务，
但质权不成立
并不等于质押合同无效。
因此，
应当将
质押合同的生效
与
质权的成立
区分开。
关于质押合同生效的条件，
应当适用《民法典》合同编的规定，
而对于质权的成立生效
则适用《民法典》物权编的规定。
在法律适用上，
质押合同
是设定质权的主要方式，
但同时质押合同本身
又属于一类典型意义上的合同。
有关
质押合同成立、
合同效力、
违约责任
以及合同解除
等规则，
在《民法典》合同编
以及相关法律
没有专门规定的情况下，
就要适用合同法的一般规则。
换言之，
质押合同也会存在不成立
或者无效
的情形，
在一方当事人违反合同约定的情形下，
要承担相应的违约责任。
当事人也可以
对承担违约责任的形式，
比如
违约金
以及合同解除的条件
等作出约定。
这些约定
只要
不违反法律的强制性规定
或者公序良俗，
就
应当认定为有效，
在当事人之间就具有相应的法律拘束力。
第四百二十八條
條文
428条
质权人
在债务履行期限届满前，
与出质人约定
债务人不履行到期债务时
质押财产归债权人所有的，
只能依法就质押财产
优先受偿。
條文主旨
本条是关于流质规则的规定
條文理解
理解
《物权法》
第211条规定：
“质权人
在债务履行期届满前，
不得与出质人约定
债务人不履行到期债务时
质押财产归债权人所有。”
相较物权法211条这一规定，
本条将
原有的“履行期”
修改为“履行期限”,
“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”
修改为
“与出质人约定
债务人不履行到期债务时
质押财产归债权人所有的，
只能依法就质押财产优先受偿”。
这应该是有限承认了
流质契约的规则，
属于重大修改的范畴
所谓流质契约，
是指在
自质权设立时
至
债务履行期限届满前，
质权人和出质人
关于在主债权已届清偿期未受清偿时，
质押财产的所有权即移转为债权人所有的约定。
其在学说上
又称为
绝押合同、
流押契约、
流抵契约、
质物代偿
条款等。
《担保法》第66条规定：
“出质人和质权人
在合同中不得约定
在债务履行期届满
质权人未受清偿时，
质物的所有权转移为质权人所有。”
《物权法》也沿承了这一规定。
概言之，
《物权法》
《担保法》
之所以禁止流质契约，
主要基于以下原因
其一，
为维护质权的价值权性质。
质权是一种
变价受偿权，
是以质物的卖得价金
来清偿
所担保的主债权，
而流质契约
将质物所有权
预先约定转移给质押权人所有，
与上述价值权的性质相违背。
其二，
防止质权人
获取高额暴利
以及保护债务人的利益，
避免债权人
利用债务人一时的急迫困窘
而与其订立流质条款，
并在债务人届期不能偿债时，
获得该质物的所有权。
这样将会使债务人
遭受重大损失，
也有违民法公平原则。
其三，
如果债权人
以胁迫
或乘人之危
等手段，
迫使债务人订立流质契约，
或债务人基于对质押财产的重大误解
而订立显失公平的流质契约，
此时
虽然债务人
可以请求人民法院认定
质权合同无效或行使撤销权，
从而保护自己的正当权益，
但意思表示不真实
导致合同无效或可撤销属于弹性条款，
如果债务人不能举证证明意思表示
不自由、
不真实，
法院不会认定合同无效或撤销合同，
因此，
为更好地保护
出质人的正当权益，
不如直接由法律规定流质契约无效。
近年来，
学术界和实务界
对“流质契约开禁”的呼声越来越高
有学者认为，
流质契约本身
就是当事人于质权实现前
对权利实现方式的一种约定，
要尊重当事人的意思自治，
当事人于质权设定时
对出质物的价值
肯定会有符合其市值的估价，
并在自愿协商的基础上成立流质契约，
此并无不妥。
对于经济上的强者
会利用合同这种形式
胁迫经济上的弱者，
《合同法》对此问题的处理
就比较科学，
赋予当事人对合同的撤销权，
由当事人自主决定是否变更
或消灭
他们之间的合同关系，
这
不仅能
实现弱者权利救济的规范目的，
而且
也充分体现了私法对当事人意思自治的尊重。
换言之，
通过可撤销合同的相关规范，
足以保障担保义务人的利益
不受损害的话，
完全没有必要采取禁止流质契约的方式。
②我们认为，
一方面，
意思自治是民法的基本理念，
尊重当事人私事的自主决定权
也是一国法治进步的表现。
在私法领域，
应该最大限度地
尊重当事人之间的自由约定，
而尽量减少国家公权力对私权的干预。
只要当事人之间的约定
不损害他人利益
或者社会的
公共秩序、
善良风俗，
我们就应该尽量承认其合法效力。
具体到
流质契约之禁止的问题上，
如果质权人和出质人之间
流质的约定
并不损害第三人利益，
包括
出质人的其他债权人
或者担保物权人
的利益，
法律应无过多干预之必要。
如果他们之间的约定
会害损害出质人的利益，
我们认为这首先是一个合同问题，
而关于合同的问题
应该首先由合同编的规则来规制，
不必径行确认其无效。
另一方面，
纵观现代各国民法的发展，
适当灵活
创新担保方式，
增加新类型担保是一个趋势，
比如
让与担保的承认、
流质契约的开禁
等。
而
无论
对让与担保的承认
还是
对流质契约的开禁，
其共同特点
就是增加相应的清算程序，
明确其优先受偿的范围，
即对这两种制度
原来存在的
对债务人一方显失公平的弊端予以割除，
而使之焕发生机。
这对
促进
融资、
交易、
实现
物尽其用
具有积极意义。
正因如此，
在综合各方意见的基础上，
立法机关最终适当开禁了
流质契约，
明确了质权人在债务履行期限届满前，
与出质人约定
债务人不履行到期债务时
质押财产归债权人所有的，
只能依法就质押财产优先受偿。
这
既扩大了
融资担保的方式，
也让
流质回归到了
质权的本质属性，
还会在行为导向上
规范质权设定行为，
应属于立法的一大进步。
关于本条的适用，要准确把握以下三个方面：
第一，
本条明确了
“质权人在债务履行期限届满前，
与出质人约定债务人
不履行到期债务时
质押财产归债权人所有”的情形
不能认定
该条款无效，
更不能认定
该质权无效。
换言之，
即使质权人即债权人与出质人之间
作出了上述约定，
也不影响
质押合同的效力，
更不能影响
质权的成立。
第二，
当事人在质押合同中
作出了这一约定后，
在符合质权实现条件时，
即债务人到期未履行债务的，
不能产生该约定的法律后果，
即质权人
不能取得该标的物的所有权，
其只能从实现其债权的角度获得满足，
也就只能从质权作为担保物权的功能价值上
予以定位，
得以就该标的物
在其担保范围内的债权优先受偿。
至于优先受偿的方式和程序，
应当同于担保物权实现的一般程序。
在后果上，
也就是
该标的物价值
不足以偿还所担保债权范围的，
债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任；
如果该标的物价值
超过所担保债权范围，
则超过部分应当返还出质人。
此外，
即使
这一约定
达不到
该约定预期的效力，
也不能
影响该质押合同
其他条款的效力。
第三，
本条适用的前提条件
是当事人在“债务履行前”
作出的约定。
这一时间限定十分重要。
在债务到期后
债务人没有履行债务的时候，
质权人和出质人约定
以出质物移转给债权人所有的条款
是有效的，
这不属于本条规定的流质契约的范畴，
而是质权实现的一种方式。
当然，
这时
要按照市场价值
合理估价，
也要
注意考虑维护第三人，
尤其是出质人的其他债权人的合法权益。
当出质物的价值
高于债权额时，
质权人在取得出质物的所有权时
要给予出质人以合理的补偿，
低于其所担保的债权额时，
债务人要对余额
继续履行清偿义务。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条
要注意以下问题：
本条
虽然
适当开禁了流质契约，
但
不能认为流质契约
就绝对有效。
流质契约也属于合同的一种，
有关合同法律制度的一般规则，
流质契约当然也要适用。
如果该流质契约存在可撤销事由的，
依照当事人申请，
人民法院可以依法予以撤销。
但要注意如果
存在《民法典》总则编中
第151条规定的“一方利用对方处于
危困状态、
缺乏判断能力
等情形，
致使民事法律行为成立时
显失公平”的情形，
则要适当把握，
尤其是
关于是否构成显失公平的认定方面，
要注意与本条后段的
“只能依法就质押财产优先受偿”相衔接。
如果通过这一内容予以限定，
可以确保公平，
就不能适用《民法典》总则编中
第151条的规定撤销该约定。
此外，
在存在
符合合同保全中的撤销权的情形下，
也可以适用《民法典》合同编的
相应规定予以撤销。
第四百二十九條
條文
429条
质权自
出质人交付质押财产时
设立
條文主旨
本条是
关于质权生效时间的规定。
條文理解
理解
《物权法》第212条规定：
“质权自出质人交付质押财产时设立。”
本条沿用了《物权法》第212条规定这一规定
如本法第427条所述，
质押合同是否生效，
应该
依据合同编的相关规定来判断，
而不能
以质权是否设定为标准进行判断。
如果
质押合同
具备法律规定的生效要件，
则应认为合同关系已经发生，
当事人应该受到合同的约束。
违约者，
应该承担违约责任。
至于质权能否成立，
并不是质权合同生效的必要条件。
因为在质押合同生效后
不一定能够完成质押财产的交付，
有可能
因为一方违约，
还有可能
因为其他原因，
故不能认为质权未生效时
质押合同也无效。①
而质权的成立，
必须以质押财产的交付
为必要条件，
不能认为质押合同生效后
就必然发生质权的生效。
质押合同的生效
能够发生债法上的效果，
但是不一定能够发生物权法上的效果。
要发生质权设定的效果，
必须进行质权的公示
即交付。
如果质押合同生效
而当事人未交付质押财产，
则权利人就只享有债权请求权，
而不享有物权请求权。
这时当事人可以请求法院判决
出质人交付质押财产，
或者判决出质人
承担违约责任
或者损害赔偿责任。
由此可见，
交付对于质权的成立
起到了关键作用。
在这里有必要探讨一下
交付的具体情形
与
质权成立
之间的关系。
众所周知，
动产物权的公示方法
为占有
与
占有的移转(即交付)。
占有与交付
在动产物权的变动中，
也发挥着
决定动产物权
变动的生效、
权利正确性推定
和善意保护效力。
交付可以分为
现实交付
和观念交付。
动产物权变动的一般规则中所讲的交付，
指的是现实交付，
即一方将物的直接占有
移转给另一方的行为。
此种交付，
一般自动产
转移给
受让人占有时完成。
现实交付还包括
委托交付
与拟制交付两种形式。
委托交付，
是指让与人
根据约定
将动产交付给
第一承运人
(包括受让人指定的中间人)
或邮局
的交付方式。
此种交付方式中，
办理完毕
托运、
交邮
等手续，
即为交付。
拟制交付，
是指让与人
将代表标的物权利的有效凭证
(如
仓单、
提单、
存款单、
票据
等)交付给受让人，
交付即告完成的交付方式
所谓观念交付，
是指在特殊情况下，
法律允许当事人
通过特别的约定，
不现实交付动产
而采用
变通的
或观念上
的方法
转移标的物权利的
交付方式。
观念交付
主要包括
下列三种形式：
其一，简易交付。
根据《民法典》
物权编中
第226条的规定，
简易交付，
是指受让人于受让动产之前，
基于某种法律关系
已占有标的物，
并于让与合同成立
时，发生所有权移转的效力。
简易交付的成立
须具备两个要件：
一是
受让人必须于受让前
基于某种法律关系(比如
借用、
保管、
租赁
等)占有标的物；
二是
让与人与受让人之间
达成
合法有效的转让协议。
其二，指示交付。
根据《民法典》
物权编中
第227条的规定，
指示交付，
是指在交易标的物
被第三人占有的场合，
出让人与受让人约定，
出让人将其对占有人的返还请求权
移转给受让人，
由受让人向第三人行使，
以代替现实交付的方式。
其三，占有改定。
根据《民法典》
物权编中
第228条的规定，
占有改定，
是指让与人转让所有权后，
仍继续占有该物，
依照当事人之间订立的合同，
使受让人因此而取得间接占有，
以取代实际交付。
这三种观念交付方式
在现实生活中
具有重要的适用价值，
它们简化了交易的程序，
颇为便捷和经济。
但观念交付中的
占有改定
与指示交付，
并未伴随有标的物占有的移转，
不具备
完整的公示作用，
也不具有
相应的公信力。
为维护交易的安全，
法律上通常
有必要对其适用
及引起物权变动的效力
予以适当的限制。
①占有改定这种交付方式，
虽然标的物的所有权
已经发生了转移，
但其仍然由原所有人占有，
这就给人造成一种所有权还未转移的假象，
所以应当适当
限制占有改定的效力。
虽然
它能在当事人内部之间
产生所有权移转的效力，
但
这种移转不得对抗
善意第三人。
至于动产质权的设定，
在通常情况下，
要以出质物转移占有
给质权人为要件。
但在简易交付中，
因为质权人已经占有了质物，
实际上达到了现实交付的效果，
应该承认简易交付
也可以作为质权设定中的
动产交付方法。
所谓质物的现实交付，
是指出质人
将质物的占有
实际移转于质权人，
由质权人直接
控制
和支配。
这是
质物交付的一般形式，
也是
最常见的形式。
质物的简易交付，
通常是出质人
在依质权设定的方式
交付质物给质权人前，
质权人已经通过
委托、
借贷、
租赁、
使用
等方式实际占有质物。
这种情况下，
质物的交付
仅需出质人与质权人
达成设定质权的合意。
对于以指示交付的方式
设定动产质权，
有学者认为，
质权人还应采取
适当措施
公示其权利的存在
和控制质物(如
粘贴质押封条、
在保管人的仓库上加锁
等),
否则，
该质权不能对抗善意第三人。
我们认为，
以指示交付的方式
设定质权是切实可行的，
而且从充分发挥
质物的经济效益的角度考虑，
以指示交付的方式设定质权，
对
他人继续对质物进行
使用、
收益，
甚至出质人重复设定质权
而使其价值得到充分利用
具有积极意义。
质物的指示交付，
又称为间接交付，
是指在
出质人向质权人交付质物之前
或之时，
质物已由第三人实际占有的，
出质人可以将其对
第三人的返还请求权
转让给质权人，
以代替质物的实际交付。
具体做法是，
出质人向
占有质物的第三人发出通知，
告知第三人质物
已经出质的情况，
该第三人在接到通知后
即向质权人交付，
而不得继续向出质人交付，
否则即构成侵权。
间接交付的质权成立时间
为出质人将出质通知
送达实际占有质物的
第三人之时。
至于占有改定的方式，
质权人都没有
现实的占有质物，
如果承认这种方式
设定的质权，
基于质权的强大物权效力，
很容易给交易第三人的利益
造成不可预知的妨害，
进而危及交易安全。
因此，
在无法克服
公示方法上的缺陷时，
对占有改定
设定质权的做法，
应该采取否定的态度。
动产质权的成立
以动产的交付为
前提
和要件，
如无动产的交付，
质权人无法证明其质权存在，
其他人无法知道该动产上
已经设立质权，
既不利于
交易安全，
也不利于
保护其他人的利益。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意以下问题
第一，
对约定
由出质人代质权人占有质押财产的处理。
约定由出质人代质权人占有质押财产，
这实际上是采用了
占有改定的交付方式。
根据本条规定，
占有改定
在质权设定中
不具有物权的公示效应，
不能依
占有改定的方式设定质权。
因此，
当事人约定
由出质人
或者出质人的代理人
代为占有质押财产的，
不构成本条所规定的有效交付，
质权不能成立。
第二，
质权人返还质押财产
对质权效力的影响。
质权人返还质押财产，
在有的国家和地区的规定中
是按照质权人默示抛弃质权处理，
质权因质权人返还质押财产而消灭，
如
德国民法
和我国台湾地区“民法”。
但也有的立法例
按照质权人
不享有对抗效力来处理，
即质权
不因质权人返还质押财产而消灭，
如
《日本民法典》
第352条规定：
“动产质权人非继续占有质押财产，
不得以其质权对抗第三人。”
本法对
质押财产返还对质权的影响
未作规定，
《担保法司法解释》
第87条规定：
“质权人将质物返还于出质人后，
以其质权对抗第三人的，
人民法院不予支持。”
由此可见，
该司法解释
是采取了质押财产返还
不消灭质权的态度，
与日本民法关于“不得对抗第三人”的表述近似。
因此，
在我国现行法律背景下，
质权人返还质押财产于出质人，
无论是
质权人依自己的意思表示
(如交付质押财产于出质人
保管、
使用),
还是
质权人非依自己的意思表示
(如质权人受
出质人、
债务人
的欺诈返还质押财产),
质权并不消灭，
质权人返还质押财产
仅发生
该质权“不得对抗第三人”的结果。
至于“不得对抗的第三人”的范围，
应该包括
质押财产的所有权取得人(比如善意取得人)、
新质权人(出质人以质押财产再出质后形成的质权人)、
经登记的动产抵押权人、
租赁人、
查封债权人、
破产债权人。
①在此需要注意的是，
尽管质权人
因
不再继续占有质押财产
而不得对抗上述第三人，
但
仍然可以对抗
出质人的普通债权人，
否则
这时
即使
认为该质权还存在，
但
其实已经丧失存在的意义。
第三，
关于流动质押的问题。
随着经济社会的发展进步，
实践中的担保形式
也日渐多元化，
这在促进融资的同时，
也带来了一些法律问题，
流动质押
就是近年来发展出来的
有别于传统意义质权的
质押形式。
《民商审判会议纪要》
第63条
规定了
流动质押的设立
与监管人的责任，
该条规定：
“在流动质押中，
经常由
债权人、
出质人
与监管人
订立三方监管协议，
此时应当查明
监管人究竟
是受债权人的委托
还是受出质人的委托
监管质物，
确定质物
是否已经交付债权人，
从而判断质权是否有效设立。
如果
监管人
系受债权人的委托监管质物，
则其是债权人的直接占有人，
应当认定完成了质物交付，
质权有效设立。
监管人违反监管协议约定，
违规向出质人放货、
因保管不善导致质物毁损灭失，
债权人请求监管人承担违约责任的，
人民法院依法予以支持。
如果
监管人
系受出质人委托监管质物，
表明质物并未交付债权人，
应当认定质权未有效设立。
尽管监管协议约定
监管人系受债权人的委托监管质物，
但有证据证明
其并未履行监管职责，
质物实际上仍由出质人管领控制的，
也应当认定质物并未实际交付，
质权未有效设立。
此时，
债权人可以基于质押合同的约定
请求质押人承担违约责任，
但其范围
不得超过
质权有效设立时质押人所应当承担的责任。
监管人未履行监管职责的，
债权人也可以请求监管人承担违约责任。”
这一内容对于解决审判实务中的相关问题
具有很强的针对性
此外，《民商审判会议纪要》
还就保兑仓交易
这一新类型融资担保方式的
有关法律适用问题作了规定。
依据《民商审判会议纪要》
第68~70条的规定，
保兑仓交易的
基本交易模式是，
以银行信用为载体、
以银行承兑汇票为结算工具、
由银行控制货权、
卖方(或者仓储方)
受托保管货物
并以承兑汇票
与
保证金之间
的差额作为担保。
其基本的交易流程是：
卖方、
买方
和银行
订立三方合作协议，
其中
买方向银行
缴存一定比例的
承兑保证金，
银行向买方
签发
以卖方为收款人的
银行承兑汇票，
买方将银行承兑汇票
交付卖方
作为货款，
银行根据
买方缴纳的保证金的
一定比例
向卖方签发提货单，
卖方根据提货单
向买方
交付对应金额的货物，
买方销售货物后，
将货款
再缴存为保证金。
在三方协议中，
一般来说，
银行的主要义务是
及时签发承兑汇票
并按约定方式将其交给卖方，
卖方的主要义务是
根据银行签发的提货单发货，
并在买方
未及时销售
或者回赎货物
时，就保证金
与
承兑汇票
之间的差额部分
承担责任。
银行为保障自身利益，
往往还会约定
卖方要将货物交给
由其指定的当事人监管，
并设定质押，
从而涉及监管协议
以及流动质押
等问题。
实践中，
当事人还可能
在前述基本交易模式基础上
另行作出其他约定，
只要不违反
法律、
行政法规
的效力性强制性规定，
这些约定应当认定有效。
一方当事人
因保兑仓交易纠纷
提起诉讼的，
人民法院应当以保兑仓交易合同
作为审理案件的基本依据，
但买卖双方没有真实买卖关系的除外。
保兑仓交易
以买卖双方
有真实买卖关系为前提。
双方无真实买卖关系的，
该交易属于名为保兑仓交易
实为借款合同，
保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，
被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，
如不存在其他合同无效情形，
应当认定有效。
保兑仓交易认定为借款合同关系的，
不影响卖方和银行之间担保关系的效力，
卖方仍应当承担担保责任。
当事人就保兑仓交易中的
不同法律关系的相对方分别
或者同时
向同一人民法院起诉的，
人民法院可以根据
《民事诉讼法司法解释》
第221条①的规定，
合并审理。
当事人未起诉
某一方当事人的，
人民法院可以依职权追加
未参加诉讼的当事人为第三人，
以便查明相关事实，
正确认定责任。
第四百三十條
條文
430条
1款
质权人
有权
收取质押财产的孳息，
但是合同另有约定的除外。
2款
前款规定的孳息
应当先充抵
收取孳息的费用
條文主旨
本条是关于
质权人
收取孳息权
及孳息收取费用充抵
的规定
條文理解
理解
《物权法》
第213条规定：
“质权人有权收取质押财产的孳息，
但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息
应当先充抵
收取孳息的费用。”
本条沿用了《物权法》第213条这一规定，
仅在表述上
将“但”
改为
“但是”
孳息包括
天然孳息
和法定孳息。
天然孳息
是指
果实、
动物
的产物
及其他依照自然规律
从原物所收获的出产物。
质押物的法定孳息
就是指
出质人通过质押物
与
第三人
在发生一定法律关系的基础上
依法取得的收益，
如
质押物出租的租金等。
法定孳息
是出质人
对质押物经营的结果，
是出质人
通过授予他人
对质押物的
使用、
经营
而获得的利益。
依照本条规定，
质权人有权
收取质押财产的孳息，
但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息
应当先充抵
收取孳息的费用。
也就是说，
质权人当然有权收取质物的孳息，
此与抵押权人
仅能在例外的情况下
可以收取抵押物的孳息不同。
质权人收取的质物孳息
要首先
用来清偿
收取质物孳息所用的费用，
然后方可
用于清偿质物
所担保的债权
在此需要注意的是，
关于本条第1款规定的
当事人约定的情形，
如果当事人
约定
出质人收取孳息，
或者约定
质权人无权收取质押财产的孳息，
质权人则不能收取孳息作为债权的担保。
如果当事人
对于质权人
能否收取质押财产的孳息
没有约定
或者约定不明
的，
质权人则可以按照本条规定
收取质押财产的孳息。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，适用本条时应注意以下问题：
1.孳息余额的处理问题
孳息余额
如果质权人
根据本条第2款规定
所收取的孳息
在充抵收取孳息的费用后，
若孳息尚有剩余应如何处理?
对此，本条没有明确规定。
《担保法司法解释》
第96条规定：
“本解释
第五十七条、
第六十二条、
第六十四条、
第七十一条、
第七十二条、
第七十三条、
第七十四条、
第八十条
之规定，适用于动产质押。”
第64条规定：
“债务履行期届满，
债务人不履行债务
致使抵押物
被人民法院依法扣押的，
自扣押之日起
抵押权人收取的
由抵押物分离的
天然孳息
和法定孳息，
按照下列顺序清偿：
(一)收取孳息的费用；
(二)主债权的利息；
(三)主债权。”
以此为参照，
分析本条关于质权人可以收取孳息的规定，
其本意应当是
质权人因收取孳息
而取得对孳息的质权，
即质权效力范围扩展至所收取的孳息之上，
以实现质权担保之目的，
因此，
在解释上应当认为，
质权人所收取的孳息
充抵质权人收取孳息的费用后，
其次
可以充抵主债权利息，
最后
再充抵主债权。
2.考虑质权效力所及标的物范围的问题
质权效力所及标的物范围
关于本条的适用
还要考虑
质权效力
所及标的物范围
的问题。
这里主要涉及
从物
和添附物
的问题。
(1)从物。
一般而言，
从物
系非主物之成分、
助主物之效用
且与主物同属一人之物。
在没有特别的交易惯例的情况下，
从物的权利变动
一般采用从物随主物移转的规则。
但在质押制度中，
质权的效力是否及于质押物的从物，
还需要进行具体的分析：
对于在质权设定之前
就是质押物从物的物品，
依照《担保法司法解释》的相关规定，
应为质权的效力所能及。
至于质权设定之后
才成为质权的从物的，
《民法典》物权编
以及《担保法司法解释》
均未明文规定，
但通常而言，
此时质权的效力亦应及于该从物。
但从物未随同质物
移交质权人占有的，
质权的效力不及于从物
(《担保法司法解释》第91条)。
(2)添附物。
就质押物的添附
在质押制度中产生的法律后果，
《民法典》物权编
对此也没有具体规定，
而《担保法司法解释》
第62条规定：
“抵押物因
附合、
混合
或者加工
使抵押物的所有权为第三人所有的，
抵押权的效力及于补偿金；
抵押物所有人为
附合物、
混合物
或者加工物
的所有人的，
抵押权的效力及于
附合物、
混合物
或者加工物；
第三人
与
抵押物所有人
为
附合物、
混合物
或者加工物
的共有人的，
抵押权的效力
及于
抵押人对共有物享有的份额。”
第96条规定：“本解释
第五十七条、
第六十二条、
第六十四条、
第七十一条、
第七十二条、
第七十三条、
第七十四条、
第八十条
之规定，适用于动产质押。”
我们认为，
从内容上看，
这些规定与《民法典》物权编相关规定
并不冲突，
动产质权的效力
也要及于
质押物的添附物。
依据添附的规则，
当添附物的所有权
归属于出质人以外的第三人时，
该第三人应该给予出质人一定的补偿金，
而依据质权的代位性，
质权可以存在于该补偿金之上；
当质押物所有人为
附合物、
混合物
或者加工物
的所有人时，
质权的效力及于
附合物、
混合物
或者加工物；
当第三人与质押物所有人为
附合物、
混合物
或者加工物
的共有人时，
质权的效力及于
出质人对共有物享有的份额。
第四百三十一條
條文
431条
质权人
在质权存续期间，
未经出质人同意，
擅自
使用、
处分
质押财产，
造成出质人损害的，
应当承担赔偿责任。
條文主旨
本条是关于质权人
擅自
使用、
处分
质押财产
责任的规定
條文理解
理解
《物权法》
第214条规定：
“质权人在质权存续期间，
未经出质人同意，擅自
使用、
处分
质押财产，
给出质人造成损害的，
应当承担赔偿责任。”
本条沿用了这一规定，
仅在表述上
将“
给出质人造成损害”
改为
“造成出质人损害”
在理论上，
根据对质押财产的支配内容的不同，
可以将质权分为
占有质权、
收益质权
和归属质权，
即流质的情形。
本条所针对的主要是
收益质权
承认与否的问题。
所谓收益质权，
是指质权人
对其占有的质物
得为使用收益的质权。
收益质权又可分为
利息质权
利息质权是指
质权人以质物的收益充抵
原本债权的利息的质权，
日本民法采此做法；
与销偿质权：
销偿质权是指
以质物的收益抵销
债权原本的质权，
《法国民法典》采此做法。
有些国家准许质权人有限度地
使用质押财产。
例如，《意大利民法典》规定，
未经质押人的同意，
债权人不得使用质押财产。
但是，为了保管质押财产
而有必要使用
的不在此限。
债权人不得以质押财产设定质押
或者交给他人
享用。
的确，在有些情况下，
允许质权人有限度地使用质押财产，
既有利于
发挥质押财产的效益，
又不增加
出质人的负担，
还可以
减少债务人的债务。
但依据本条规定，
并结合我国民法理论，
由于动产质权
为担保物权
而非用益物权，
质权人并不拥有对质押财产的使用收益权。
质权人占有质押财产，
目的在于
担保债权之实现，
客观上却形成
对出质人使用或者处分质押财产的限制。
质权人使用或者处分质押财产，
违反设定质权的目的。①
当然，
依据本条规定，
本条无審判实践中应注意的问题
第四百三十二條
條文
432条
1款
质权人
负有妥善保管
质押财产
的义务；
因保管不善致使质押财产
毁损、
灭失
的，应当承担赔偿责任。
2款
质权人的行为
可能使质押财产
毁损、
灭失
的，出质人可以请求质权人
将质押财产提存，
或者请求提前清偿债务
并返还质押财产。
條文主旨
本条是关于
质权人妥善保管义务
以及出质人提出补救措施的规定。
條文理解
理解
《物权法》第215条规定：
1款
质权人
负有妥善保管
质押财产
的义务；
因保管不善致使质押财产
毁损、
灭失
的，应当承担赔偿责任。
2款
质权人的行为
可能使质押财产
毁损、
灭失
的，出质人可以要求质权人
将质押财产提存，
或者请求提前清偿债务
并返还质押财产。
本条沿用了这一规定，
在表述上，
将“要求”改为“请求”。
在质权法律关系中，
质权人占有质物，
从现实管领控制的角度出发，
质权人也最有条件对质物进行保管，
其保管标的物的成本相应地也是最低的，
因此，
法律将保管质物的义务
赋予了质权人。
质权人若违反了
对质物的保管义务，
导致质物
毁损、
灭失
的，就应当对出质人承担损害赔偿责任。
此在学理上也是共识，
但对“质权人妥善保管质物的义务”的注意程度为何，
尚有进一步明确的必要。
民法上的注意义务有三种，
由轻到重分别为：
一般第三人的注意义务、
如同对待自己事务一样的注意义务
和善良管理人的注意义务。
违反了
一般第三人的注意义务的过失
为重大过失、
对待自己事务一样的注意义务
为具体轻过失、
善良管理人的注意义务
为抽象轻过失。
有观点认为，
我国物权法律制度
所规定的出质人保管标的物的义务
应当解释为“如同对待自己的事务般的义务”,
因为
债权人本来就不愿意接受质押财产
来担保其债权，
若再
将其对保管标的物的义务
定为“善良管理人的注意义务”,
债权人就更不愿意接受质权了。
这样的注意义务
表面上是保护出质人的利益，
但实际上对于出质人来说是不利的，
因为
若债权人不愿意接受质权担保，
那么
出质人就无法进行融资。
而若将质权人保管质物的义务解释为
“一般第三人”的注意义务，
则该义务失于过轻
又会有损于出质人的权利。
如果
质权人没有妥善保管标的物，
即由于质权人的过错导致标的物毁损灭失的，
那么
质权人须对出质人
负损害赔偿的责任。①
这一观点值得赞同。
质权人妥善保管义务
以尽到与自己事务同一之注意为妥。
当然，
实务中对这一问题的把握，
还要结合
日常生活经验法则
和案件具体情况予以综合认定
至于质权人
违反妥善保管义务的举证责任
由谁负担的问题，
本条规定并不明确。
有观点认为，
出质人仅负责证明
质押财产灭失或者毁损的事实，
而应由质权人证明
自己对质押财产已经尽到妥善保管义务
或者证明对质押财产的毁损灭失没有过错。
如果质权人不能举证证明，
则应推定其有过错，
并因此承担赔偿责任。
我们认为，
这一观点有一定道理。
从质押合同的履行角度讲，
质权人妥善保管质押财产的情形
应属于其履行合同义务的范畴。
质权人就其是否履行合同义务的事实情况，
应当承担举证责任。
但从另一角度言之，
质权人未尽到妥善保管义务
导致质物毁损灭失应承担的赔偿责任，
在本质上也可以构成
侵权损害赔偿责任，
有关侵权责任的
归责原则、
构成要件
等要遵从侵权责任法律制度的相应规则。
依据《民法典》侵权责任编中
第1165条第2款的规定，
关于过错推定责任的适用，
需要以法律明确规定为前提。
而本条关于质权人承担损害赔偿责任的规定
并未提出适用过错定责任。
我们认为，
未尽到妥善保管义务
属于有过错的范畴。
有关举证责任分配的问题，
依据《民事诉讼法司法解释》
第91条等规定，
在法律没有特别规定的情况下，
当事人应当对相应的构成要件事实
承担举证责任。
按照侵权责任的规则，
此举证责任并不能由质权人承担。
这一问题涉及
违约责任
和侵权责任
的竞合问题，
要考虑适用竞合的相关规则处理。
本条第2款
规定了
质押财产面临可能毁损灭失时的补救措施。
本条第2款规定的
“质权人的行为
可能使质押财产
毁损、
灭失
的”,
是指质权人未尽善管义务
而可能使质押财产遭受
毁损
或灭失
的事实。
由于这种事实
仅仅是
使质押财产有可能遭受毁损或者灭失的危险，
而并非
质押财产已实际遭受毁损或灭失，
为避免发生实际损失，
应当允许出质人提前
采取相应的补救措施，
而不能要求出质人坐等损失已发生
才能再主张赔偿责任
出质人的补救措施
包括
提存质物、
请求提前清偿债权
并返还质物。
第一，
出质人可以
要求质权人
将质押财产提存，
其目的在于
维护质押财产交易价值的稳定，
并有利于出质人的利益。
此时，
债务依然存在，
即这里的提存
并不构成债的消灭原因。
质押财产
交付提存机关后，
在债权履行期限届至时，
如果
债务人已经履行了债务，
则
出质人可以从提存机关
取回质押财产。
债权履行期限届至
而债权未受清偿的，
质权人即可行使质权，
以质押财产优先受偿。
第二，
出质人也可以要求
提前清偿被担保的债权
而返还质押财产。
由于将质押财产提存
要经过法院
或者有关主管机关
批准，
涉及的
成本较高，
时间也会比较长，
因此，
本条为了给予
当事人更大的。
意思自治的空间，
允许在债务人有条件提前清偿
或者作为第三人的出质人有条件
代债务人提前清偿
的前提下，
出质人可以向债权人要求
提前清偿债权
并返还质押财产。
而且，
法律对
出质人提前清偿债权
采取鼓励的态度，
允许出质人扣除债权未到期之间的利息，
《担保法司法解释》
第92条对此给予了明确。
在出质人提前清偿债权时，
质权人将损失利息，
这可以视为
质权人不能尽妥善保管质押财产的义务
所产生的债权损失。
若出质人选择
提前清偿债务的，
则应当扣除
其提前清偿这段时间的
应付利息
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条
要注意关于保管费用的承担问题。
质权人妥善保管质物
产生的保管费用，
属于对标的物
正常管理维护
所支出的必要费用，
当然属于质权
所担保的债权范围。
此与
无须依转标的物占有
即可成立的动产抵押权
并不相同。
此外，
在质权人
在不能对质押财产
妥善保管时，
又可能产生
委托其他人保管的费用问题，
这部分保管费用
应属于质权人未尽妥善保管义务
所造成的损失，
应当由质权人承担，
而且考虑到实践中
提存费用较高的实际情况，
在明确有关保管费用承担规则的基础上，
可以适当探索
在质权人不妥善保管质物的情况下，
委托第三人保管质物的做法。
第四百三十三條
條文
433条
因不可归责于
质权人的事由
可能使质押财产毁损
或者价值明显减少，
足以危害质权人权利的，
质权人有权请求
出质人提供相应的担保；
出质人不提供的，
质权人可以
拍卖、
变卖
质押财产，
并与出质人协议将
拍卖、
变卖
所得的价款提前清偿债务
或者提存。
條文主旨
本条是
关于质押财产毁损
或者价值明显减少
时质权人权利的规定。
條文理解
理解
《物权法》
第216条规定：
“因不能归责于
质权人的事由
可能使质押财产毁损
或者价值明显减少，
足以危害质权人权利的，
质权人有权要求出质人提供相应的担保；
出质人不提供的，
质权人可以
拍卖、
变卖
质押财产，
并与出质人通过协议
将拍卖、变卖所得的价款提
前清偿债务
或者提存。”
本条沿用了这一规定，
在表述上，
将
“要求”
改为
“请求”,
“不能”
改为
“不可”。
本条规定之目的
在于保障质权
不因质押财产的毁损
或价值减少
而受到影响。
依据本条规定，
质权人享有以下
保全质权的权利：
其一，
增加担保请求权，
即质权人有权在质押物价值减少时
要求出质人恢复质押物的价值，
或者提供与质押物减少的价值相当的担保。
其二，
质物的预行拍卖权，
即在债权清偿期届至前，
质物有损坏
或者价值明显减少
的可能，
足以危害质权人权利的，
质权人可以请求出质人提供相应的担保。
若出质人不提供相应的担保，
质权人可以拍卖
或者变卖
质物，并与出质人协议
将拍卖或者变卖所得的价款
用于提前清偿所担保的债权
或者向与出质人约定的第三人提存。
具体含义阐释如下：
第一，
本条规定的
“因不可归责于质权人的事由
可能使
质押财产毁损或者价值明显减少的”,
是指
质押财产有毁损
或者价值明显减少
的可能，但不是由于质权人的过错所致，
而是由于
质押财产自身原因
或者第三人的原因
或者其他事由
使其价值有减少的可能。
这种可能
是客观存在的，
而且必然会造成
对质权人利益的危害。
此时，
质权人即有权要求
出质人提供相应的担保。
但是，
如果质押财产
只是有减少或毁损的可能，
且这种可能
只是质权人主观判断，
而非客观存在
或必然发生，
或者损坏或减少的价值
并不构成对债权人利益的侵害，
质押财产尚能担保债权实现的，
质权人就不得要求出质人提供担保。
①例如，
质物有数个标的物，
且为同一出质人质押的，
某一标的物
虽然
有损坏，
但
其他标的物的价值
尚足以担保质权人的债权时，
则
并不能构成对质权人权利的危害，
质权人不得对质物实行变价。
但是，
若是在质权以外，
债权人的债权
还有其他担保，
如保证，
则原则上不影响本条的适用。
也就是说，
只要质物的损坏
已足以危害质权人权利的实现，
不论质权人
能否以其他担保方式
满足其债权受偿的请求，
质权人均可
对质物实行变价。
但如果此质物的毁坏
是由于质权人的原因造成的，
则依据上一条的规定，
质权人
不仅
不能行使其对质物的保全权，
反而
还要承担相应的损害赔偿责任。
第二，
本条规定的“相应的担保”,
是指
质权人要求出质人
提供的担保的价值
与
质押财产可能毁损
或者减少
部分的价值相当。
这都是基于担保物权
着眼于
标的物的交换价值的考虑
而得出的结论。
即在价值上，
出质人提供的担保
应能代替
质押财产可能毁损
或者价值明显减少
的部分。
从请求权的角度言之，
这一提供担保的义务
意味着
质权人享有
请求出质人提供相应担保的权利。
这一权利属于相对权的范畴，
出质人仍然可能拒绝提供担保。
正因如此，
本条进一步规定，
在出质人拒绝提供担保的情况下，
质权人有权拍卖
或者变卖
质押财产。
这里的
拍卖、
变卖
财产
与
质权人本身就占有质物密切相关，
此与抵押权的规则不相同。
依据《民法典》
第408条的规定，
抵押人的行为
足以使抵押财产价值减少的，
抵押权人有权请求
抵押人停止其行为；
抵押财产价值减少的，
抵押权人有权请求
恢复抵押财产的价值，
或者提供与减少的价值相应的担保。
抵押人
不恢复抵押财产的价值，
也不提供担保
的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
也就是说，
抵押权人
因为并没有占有抵押物，
在操作层面，
其无法单独完成对抵押物的
拍卖、
变卖
事宜。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意的是，
有关本条规定的
出质人
拍卖、
变卖
质押财产的规定
与
担保物权实现程序并不相同。
尤其是与《民法典》
第437条规定的
质权实现程序有明显不同，
后者强调的是
在符合相应条件下，
出质人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
质押财产的情形。
依据本条规定，
主债务未届清偿期，
而质押财产有毁损
或者价值明显减少
的可能，
足以危及质权人的利益时，
法律为了保护质权人和出质人的利益，
赋予质权人
不必征得出质人的同意
而
拍卖
或变卖
质押财产的权利。
有观点认为，
从担保物权实现程序的角度讲，
在符合拍卖、变卖要求的情况下，
本条规定似也可以统一纳入
适用民事诉讼法上的担保物权实现程序的范围
我们认为，
这一观点有一定道理，
但结合本条规定具体情形，
质权人依据本条规定
对质押财产的拍卖或者变卖，
其本质是
在债权未届满清偿期前的
预行拍卖，
对在此情形下拍卖或变卖质押财产
所得的价款，
质权人不得直接优先受偿，
而只能将由此拍卖或变卖所得的价款
代充质押财产。
对质押财产的变价，
质权人应当与出质人协商处置方式。
经出质人同意的，
质权人得以质押财产的变价款
用于提前清偿质权
所担保的债权；
出质人不同意提前清偿的，
则可以将该变价款依法予以提存。
第四百三十四條
條文
434条
质权人
在质权存续期间，
未经出质人同意转质，
造成质押财产
毁损、
灭失
的，应当承担赔偿责任。
條文主旨
本条是关于责任转质的规定。
條文理解
理解
《物权法》
第217条规定：
“质权人
在质权存续期间，
未经出质人同意转质，
造成质押财产
毁损、
灭失
的，应当向出质人承担赔偿责任。”
相较于上述规定，
本条在表述上
删除了“向出质人”。
由于
动产质权
以移转的占有
为生效要件，
因此，
动产质权设立的常态
是一物一质，
同一动产原则上
不能设定数个质权。
但是，
在出质人
以间接占有的财产
出质的，
或者质权人
以质押财产所有人名义，
为自己的债务
将质押财产
出质于第三人的情形
也都可能涉及质权的设定问题，
而这都涉及转质的法律问题。
转质，
是指质权人
于质权存续期间，
为担保其他债权的实现，
将质物移转占有于
该债权人而设定新质权的行为。
质权人得以质物转质的权利，
即为转质权。
因转质而取得质权的人，
称之为转质权人。
学理上讲，
转质包括
承诺转质
和责任转质。
关于转质的规范模式
主要有四种：
一是
以瑞士为代表，
确认承诺转质，
否定责任转质。
《瑞士民法典》
第887条规定：
“质权人经出质人同意后
始得将质物转质。”
“其立法趣旨乃在使质权人因质权设定
而投下的融资，
得经由转质之途径，
有再度流动之可能，
故实具有促进金融流通之经济机能。”
二是
以日本为代表，
既允许责任转质，
亦确认承诺转质。
《日本民法典》
第348条明确规定：
“质权人，
于其权利存续期间，
可以以自己的责任
转质质物，
于此情形，
对因不可抗力造成的不转质
就不会产生的损失亦应负责。”
对承诺转质，
《日本民法典》
第350条以有关“留置权等规定的准用”
来加以间接确认，
即质权人经出质人同意，
可以占有之质物
为自己的债务
设定担保。
三是
以我国台湾地区为代表，
仅明文规定
责任转质，
台湾地区“民法”
第891条规定：
“质权人于质权存续中，
得以自己之责任，
将质物转质于第三人。
其因转质
所受不可抗力之损失，
亦应负责。”
但对承诺转质，
并未规定。
四是
以
法国、
德国
为代表，
在法典上
对两类转质
均消极地不置可否，
但学说上多持赞成态度
从法理上看，
担保物权的历史发展趋向之一
就是担保物权
由只重视担保功能
向同时
注重
与发挥
物的效用发展，
而且“物尽其用”
已经成为解释适用物权法的一项原则，
旨在体现
现代物权法
促进有限资源的
有效率的利用，
减少交易成本的功能。②
为了扩充
动产担保
及用益权能，
民法在创设动产抵押等新制度之外，
也通过转质权的方式
来弥补质物的使用价值
不能获得充分发挥的缺陷，
从而实现
“物尽其用、
物有所值”
的经营理念。
质权为财产权，
质权人对质物的占有和收益
享有利益，
在合理的限度内，
法律没有限制当事人利用和处分质物的必要。
转质
正是使质物获得
更充分利用的法律手段，
物的功能得到充分的挖掘，
避免了对物的简单占有和使用，
完全与现代社会
已将重视物的所有
转变为
重视物的利用观念
相吻合。③
我国《担保法》
对转质并无明确规定，
依《担保法司法解释》
第94条的规定，
质权人在质权存续期间，
为担保自己的债务，
经出质人同意，
以其所占有的质物为第三人设定质权的，
应当在原质权所担保的债权范围之内，
超过的部分
不具有优先受偿的效力，
转质权人的质权
优于
原质权。
质权人在质权存续期间，
未经出质人同意，
为担保自己的债务，
在其所占有的质物上
为第三人设定的质权无效。
质权人对因转质
而发生的损害
承担赔偿责任。
《物权法》
第217条规定，
质权人在质权存续期间，
未经出质人同意转质，
造成质押财产
毁损、
灭失
的，应当向出质人承担赔偿责任。
该条规定了
责任转质情况下
出质人的赔偿责任，
但对于该种情形下
质权的效力
未予明确，
也未
对承诺转质
及其法律后果
作出规定。
承诺转质
是经出质人同意的转质行为，
这种转质的关键
在于出质人的同意，
而出质人同意的实质
是对质权人质物处分权的授予，
我们曾建议立法上对此予以明确，
特别是承认承诺转质，
有利于发挥质物的效益。
立法上最终对此并未采纳。
但依据
文义解释、
体系解释
和反对解释，
结合本条规定与《民法典》第431条的规定，
在经过出质人同意的情况下，
质权人有权处分质物。
而依法理，“处分”包括
事实上的处分
和法律上的处分，
质物转让
属于法律上的处分的范畴，
举重以明轻，
转质的情形
与
就质物再行设定担保的情形
也应属于法律上的处分范畴。
特别是本条规定的内容是
“质权人在质权存续期间，
未经出质人同意转质，
造成质押财产毁损、灭失的，
应当向出质人承担赔偿责任”,
这就意味着
“质权人在质权存续期间，
经出质人同意转质，
无须承担赔偿责任”。
也就是说，
自《物权法》到《民法典》物权编，
我国物权法律制度
实际上是承认承诺转质的。
有关本条的法律适用，
具体阐释如下：
关于责任转质。
这是本条的明确规定，
即质权人在质权存续期间，
未经出质人同意
而仅以自己的责任
所进行的转质。
通常而言，
责任转质成立后，
发生以下效果：
第一，对转质人(即原质权人)的效力
转质人的质权仍继续存在，
但其实现受到限制。
转质人因转质权的设定，
而将其所把握的
质物担保价值
赋予转质权人。
即转质人的质权
应当受转质权的约束，
易言之，
即负有不得消灭
其所支配的交换价值的义务，
在转质权的担保数额范围内，
不得
抛弃其质权，
免除质权所担保的债权，
或受
清偿、
抵销
等。
因此，
在该范围内，
转质人不得抛弃其债权
或者免除主债务人的债务。
只有在
原质权所担保的债权额
超过
转质权所担保的债权额时，
转质人才得于其超过的范围
受主债务人的清偿。
同时，
根据本条规定，
因责任转质造成
质押财产毁损灭失的，
质权人应当向出质人承担赔偿责任。
转质人对于因转质
所遭受不可抗力的损失，
也应当负责。
具体而言，
转质人转质后，
就质物因其故意
或过失
所致之损失，
对出质人当然应负赔偿责任。
在赋予质权人以转质便利之同时，
要求质权人
因转质权人的过错造成质押财产
毁损、
灭失
向出质人承担赔偿责任，
这也符合
权利义务相一致的原则。
进而言之，
即使
存在不可抗力，
也应
负赔偿责任。
因为
责任转质
是未征得出质人的同意
而以自己的责任进行的，
因此
应当加重其责任。
况且
质权人本应自己保管质物，
现因为转质的结果
而将质物交第三人保管，
所以也应当加重其责任。①
第二
对转质权人的效力。
转质权人
对质物取得新质权，
可以依法行使质权中
留置的权能
和优先受偿权。
同时，
转质权人所取得的是
债权人所支配的交换价值，
必须在该交换价值具备现实化的要件时，
转质权人所取得的交换价值才能现实化，
因此，
转质权实现的条件
应当受到原质权的限制，
而且转质
是
质物的再出质，
而不是
以债权与质权
共同设定权利质，
所以
转质人不能直接向
原质权人的债务人
收取债权。②
转质权人
只能
在转质人对主债务人
所享有的担保债权额内
实现其质权。
转质权人的质权
对转质人的原质权
有优先的效力。
当质权实现时，
对于质物卖得的价金，
转质权人的债权得先受清偿，
若有剩余，
转质人方可从中受偿。
转质人将转质的事实
通知主债务人后，
如果
主债务人未经转质权人同意
而对原质权人为清偿，
则其清偿不得对抗转质权人。
但
转质权人的债权
虽
已届清偿期，
若
原质权人对于主债务人的债权
尚未届清偿期，
则转质权人不得实现其质权。①
第三，
责任转质
对出质人的效力。
转质权是一种物权，
属于质权的特殊形式，
应产生相应的物权效力，
不仅
对转质权人和转质人(原质权人)有效力，
而且
对出质人也有效力。
出质人
要想清偿债务
并取回质物，
便应当先向转质权人清偿；
倘若清偿转质权
所担保的债务有剩余的，
则应再向质权人清偿。
承诺转质，
又称为同意转质，
是指
质权人经出质人同意，
为担保自己的债务，
而将质物
移转占有于第三人，
就质物
再设定新质权的行为
承诺转质一经成立，
具有如下法律后果
第一，
出质人在质权设定时，
作出转质承诺，
即产生法律效力，
出质人不得随意撤销
或撤回
承诺
第二，
承诺转质的后果
直接指向出质人。
出质人
不仅
要承担出质的风险，
而且
要承受转质带来的风险，
并受到转质权的拘束。
出质人向质权人清偿债务时，
原质权虽然消灭，
转质权的质权并不消灭，
出质人不能收回质物；
如果出质人想要取回质物，
只能以第三人的地位
向转质权人清偿
质权人的债务。
第三，转质权的质权
优先于
原质权人的质权，
即质权人
受到转质权人的质权优先效力的制约。
此优先效力表现在：
一是
转质权人对于质权人的债权
若已届清偿期，
则无论质权人的债权是否届期，
转质权人均可直接行使质权，
从质物变价中优先受偿；
二是
原质权人的质权
因债权届期
而到达实现期时，
其债权可以消灭，
但是转质权人的质权不消灭，
这时必须从
质物中扣除
对转质权人的担保债权额，
仅就其剩余部分
来满足自己债权的清偿。
審判实践中应注意的问题
关于本条的适用，
需要注意的问题是
第一，
关于转质权
所担保的债权范围的
限制问题。
转质权与原质权是相互独立的，
因转质而取得质权的权利人
为转质权人，
转质权人的质权
优先于
原质权人的质权。
因此，
转质权所担保的债权范围，
应当在原质权所担保的债权范围之内。
转质权人
在原质权所担保的债权额范围内，
于自己债权受清偿前，
对质押财产享有
留置、
占有权，
而质权人则丧失该权利。
转质权人对于转质人的债权
如果已届清偿期，
无论转质人的债权是否已届清偿期，
均可以直接实现其质权。
在实现质权时，
应以质押财产的变价价款
优先清偿
转质权人的债权，
然后再以其余额
清偿转质人的债权。
出质人向转质人清偿债务后，
原质权消灭，
但转质权并不因此而消灭。
转质人不能清偿转质权人的到期债务时，
质押财产所有人
可以第三人的身份
向转质权人清偿转质人的债务，
以取回质押财产，
从而也可以抵销
原债务人对质权人的债务。
第二，
关于责任转质的效力问题。
本条明确规定，
因责任转质造成质押财产毁损灭失的，
质权人应当向出质人承担赔偿责任。
这种规定是非常合理的，
因为
此时如果要求出质人不通过质权人
而直接向转质权人主张赔偿责任，
出质人将因信息不对称等原因而存在困难和障碍。
根据民商法上的
权利义务相一致的原则，
在赋予质权人以转质的便利之同时，
要求质权人
因转质权人的过错造成质押财产毁损、灭失
向出质人承担赔偿责任，
可谓实现了双方当事人的利益均衡
比如，
在一个案例中，
张某
将某贵重物品A
出质给陈某，
以担保欠陈某的8万元，
还款期限截至2016年7月20日。
后陈某经张某同意，
将质物转质给李某，
以担保陈某欠李某的7万元借款，
还款期限截至2016年6月22日。
在2016年6月23日，
陈某无法偿还
对李某的借款，
于是李某准备就质物A优先受偿，
但是遭到张某的拦阻。
张某认为该质物属于自己所有，
首先担保的是自己对陈某的借款，
李某无权就此优先受偿。
双方发生争执，
诉至人民法院。
法院经审理认为，
转质权在效力上
可以优于
原质权而实现，
即原质权人的权利
要受到转质权人的优先效力的制约。
在本案中，
李某对陈某的债权已到清偿期，
无论陈某对张某的债权是否到清偿期，
李某都有权
从质物A的拍卖价或变价中
优先受偿。
第四百三十五條
條文
435条
质权人可以放弃质权。
债务人以自己的财产出质，
质权人放弃该质权的，
其他担保人
在质权人丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任，
但是其他担保人承诺
仍然提供担保的除外。
條文主旨
本条是关于质权人放弃质权的规定
條文理解
理解
本条规定的
质权人放弃质权的规则，
与本法第409条
关于放弃抵押权
或抵押权顺位
的规定
具有相似的立法目的。
质权作为一项权利，
权利人就可以放弃。
质权人放弃质权，
是指
质权人放弃
其因享有质权
而优先于普通债权人
就质物受清偿的权利的行为。
质权人有权处分自己的质权。
当质权人
以放弃质权的方式
处分质权时，
应当符合法律的规定。
质权人放弃质权应当明示。
质权人不行使质权
或者怠于行使质权
的，不能推定为质权人放弃质权。
①质权人放弃质权，
是
质权人的单方意思表示，
无须
经过出质人的同意。
质权
因质权人放弃质权的行为
而丧失，
质权人应当返还质物的占有
于出质人。
质权的放弃，
又被称为
质权的抛弃，
包括
相对抛弃
和绝对抛弃。
所谓质权的相对抛弃，
是指质权人
为出质人的
特定
无担保债权人的利益
而抛弃其质权。
此种抛弃
仅于
质权抛弃人
和
受抛弃利益的
特定无担保债权人间发生效力，
于
其他质权人的利益
并无任何影响；
质权的抛弃人和受抛弃利益之债权人
得就质权抛弃人
对质押物变卖所得价金的可分金额，
按照其各自债权额比例受偿。
质权的绝对抛弃，
是指质权人
以消灭质权的意思放弃质权。
此种抛弃通常需要
质权人向出质人为抛弃的意思表示，
即质权人的债权变为无担保债权。
同时，
质权人放弃质权，
不得有损于
其他利害关系人的利益，
这也是诚信原则的基本要求。
特别是
当质权所担保的债权
有其他担保人时，
质权人有关质权的任何处分行为，
将直接影响担保人的利益。
为确保保证人的利益
不致因质权人放弃质权而受损害，
《担保法》第28条第2款规定，
债权人放弃物的担保的，
保证人在放弃权利的范围内
免除保证责任。
《物权法》沿承《担保法》规定的精神，
在第218条规定：
“质权人可以放弃质权。
债务人以自己的财产出质，
质权人放弃该质权的，
其他担保人
在质权人丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任，
但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
《民法典》编纂过程中，
对于《物权法》第218条规定基本没有争议，
立法机关
最终也继续保留了这一规定。
关于质权放弃的效力。
在同一债权
既有
债务人以自己的财产
设定的质押担保，
又有
其他担保人(包括人保和物保)
的场合，
由于
债务人
是本位上的
债务承担者，
其他物的担保人
及保证人
仅是代替其承担责任，
在他们承担责任后
仍然对债务人享有求偿权，
因此，
在债务人自己出质的情况下，
若先处理该质押财产清偿债务，
就可以避免日后的求偿权诉讼。①
同时，
在质权人放弃质权时，
其自然会丧失优先受偿权，
这无疑会加大其他担保人的担保责任，
显然不甚公平。
为了避免这种情况的发生，
本条规定，
其他担保人
在质权人丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任。
但是，
如果其他担保人自愿承受
质权人放弃质权所产生的不利影响
而承诺愿意继续提供担保的，
则意味着其同意接受质权人
放弃质权的
不利后果。
審判实践中应注意的问题
第四百三十六條
條文
436条
1款
债务人履行债务
或者出质人提前清偿所担保的债权
的，质权人应当返还质押财产。
2款
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
质权人
可以
与出质人协议
以质押财产折价，
也可以
就
拍卖、
变卖
质押财产所得的价款
优先受偿。
3款
质押财产折价
或者变卖
的，应当参照市场价格。
條文主旨
本条是关于质权实现的规定
條文理解
序
条文理解之序
《物权法》
第219条规定：
“债务人履行债务
或者出质人提前清偿所担保的债权
的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
质权人
可以
与出质人协议
以质押财产折价，
也可以
就
拍卖、
变卖
质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价
或者变卖
的，应当参照市场价格。”
本条沿用了这一规定。
质权作为担保物权，
具有从属性。
在质权的效力期间，
质权人依质权的性质
有权占有质押财产，
并可在债务人未履行债务前
留置质押财产。
但在债务人履行债务
或者出质人提前清偿所担保的债权
时，该被担保债权消灭，质权自然也随之消灭
导致质权人丧失
继续占有
或者留置质押财产
的依据，
所以，
质权人应当将质押财产
返还给出质人。
本条
第1款
实际上是
从质权消灭原因的角度
作的规定，
质权消灭后，
质权人就应当负有返还质物的义务，
其拒不返还
或者导致质物毁损灭失
的，应当承担相应的赔偿责任。
第2款、
第3款
对于质权实现的问题作了规定，
这是实践中普遍存在
也会经常涉及的问题，
在这里有必要予以
详细阐述。
一、质权的实现概述
质权的实现，
是指
债务履行期限届满
债务人未履行债务，
通过依法处理质押财产
而使债权获得清偿。
质权的实现本质上是
质权人的权利
而非义务，
因此，
当质权人要求债务人清偿债务时，
债务人
不能以应先行使质权为抗辩，
并不得强行以质押物清偿债务。
②纵观世界各国
关于质权实现的规定，
质权实现的类型
主要有两种：
其一
是当事人自救主义，
即质权的实现
主要通过质权人和出质人协商来进行，
国家在通常情况下不能干预。
英美法系国家多采此种做法。
其二
是司法救济保护主义，
即质权的实现
必须在人民法院主导下进行，
而不能私自实现。
换言之，
采此种做法，
质权的实现
多采取公力救济的方法，
德国、
日本
等国多采此做法。
依据本条第2款的规定，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
质权人
可以
与出质人协议以质押财产折价，
也可以
就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
可见我国对质权的实现
采取的做法是，
先由
当事人协商解决，
在协商不成时
再依当事人的申请
由法院予以救济的模式，
即当事人自救主义
和
司法救济相结合的质权实现模式。
质权的实现，
是体现质权担保功能
最基本的方式，
它在本质上
属于质权人的权利，
而不是义务，
因此，当质权人要求债务人清偿债务时，
债务人
不能以质权人应当先行使质权作为抗辩，
也不能强行以质押物清偿债务。
当然，
虽然质权的实现
是质权人的权利，
他可以决定
何时
以何种方式
实现质权，
但是其在
实现质权时
应当符合诚信原则的要求，
并不得违背相关法律的
强制性规定。
二、质权实现的条件
依据本条规定，
质权的实现一般应当
具备以下四个条件：
其一，
质权合法有效存在。
“皮之不存，毛将焉附?”
如果
质权无效，
质权的实现
自然无从谈起。
在此需要注意，
基于质权的从属性，
主债权无效，
则质权无效，
因此
主债权无效，
质权也当然无法实现。
在其他情况下，
质权的实现
也会受到质权人实现债权的限制，
比如
当原质权人
将债权连同质权
一并出质时，
由于
出质人不能随意
使质物灭失或毁损，
这就意味着
在上述情况下
出质人不能随意消灭
作为质押标的的债权，
当然也就不能随意消灭
作为债权担保的质权。
其二，
质权所担保的债权已
届清偿期。
但依照本条规定，
发生当事人约定的实现质权的情形时，
即使债务并未届期，
质权人也可以实现质权。
其三，
债务人没有清偿债务，
既包括
没有清偿全部债务，
也包括
尚有部分债务没有清偿，
因为
依据质权的
不可分原则，
债务人
虽然
只有部分债务未履行，
质权人
仍然可以对
全部质押物
主张实现质权。
当然
如果
债务人和质权人就债务履行
又达成补充协议，
则
质权人不能实现质权。
其四，
对债务未清偿，
非因债权人方面的原因而造成。
若债务人没有履行债务
是由债权人一方当事人的原因造成，
则质权人不得实现其质权。
比如，
债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等。
三、质权的实现方式
质权实现的方式
主要有三种，
即
拍卖、
变卖、
折价。
在实践中
具体以何种方式
实现质权，
首先
由当事人协商决定，
这种约定
既可
在订立质押合同时，
也可
在订立质押合同后，
甚至
实现质权时。
若
双方协议不成，
质权人可以向人民法院起诉，
由人民法院裁决以何种方式实现质权。
下面对三种方法加以具体的分析：
(一)拍卖
因可使质押物的变价
公开、
公平，
既最大限度地保障了债权的实现，
又保护了出质人的利益，
所以各国立法
都把拍卖作为
实现质权的最基本方式。
拍卖分
任意性拍卖
和强制拍卖，
前者
由当事人自愿委托
拍卖人拍卖，
后者
是质权人申请
法院拍卖。
有关拍卖的程序与效果，
具体应适用
《拍卖法》
及《民事诉讼法》
的有关规定。
如果
当事人协商一致，
可以
自行委托拍卖机构
进行拍卖。
当事人就质押物的拍卖
不能协商一致，
则只能由法院
依据《民事诉讼法》
以及最高人民法院的有关司法解释
进行。
《民事诉讼法》
第244条第1款规定：
“被执行人
未按执行通知
履行法律文书
确定的义务，
人民法院有权
查封、
扣押、
冻结、
拍卖、
变卖
被执行人应当履行义务部分的财产。
但应当保留
被执行人
及其所扶养家属
的生活必需品。”
对于拍卖的具体程序，
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
第46条的规定，
人民法院对于
查封、
扣押
的被执行人财产进行变价时，
应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、
不适于拍卖
或当事人双方不需要拍卖
的，人民法院
可以交由有关单位变卖
或自行组织变卖。
对当事人协商进行的任意拍卖，
当事人应该
遵守《拍卖法》
及其他
法律、
法规
对拍卖标的物的限制性规定。
比如，
拍卖
文物、
黄金制品
等国家限制流通物的，
应当依据相关的法律规定进行。
涉及国有资产拍卖的，
必须遵循
国有资产管理方面的法律法规
及规章
的规定，
比如
国务院颁布的《国有资产评估管理办法》等。
对于人民法院进行的强制拍卖，
应当遵循有关的
法律、
法规
及司法解释
的规定，
人民法院组织拍卖时，
必须委托
依法成立的资产评估机构
对质押物进行评估，
依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
第47条的规定，
人民法院在拍卖被执行人的财产时，
应当委托依法成立的
资产评估机构进行价格评估。
人民法院处分
被执行人的财产
必须确定财产的价格，
以一定的价格转让或者抵债，
而且作价应当公平合理。
(二)变卖
是对标的物
进行换价的
一种较拍卖
简易的方式，
即由当事人
或法院
直接将质押物
以公平合理的价格出卖，
并以所得价款
优先偿还
其担保债权的
质权实现方式。
但应该注意的是，
在司法实践中
一般是
以拍卖为原则，
变卖
仅以例外的形式存在，
只有
在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
第46条规定的
“财产无法委托拍卖、
不适于拍卖
或当事人双方不需要拍卖”
的情形下，
人民法院可以
交由有关单位变卖
或自行组织变卖。
但是变卖的方式
较拍卖便捷，
它不需要经过竞价，
而是由当事人
或法院
直接将标的物
以
相当的、
合理的
价格出卖。
当事人可以
通过协商
将标的物变卖，
如果协商不成，
质权人可以向人民法院起诉，
在获得胜诉判决后，
可以通过人民法院的强制执行程序
变卖质押物
就变卖质押物，
我们应该注意
以下两个问题：
第一，
依据
《民事诉讼法》
第247条的规定，
国家禁止自由买卖的物品，
人民法院在变价中
应当将财产
交有关单位按照国家规定的价格收购。
《担保法司法解释》
第5条第2款也规定，
以
法律、
法规
限制流通的财产设定担保的，
在实现债权时，
人民法院应当依照有关
法律、
法规
的规定进行处理。
第二，
依据
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
第48条的规定，
被执行人申请
对人民法院查封的财产
自行变卖的，
人民法院可以准许，
但应当监督
其按照合理价格
在指定的期限内进行，
并控制变卖的价格。
这样规定
主要是为了保护出质人的
合法权益。①
(三)折价
是指
债务人
在履行期限届满时
未履行其债务，
经质权人与出质人协议，
或者协议不成时
经由人民法院审理后判决，
按照质押物自身的品质、
参考市场价格，
把质押物所有权
由出质人转移给质权人，
从而实现质权的
一种方式。
简而言之，
以质押物折价
即以协议的形式
取得质押物所有权。
这种方法
虽
程序简便，
但是
透明性不足，
故立法多有限制，
其中最主要的就是
对流质契约的禁止。
质物折价
可以先由
当事人协商决定，
如果
当事人协商不成，
则
质权人可以直接
向人民法院起诉，
在其获得胜诉判决后，
可以依据《民法通则意见》
第301条之规定，
在申请执行人与被执行人同意的情况下，
可以由人民法院不经过
拍卖、
变卖，
就直接将被执行人的财产
作价交付申请执行人
以抵偿债务，
如果该质押财产
作价数额
高于
债权数额的，
质权人需要支付相应的余额，
作价金额
低于
债权数额的，
债务人需要继续清偿债务。
通过折价的方式
实现质权，
涉及的非常重要的问题
就是质押物折价时的
资产评估问题。
如果
质押物是国有资产，
则
必须按照国有资产的
有关管理规定
进行相应的资产评估程序。
比如，
根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》
第15条的规定，
全民所有制企业处置固定资产
必须依照国家有关规定
进行资产评估
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条
要注意以下两个问题：
第一，
考虑到
质权人已经占有质押财产，
在质权的实现方面
居于有利地位，
为了更好地
协调出质人和质权人之间的利益，
给予
出质人替代债务人履行债务
或者以其他方法消灭质权
的机会，
基于诚信原则的要求，
质权人在拍卖或者变卖
质押财产前
应当通知出质人，
但质权人无法通知的除外。
第二，
质押财产折价
或者
拍卖、
变卖
该质押财产的价款
低于质权设定时
约定价值的，
应当按照
质押财产实现时的价值
进行清偿。
不足清偿的部分，
由债务人清偿。
质押财产折价
或者
拍卖、
变卖
所得的价款，
当事人没有约定的，
按下列顺序清偿
(1)实现质权的费用；
(2)主债权的利息；
(3)主债权。
第四百三十七條
條文
437条
1款
出质人
可以请求
质权人在债务履行期限届满后
及时行使质权；
质权人不行使的，
出质人可以请求
人民法院
拍卖、
变卖
质押财产。
2款
出质人
请求
质权人及时行使质权，
因质权人怠于行使权利
造成出质人损害的，
由质权人承担赔偿责任。
條文主旨
本条是关于
出质人对质权人
及时行使质权请求权
和质权人怠于行使质权责任
的规定
條文理解
序
序
《物权法》
第220条规定：
“出质人可以请求
质权人在债务履行期届满后
及时行使质权；
质权人不行使的，
出质人可以请求
人民法院
拍卖、
变卖
质押财产。
出质人请求质权人
及时行使质权，
因质权人怠于行使权利造成损害的，
由质权人承担赔偿责任。”
本条沿用了这一规定，
规定了
出质人对
质权人及时行使质权请求权
和质权人怠于行使质权责任
两方面的内容。
仅在表述上
将“履行期”
改为
“履行期限”,
并将“造成损害”
修改为
“造成出质人损害”,
更为严谨。
一、实践中两种情况
一、关于质权实现程序的适用
实践中，情形一
因为
动产质权
以质权人占有标的物为要件，
在这一占有状态
持续一定时间的情况下，
由于出质人并未占有该质物，
这时对出质人而言，
质物往往丧失其相应的利用价值，
也就会产生在主债务履行期限届满时，
出质人往往不愿意
清偿主债务
以获得质押财产，
而希望债权人
实现质权的情况。
实践中
还有一种情况是，
质物的价值较大，
甚至明显超过其担保债权的价值，
在债权已届清偿期后，
质权人怠于行使质权，
使得出质人对于
该质物超过债权部分的价值无法支配，
这既不公平，
也不利于物尽其用。
综合这两个方面的考虑，
在动产质权所担保的主债权
已届清偿期，
债务人未履行到期债务的，
赋予质权人
以及出质人
请求实现质权的权利，具有现实意义。
特别是
质权人若出于种种原因
不愿意行使质权
或者怠于行使质权
时，将使质权人
以及与质押财产有利害关系的其他人
的利益处于一种不稳定的状态。
为了保护出质人和其他利害关系人的利益，
在赋予质权人
请求行使质权这一权利的同时，
亦应当赋予
出质人请求质权人行使质权的权利，
从而实现双方当事人之间的利益均衡。①
依据本条第1款规定，
质权人可以主张
实现担保物权。
在债务履行期限届满后，
质权人在质押财产所担保的债权
未全部清偿前，
质权人
一方面可以
继续占有质押财产，
以发挥“留置”的效力，
这时出质人不得请求
质权人返还质押财产。
另一方面，质权人
可以与出质人协议
以质押财产折价，
也可以依法
拍卖、
变卖
质押财产。
有关具体实现程序
可以适用
本编第436条的规则，
同时也注意
与《民事诉讼法》所规定的担保物权程序
做好衔接。
同时，
在特定条件下，
出质人也可以主张
实现担保物权。
质权人经出质人请求
不行使质权的，
出质人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
质押财产。
本条第1款
赋予出质人请求
质权人在债务到期后
行使质权的权利，
但若质权人不行使质权
或者怠于行使质权，
出质人有权请求人民法院依法
拍卖、
变卖
质押财产以实现质权。
这一点与抵押权的相关规则
大致相当。
二、怠于行使权利时的责任承担
二、关于质权人怠于行使权利时的责任承担
为了
督促
担保物权人及时行使权利，
稳定
交易秩序，
《民法典》
对抵押规定了权利行使期间，
即抵押权人
应当在主债权诉讼时效期间
行使抵押权；
未行使的
人民法院不予保护。
质权
同样存在
主债权到期
而及时行使质权
的问题。
但质权与抵押权不同，
主要表现在以下方面：
一是
抵押权
并不移转抵押物，
抵押物始终
在抵押人手里控制
和使用；
质权
移转质物，
质权设立后，
质物由质权人占有。
二是
主债权届满
债务人不履行债务的情况出现后，
抵押权人由于没有抵押物，
往往积极行使抵押权，
以保证债权的实现；
而质权人由于质物在其手中控制，
往往并不急于行使质权。
对于是否与抵押权一样
规定动产质权
权利行使期间的问题，
有专家提出，
规定抵押权超过时效
法院不予保护并无不妥；
而如果规定质权超过时效
法院不予保护
则有失公允，
因为
质物在质权人处占有，
债务人不还债，
过了时效，
依照法律的时效规定，
强行把质物从质权人手中要回，
对质权人不公。
①根据抵押权与质权的不同，
《民法典》未规定
质权权利行使期间，
但为了避免
质权人滥用权利
或者怠于行使权利，
本条第2款
赋予了
出质人行使质权的请求权
及质权人怠于行使质权的责任。
随着经济社会的发展，
质物的市场价格会发生变化，
也会发生因意外而
毁损、
灭失
的情形。
因此，
在债务履行期届满后，
债务人未清偿债务的，
质权人应当及时行使质权，
以免给出质人造成损失，
出质人也有权请求
质权人行使权利。
质权人怠于行使权利后，
质物价格下跌，
或者发生其他
毁损、
灭失
等情形，
这时对出质人而言
也会发生相应的损失。
在此情形下，
质权人对出质人的损失
要承担赔偿责任。
按照本条第2款的规定，
出质人主张损害赔偿责任，
首先
要在债务清偿期已届满的情况下，
明确请求
质权人及时行使质权。
其次，
必须证明有损害，
这里的损害原则上是指
质物价值
超过
其担保债权价值的部分，
在计算上
应包括此时
质物价格下跌
而发生的贬值。
但同时
也要考虑
债务人清偿债务的情形，
如果
债务人
全部清偿债务，
这时质权就告消灭，
质权人就质物毁损灭失的全部损失
承担赔偿责任。
部分清偿，
则也要将剩余债权价值
与
质物原本价值予以比较，
再结合质物价值毁损情况
确定相应的赔偿数额。
在质物价值与担保债权价值相当时，
结合担保物权的
物上代位性
和债权抵销
的法律规则，
有关损害赔偿金
在担保债权价值对等的范围内，
应予以抵销，
这样
既可以
降低交易成本，
也可以
减少纠纷。
最后，
要证明损害后果的发生
与
质权人怠于行使质权
具有相当因果关系。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，适用本条要注意以下问题：
第一，
适用担保物权实现程序的问题。
依据
《民事诉讼法司法解释》
第361条的规定，
《民事诉讼法》
第196条规定
的
担保物权人，
包括
抵押权人、
质权人、
留置权人；
其他
有权请求
实现担保物权的人，
包括
抵押人、
出质人、
财产被留置的债务人
或者所有权人
等。
在申请实现担保物权的主体当中，
包括质权人和出质人。
但在物的担保人与主债务人
非为同一人时，
是否应将主债务人
列为被申请人
或追加为第三人?
我们倾向于，
为避免不同利害关系人之间的权利冲突，
应当允许将相关利害关系人
作为实现担保物权案件中的被申请人。
在此还要注意的是，
作为非诉程序的一种，
担保物权实现程序
本身就是为了
便捷实现担保物权
而设置的程序，
在此类案件中，
人民法院原则上
只对有关案件事实作形式审查，
如果当事人就有关债权债务关系
有实体性争议，
则应通过相应民事诉讼程序予以解决。
对此，《民事诉讼法司法解释》
第367条规定：
“申请实现担保物权，
应当提交下列材料：
(一)申请书。
申请书应当记明
子主题
申请人、
被申请人
的
姓名
或者名称、
联系方式
具体的请求
和
事实、
理由；
等基本信息，
(二)证明
担保物权存在的材料，
包括
主合同、
担保合同、
抵押登记证明
或者他项权利证书，
权利质权的权利凭证
或者质权出质登记证明
等；
(三)证明
实现担保物权条件成就的
材料；
(四)担保财产
现状的说明；
(五)人民法院认为
需要提交的
其他材料。”
第372条规定：
“人民法院审查后，
按下列情形分别处理：
(一)当事人
对实现担保物权
无实质性争议
且实现担保物权条件成就的，
裁定准许
拍卖、
变卖
担保财产；
(二)当事人
对实现担保物权
有部分实质性争议的，
可以就无争议部分
裁定准许
拍卖、
变卖
担保财产；
(三)当事人
对实现担保物权
有实质性争议的，
裁定驳回申请，
并告知申请人
向人民法院提起诉讼。”
有关质权的实现问题，
这些规定较为重要。
第二，
注意本条规定
与
本编中的第436条第1款规定的
衔接适用问题。
依照第436条第1款的规定，
债务人履行债务
或者出质人提前清偿所担保的债权
的，质权人应当返还质押财产。
而本条第1款
后半句规定，
质权人不及时行使质权的，
出质人可以请求
人民法院
拍卖、
变卖
质押财产。
关于这两个规定的衔接问题，
要注意的是，
当质物的折价
或者
拍卖、
变卖
是
由当事人通过协商进行时，
则质权人与出质人之间
可以就该质物折价、拍卖
或变卖
后所得价款的清偿顺序作出约定，
若当事人没有约定，
按下列顺序清偿：
首先，
抵偿实现质权的费用；
其次，
偿还主债权的利息；
最后，
偿还主债权。
出质人依据本条规定，
请求质权人行使质权时，
可以采取与出质人协议
以质押财产折价
来实现质权，
也可以与质权人
协商一致
采取拍卖或者变卖质押财产
来实现质权。
在质权人不同意采取前述协商方式时，
出质人有权诉诸法院，
请求法院
拍卖、
变卖
质押财产。
如果是人民法院
对质物进行变卖和拍卖，
则首先
应扣除执行费用，
即
拍卖、
变卖
被执行人的财产所发生的费用，
此外还包括
查封、
扣押
等程序引发的费用，
其次
是偿还债权人的债权。
第四百三十八條
條文
438条
质押财产折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归出质人所有，
不足部分
由债务人清偿。
條文主旨
本条是关于质权实现后
质押财产价款分配
与
剩余债务的清偿的规定。
條文理解
理解
《物权法》
第221条规定：
“质押财产折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过
债权数额的部分
归出质人所有，
不足部分
由债务人清偿。”
本条沿用了这一规定。
质权设定的目的
在于确保债务的清偿。
当质押所担保的债权
于履行期届满
而未受清偿
时，质权人可以就质物的价款优先受偿。
质权的实现
是
质权的根本效力所在，
也是
质权人最重要的权利。
质权实现就是
将质物的
交换价值兑现，
质权人以变价款优先受偿。
质物价值的最初估算
与
最终的变价
可能并不一致，
这与当事人在设定质权时
对质物的估算是否准确
以及市场价格不断变化
有关。
但是，
无论质物的变价如何，
设定质权时的主债权是清楚的。
因此，
实现质权
应以清偿质押担保范围的债权为界，
质物
折价、
拍卖、
变卖
后，
超过
所担保的债权额的，
价款归出质人所有；
不足的部分
由债务人清偿。①
特别是
在出质人
为第三人的情况下，
出质人提供质押财产
只是供作债权的担保，
自己并不成为连带
或者按份
的债务人，
即出质人
仅以质押财产的价值为限
或者仅以约定
的、
且不超过质押财产价值的限额
承担担保责任，
而对债务不承担履行
和清偿
责任。
主债权到期后，
债权未受清偿的，
质权人实现质权，
质押财产的变价款
不足清偿债务的，
不足部分的债务与出质人无关。①
此时，
未受清偿的债权
就成为普通债权，
由债务人继续
承担清偿责任。
如果质押财产折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过
债权数额的部分，
也不能归债务人所有，
只能归出质人所有，
但这时因质权的实现，
债务人所负债务也已经消灭，
其不再负有清偿责任。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，适用本条要注意以下问题：
第一，
数个可分的质物
为同一债权
担保时的
质权实现问题。
在此情况下，
各个质物
都担保债权的全部，
但在实现质权
时，如果质权人
折价、
拍卖
或者变卖
部分质物的价款
足以清偿
质押担保范围的债权，
则应停止
折价、
拍卖
或者变卖
其余的质物。②
因为
这时质权的功能
或者目的
已经实现，
其担保的债权
也已被清偿，
质权
也自然就消灭了，
其他的标的物
不再有质权的负担，
相应的所有权
又恢复到圆满状态，
剩余的质物
当然应当归还出质人。
第二，
质权人
对债务人其他财产的
求偿问题。
在债务人提供质押财产的情况下，
质权人是否可以不行使质权，
而在债务人到期不清偿债务时，
要求债务人以质押财产之外的财产清偿债权?
对此，
理论上有所谓
先行主义
和选择主义
之分。
我们认为，
这首先
要回归质权
作为权利的基本属性，
在法律没有作禁止性规定的情况下，
即使该债权有质权的存在，
原则上
债权人向债务人主张清偿责任，
并无不可；
反之，
债务人自愿清偿债务
也无不可，
这时债权
即因清偿而消灭，
相应的质权也就消灭了。
第四百三十九條
條文
439条
1款
出质人与质权人
可以协议
设立最高额质权
2款
最高额质权
除适用本节
有关规定外，
参照
适用本编
第十七章
第二节的有关规定。
條文主旨
條文理解
本条是最高额质权的设立
及其法律适用的规定
一、最高额质权的设立
最高额质权的设立
《物权法》
第222条规定：
“出质人与质权人
可以协议
设立最高额质权。
最高额质权
除适用本节有关规定外，
参照本法
第十六章
第二节最高额抵押权的规定。”
本条沿用了这一规定。
所谓最高额质权，
是指为担保债务的履行，
债务人
或者第三人
对一定期间内
将要连续发生的债权
提供质押担保的，
债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的实现质权的情形，
质权人有权在最高债权额限度内
就该担保财产
优先受偿的担保物权。
很显然，
设定最高额质押
或抵押
的作用
在于担保
将来才产生的债权，
这并不符合传统意义上
担保物权从属性的要求。
但在担保物权制度上
仍要设置
最高额抵押或者质权，
其根本原因
在于
简化交易程序，
提高交易效率，
降低交易成本。
在商业交往中，
公司与银行、
商品生产商和销售商
之间经常形成连续不断的长期合作关系。
按照通常的质押制度，
当事人若要使每项交易
都获得质押担保，
就必须每次分别设定质押，
并办理质押物的
选择、
评估、
登记
等手续，
这使得
交易程序相当烦琐，
效率低下，
而且交易成本升高，
不符合现代交易高效迅捷的价值追求。
而通过设立最高额质押，
就可以有效地解决
质权连续设定中繁杂的程序问题，
为当事人之间长期经常性的
商业交往
提供充分的保障和有力的支持。
依据本条第2款的规定，
有关最高额质权的规定，
既要
符合质权的一般规则，
也要
适用《民法典》第420条至第424条
关于最高额抵押的规定。
通常而言，
最高额质押的设立，
须由双方当事人通过协商
订立书面合同，
合同内容主要包括：
(1)设立最高额质押的目的
(所要担保的基础关系);
(2)被担保主债权的
种类
和最高额；
(3)债务人
履行债务的期限；
(4)质押物的
名称、
数量、
质量、
状况、
所在地、
所有权权属
或使用权权属；
(5)质押担保的范围，
如
事先未约定，
则
包括
原债权、
利息、
违约金
和实现质权的费用；
(6)规定决算期，
即最高额质押
在实现过程中，
应确定实际担保债权数额的时间，
逾期所生债权，
则不受最高额质押担保。
一般可在合同中写明：
“担保期间为
×年×月×日
至×年×月×日”
或“×年×月×日
确定债权”;
(7)当事人认为需要
约定的
其他事项。
二、最高额质权的特征
最高额质押
是质押的一种特殊形态，
其特殊之处表现在以下几点：
第一，
最高额质押
所担保的债权限额
是确定的，
但实际发生的债权额
是不确定的。
设定最高额质押时，
债权尚未发生，
为保证将来债权的实现，
质权人与出质人协议商定
担保的最高债权额度，
出质人以其质押财产
在此额度内
对债权作担保。
比如，
张某以其所有的机器设备
为质押物，
与债权人李某
签订一份担保将来可能发生的100万元
最高限额内
债权实现的质押合同。
第二，
最高额质押
一般是对
一定期间内
连续发生的债权作担保。
所谓一定期间，
是指发生债权的期间，
比如
从2020年1月1日
至
2020年12月31日
发生的债权，
出质人对这个期间
发生的100万元限额内债权
作担保。
所谓连续发生的债权，
是指实际发生的债权次数
是不确定的，
并且是接连发生的，
比如
在上述例子中，
张某在
1月份
向李某借款20万元，
3月份
又借了30万元，
5月份
又借了40万元，
6月份
还了60万元，
8月份
又借了40万元，
依此类推，
张某在一年之内
借了还、
还了借，
只要借款余额不超过100万元，
张某以其所有的机器设备
对这一年之内发生的
不超过100万元的借款
设定质押担保。
可见，
最高额质押
以一次订立的质押合同
进行一次质押物交付
就可以对一个时期内
多次发生的债权作担保，
既
省时、
省力、
省钱，
又可以
加速资金流通，
有利于促进经济发展。
此外，
根据《担保法司法解释》
第81的规定，
最高额质权所担保的债权范围，
并不包括
质押物因财产保全
或者执行程序
被查封后
或
债务人、
出质人
破产后
发生的债权。
即使决算期
还未届满，
如果发生
上述几种情况，
此期间内产生的债权
不属于
最高额质押担保的范围。
第三，
最高额质押的主合同债权可以有条件地转让。
我国《担保法》
及《担保法司法解释》
并没有承认最高额质押，
《担保法》第61条
还规定
最高额抵押的主合同债权
不得转让，
依此类推，
即使认为
基于对最高额抵押的准用
可以允许最高额质押存在的话，
最高额质押所担保的主债权
也是不能转让的。
《物权法》修正了《担保法》的相关规定，
即对
最高额抵押
和最高额质押
担保的债权的转让
并不采取绝对禁止的态度，
而是有条件的允许。
《民法典》沿用了《物权法》这一做法。
据此，
最高额质押担保的债权确定前，
部分债权可以转让，
但此时最高额质押
并不随之转让，
而使得转让之部分债权
变为没有担保的普通债权。
比如，
甲与乙签订长期的购货合同，
并用机器作质押物
担保其一段时间内的价金债权。
甲在2020年
1月欠乙10万元价款，
在2月欠20万元，
3月又欠了30万元，
后来乙将3月产生的对甲的30万元债权
转让给第三人丙，
那么这种转让是有效的，
但丙取得的这30万元债权
会失去以该机器设定的最高额质押的担保。
即该最高额质押
只担保没有转让的
10万元
和20万元
债权。
但是，如果当事人另有约定的，
则要从其约定。
此外，
如果甲将其基础合同转让，
即将这个长期购货合同
转让给丙，
因为
此时所有债权都将转让，
那么
基于最高额质押对主债权转让上的从属性，
最高额质押也随之转让，
这样不会对债务人甲和第三人丙
产生任何不利的影响。
第四，
最高额质押合同内容的变更受到限制。
根据
《民法典》
第422条
和《担保法司法解释》
第82条
的规定，
最高额质押担保的债权确定前，
质权人与出质人
可以通过协议
变更
确定债权的期间、
债权范围
以及最高债权限额，
但变更的内容
不得对
其他质权人产生不利影响。
比如，
甲本来
以价值600万元的生产设备
为乙在500万元的最高额度内
设立了质押，
此时该机器设备上
还会有100万元的剩余价值，
于是甲
又以此为质押物
向银行抵押贷款100万元。
后来
甲和乙约定
变更最高债权限额，
将500万元提高到600万元。
当债权到期后
通过结算，
发现甲一共欠乙550万元。
那么在这种情况下，
如果
合同没有变更，
那么
乙只能就质押物500万元的价值
优先受偿，
银行
可就质押物剩余的100万元的价值
优先受偿。
可是在甲和乙变更最高限额后，
乙可以就质押物550万元的价值
优先受偿，
给银行剩下的
就只有50万元的
优先受偿额度了，
显然这就构成
对银行(其他担保权人)的一种不利影响，
因此这种变更应当归于无效。
如果通过结算，
发现甲一共才欠乙500万元，
那么这种变更对银行并没有不利影响，
则可以认定为有效。
三、最高额质押所担保债权的确定
一段
最高额质押担保制度与最高额抵押担保一样，
从其诞生的第一天起，
在促进社会经济发展的同时，
也有其不合理的一面。
有的债权人
为图方便
和为使自己债权的安全性得到保证，
而有意让债务人提供较大额的最高额质押，
一旦最高额质押设定后，
债权人又利用自己的优势地位，
随意减少交易的次数
或不发生交易，
导致质押物的价值受到不正当的拘束，
进而束缚债务人的经济活动。
这时，
由于债务人处于相对弱势地位，
对债权人的有关行为
缺乏必要的对抗手段，
那么
债务人、
出质人
乃至整个社会经济秩序
都将得不到有力保护。
为了克服最高额质押的这种弱点，
特别规定了
质权人的债权确定规则，
即
只允许
最高额质押在特定期间内存在，
如果没有约定特定期间，
将通过其他方式
对于担保债权数额予以确定，
以尽早结束质押物上负担的
不确定状态，
防止债权人利用最高额质押
对债务人形成长期的支配。
二段
所谓最高额质权的确定，
是指因
某一事由的出现
而将原本不确定的
最高额质押所担保的债权额
确定化的过程。
关于最高额质权确定的事由，
根据本条
及《民法典》第423条
的规定，主要有以下几个方面：
第一，
质权人与出质人约定的
最高额质押存续期间
已经届满，
即最高额质押的决算期届至，
最高额质押当然确定。
此外，
如果双方当事人
在最高额质押有效存续期间，
协商终止后续交易
或缩短最高额质押的存续期间所发生的债权债务，
则在终止交易之时
或者变更的期间届满之日，
最高额质押所担保的债权即为确定。
但如上所述，
此种变更
不能对
其他质权人产生不利的影响，
否则无效。
第二，
最高额质押合同的双方当事人
在合同中
没有约定决算期的，
或者约定不明确
的，质权人
或者出质人
自最高额质权设立之日起
满2年后
可以提出
确定债权之请求，
该请求提出之时
最高额质权也随之确定。
第三，
被担保的债权
已经没有继续发生的可能。
最高额质押构成要素中的基础合同
是设定最高额质押的根本，
也就是质权人与出质人
设立最高额质押合同
所担保的债权债务关系发生的根本原因，
如果
质权人与出质人之间的交易合同
已经
终止、
解除
或者因其他原因而消灭，
被担保的债权已经没有再发生的可能，
最高额质权应从此时起确定。
比如，
甲和乙之间的长期购货合同
已经解除或终止等。
第四，
质权人知道
或者应当知道
质押财产被
查封、
扣押
的，这也构成最高额质权确定的原因。
第五，
债务人、
出质人
被宣告破产
或解散清算
的。这时债务人丧失了继续进行交易的能力，
最高额质权
也应从破产案件被人民法院受理时
或解散决定送达
时起确定。
但是该债务人
或者出质人
发生合并
或者分立
的情形，不能成为债权确定的事由。
三段
最高额质权所担保债权确定后，
关于最高额质押
所担保债权的
优先受偿额度的确定，
参照《担保法司法解释》
第83条
关于最高额抵押的规定，
在最高额质权确定时，
已经发生的债权，
在约定担保范围内，
若不高于最高限额，
则以该实际发生的债权数额为限
享有就最高额质押物变现后的优先受偿权；
若实际发生的债权数额
不在约定担保范围内，
或其数额超出最高限额，
则应以最高限额为限
享有优先受偿权。
同时，
被担保债权确定后
所发生的任何债权，
不属于质押担保的范围。
此外，
根据《民法典》
第389条的规定，
在当事人对最高额质权担保的债权内容
有约定时
要以约定为准，
在没有约定时，
则该债权应该包括
债权之本金、
利息、
违约金、
损害赔偿金、
保管担保财产
和实现质权费用
的总和，
当该总和金额
超出
最高额质权所担保的最高债权限额时，
超出部分没有优先受偿权。
但是，保管质押财产和实现质权的费用，
不论在
被担保的债权确定时
是否已经发生，
均属于
质权担保的范围。
而且，
保管质押财产
和实现质权的费用，
应当从质押财产的拍卖价金中扣除，
不得计入最高额。
審判实践中应注意的问题
审判实践中适用本条要注意的是
关于最高额质权的
独立性问题。
首先，
最高额质权的独立性
首先表现在
最高额质权的设定，
以将来的债权为前提，
在与被担保债权的发生从属上，
存在时间差，
因此可以理解为
最高额质权在发生上
与
被担保债权之间无从属性。
其次，
最高额质权
在决算前
与
被担保债权中的个别债权
无一一对应的担保关系，
最高额质权人也不承担担保责任，
因此与单个的债权之间
无从属性。
再次，
最高额质权在决算前
不随被担保债权的转让而转让，
在转让上与被担保的债权之间
无从属性，
最高额质权担保
仅对特定的债务人
或者特定交易关系中
连续发生的债权负责，
在决算之前，
也就是
最高额质权行使条件成就之前，
不从属于哪一笔债权。
最后，
最高额质权
并不因质权存续期间内的
某一具体债权的消灭而消灭，
某一具体债权的消灭，
并不意味着最高额质权
所担保债权的全部消灭，
而最高额质权所担保的
并不是某一特定的债权。
即使某一具体债权消灭了，
其后还有其他债权发生的可能。
第二节权利质权
第四百四十條
條文
440条
债务人
或者第三人
有权处分的下列权利
可以出质：
(一)
汇票、
本票、
支票；
(二)
债券、
存款单；
(三)
仓单、
提单；
(四)可以转让的
基金份额、
股权；
(五)可以转让的
注册商标专用权、
专利权、
著作权
等知识产权中的
财产权；
(六)现有的
以及将有
的应收账款；
(七)法律、行政法规规定
可以出质的
其他财产权利
條文主旨
本条是关于可以出质的权利的规定
條文理解
权利质权概念
概念
权利质权，
是指以
所有权、
用益物权
以外的
其他具有
可让与性的财产权利
为标的
设立的质权。
权利质权在罗马法中就已经存在，
据学者考察，
在优士丁尼时期，
可以转让的
永佃权、
地上权、
用益权、
居住权
均可以成为质权的标的，
债权
也可作为质权的标的，
此外罗马法上
甚至还有在自己的质权上
设立质权的情形。①
由于
日耳曼法所规定的财产概念
与
罗马法有着显著的不同，
权利未作为一种无体物
规定在财产中，
因而
日耳曼法中
不可能存在权利质权制度。②
近现代大陆法系国家
受罗马法的影响，
均有关于权利质权的规定。
在英美法系国家，
对权利质权也是承认的，
特别是《美国统一商法典》
第9编中以
“担保权益(securedinterests)”
将以权利设定质权的情形统辖于内。
自新中国成立以来的
一段时期内
一直处于质押和抵押不分的状态中，
1995年颁布的《担保法》
正式区分了
抵押
和质押，
并将质权明确区分
为
动产质权
和权利质权。
继《担保法》之后，
我国又陆续颁布了
一系列有关权利质权的法律法规和司法解释，
比如
原国家工商行政管理局
1997年发布的
《商标专用权质押登记程序》,
中国人民银行、
中国证券监督管理委员会
于2000年联合发布的
《证券公司股票质押贷款管理办法》,
最高人民法院于
2000年发布的
《担保法司法解释》等。
法律规定演变
演变
《物权法》
在此基础上
比较全面地规定了
权利质权制度。
本条基本沿用了《物权法》第223条的规定，
只是将
原来第1项中的
“支票”
移至“汇票”之后；
在第6项规定的
“应收账款”
之前增加
“现有的以及将有的”,
扩大了应收账款质押的范围。
一、权利质权的性质
性质
关于权利质权的性质，
理论上主要有
权利让与说
和权利标的说
两种不同的观点。
权利让与说
流行于德国
普通法时代，
该说认为，
质权的标的
应以有体物为限，
质权在本质上
是物上质，
权利之上
不得产生质权；
所谓权利质，
实质是
以担保为目的
而让与
债权
或其他权利。
尤其在债权质，
质权人有直接收取
质权标的
债权的权能，
若不将债权的出质
作为债权的让与，
则无法说明其理由。
在权利让与说中，
对于权利让与的
具体内涵又有
附停止条件的权利让与说、
内容受限制的让与说
及设定的让与说
等几种稍有差异的解释。
权利标的说又称
权利出质说
或权利目的说，
该说认为，
权利质与物上质在本质上
并无任何差异，
所不同者仅
在其标的而已，即
物上质以物为标的，
权利质以权利为其标的。
在现代社会，
权利可成为物权标的的观念
已为多数人所接受，
也为立法所采取，
实无再以借权利让与
来说明权利质权的必要。
况且，权利让与
并非创设新权利，
仅是权利主体的变更，
而权利质押
为创设新权利，
与权利让与有根本区别。
因此，
权利质权
并不是权利的让与，
而是一种
以权利自身为标的、
以担保为目的
而设定的质权。
《德国民法典》
采用了权利标的说(第1273条第1项),
自此以后，
权利标的说
成为各国学说和立法上的通说。
我国学界和立法上，
采纳的也是权利标的说。①
二、权利质权的特征
较动产质权，权利质权具有如下特征：
(一)权利质权以
可让与的债权
或其他财产权利
为标的
权利质权的标的
必须是可让与的财产权，
但
所有权
与用益物权
除外。
前者实为
在所有物之上设立的质权，
属动产质权的范畴；
而对于后者，
于用益物权之上设立的
担保物权
应归入权利抵押权的范畴。
不可让与的财产权
均不得为质权标的。
权利质权设定的对象
必须是可以转让的
财产性权利，
对于法律规定的
不可转让的财产性权利，
不可以设定权利质权。
这是因为，
权利质权制度的目的
在于保证质权人债权的实现，
如果
设定权利质权的对象
是不可转让的，
那么
在出质人不能履行债务时，
质权人仍然无法通过质权
实现其债权，
质权设定的目的
也就无法实现。
不可转让的财产性权利
主要有两种：
一是根据其性质不可转让的财产性权利。
这类权利包括
基于
扶养、
抚养、
赡养
和继承
等关系而产生的
给付请求权，
同时还包括请求
给付
劳动报酬、
退休金、
养老金、
抚恤金、
安置费、
人寿保险、
人身损害赔偿金
等的请求权。
二是法律明确禁止转让的财产性权利。
还有作为
权利质权标的物的
财产权利
必须不违背
现行法的规定
及权利质权的性质。
另外，
有些财产权利
虽然
可以转让，
但是
如果以其作为
权利质权的标的物，
则
必然违背现行法的规定
或者与权利质权的性质不符，
因此也不能成为权利质权的标的物。
这些财产权利
主要包括以下几类：
其一，
不动产上的物权。
在我国主要就是指
国有土地使用权、
土地承包经营权、
宅基地使用权、
典权，
以及特别法上的用益物权，
如
海域使用权、
捕捞权、
采矿权、
取水权
等。
由于权利质权
准用动产质权的规定，
因此，
倘若将此等不动产物权
作为权利质权的标的物
必然违背权利质权的性质。
此外，
宅基地使用权也不能抵押
或者质押。
其二， 动产所有权。
由于动产质权的实质
就是以动产所有权
作为质权的标的物，
因此，
动产所有权不能作为权利质权的客体。
其三，动产质权与动产抵押权。
基于担保物权的从属性，
动产质权
与
动产抵押权
不能单独作为权利质权的客体，
他们只能
与其所担保的主债权
一并作为
权利质权的客体，
不过此时
是
以被担保的主债权
作为权利质权的客体。①
而非
以动产质权
或动产抵押权
作为权利质权的客体。①
(二)权利质权
以交付权利凭证
或登记
为设立方式
由于
权利质权标的的
特殊性，
其设立方法
与
动产质权显然不同。
以具有
权利凭证的财产权利
设定质权的，
应将该权利凭证
交付于
质权人占有；
而以
无权利凭证的权利
设定质权的，
比如
知识产权中的财产权，
则应采登记
或注册
的方式设定。
三、权利质权的设定
设定
与动产质权一样，
权利质权通常可以
因为一定的法律事实
或者法律行为
而取得。
具体而言，
权利质权可以通过
设定行为、
转让行为、
取得时效、
继承、
善意取得
等方式取得，
而权利质权的设定行为
是上述方式中
最为常见
也是最为重要的方式。
所谓权利质权的设定
就是指
出质人通过合同的方式
创设
权利质权的行为。
通常而言，
债权人即为
权利质权法律关系中的
质权人，
而提供
该质权标的的债务人
或者第三人
即为出质人。
在世界绝大多数国家或地区的规定中，
权利质权的法律规则
一般可以准用
有关动产质权的规定
首先，
权利质权设定的主体
和
动产质权一样，
涉及有关的主体资格问题，
我们在动产质权中
已经有详细论述，
在此不再赘述。
其次，
至于权利质权的客体，
依照本条规定，
主要包括：
(1)汇票、本票、支票；
(2)债券、存款单；
(3)仓单、提单；
(4)可以转让的基金份额、股权；
(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(6)现有的以及将有的应收账款；
(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
据此规定可知，
权利质权的种类
主要有
票据质权、
债券质权、
存款单质权、
仓单提单质权、
基金份额质权、
股权质权、
知识产权质权、
应收账款质权
和法律、行政法规规定的其他质权。
法律、行政法规规定的
其他质权
包括对
公路桥梁、
公路隧道
或者公路渡口
等不动产收益权
设定的质权、
保险单
设定的质权、
出口退税专用账户的退税款
设定的质权
等。
出质的权利不同，
其设定的要求也有不同，
这些我们将在下面的条文中
予以论述。
最后，
也是最重要的一点，
权利质权的设定，
通常要订立相关的
书面质押合同，
并在此基础上交付权利凭证
或者办理登记或注册。
质押合同一般应该包括
以下内容：
(1)被担保的
主债权
种类、
数额：
(2)债务人
履行债务的
期限；
(3)出质权利的
情况；
(4)出质
担保的范围；
(5)当事人认为需要约定的
其他事项。
书面形式
是否是
质押合同的生效要件，
存在一定的争议。
我们认为，
质押合同作为合同的一种，
当然要尊重当事人之间的约定，
并要求必须具备上述全部的事项，
质押合同不完全具备
上列规定内容的，
可以补正，
这不会影响质押合同的效力。
质押合同本身的效力问题
适用《民法典》合同编的相关规定。
在订立质押合同后，
如果
不交付相关的权利凭证
或者不办理质押登记，
则
质权不能成立，
但这并不影响质押合同的效力，
当事人可以基于该有效质押合同
向对方当事人主张
相应的违约责任。
权利质权的设定
除了
要遵守
动产质权的规则外，
还应该
遵循
权利让与的规则，
这也是权利质权设定的基本要求。
例如，
以股权设定质权，
应当
以依照《公司法》股份转让的相关规则办理；
以著作财产权设质的，
应当
依照《著作权法》中有关著作权转让的规则进行。
关于这一准则，
《德国民法典》也有明确规定，
其第1274条规定：
“(1)权利质权根据关于权利转让的规定
加以设定。
为转让权利而需要交付物时，
适用
第1205条、
第1206条
的规定。
(2)不得转让的权利，不得设定权利质权。”
我国台湾地区“民法”
第902条也有类似规定。
权利质权在设定时
之所以应当
遵循权利转让的规则，
是因为
权利质权标的的特殊性
及质权的性质。
质权以转移质物的占有
为设定的必要条件，
不能转让的财产
原则上不能作为质权的标的，
因此，
在以权利出质时，
这些权利
也应该具有可让与性。
由于质权在实现时，
可能会引起权利的转移，
因此质权在设定时，
就应该遵循权利让与的相关规则。
需要办理登记手续的，
应及时办理登记手续，
以便与物权变动的
公示原则
和公信原则
相符。①
此外，
权利质权作为财产权的一种，
不具有人身专属性，
因此可以通过受让而取得，
即权利质权具有让与性。
但是
由于权利质权
作为担保物权，
具有对其担保的主债权的从属性，
因此，
权利质权的让与
需要和
主债权一并让与，
不可与主债权相分离
而单独让与。
当然，权利质权的让与
还需要参照
权利质权的设定规则
予以办理，
比如
需要移交权利凭证的，
就要及时移交权利凭证；
需要办理相应的变更登记的，
就要作相应的变更登记。
四、权利质权的效力
效力
权利质权担保的债权的范围
与
动产质权担保的债权的范围一样，
包括
主债权及利息、
违约金、
损害赔偿金、
质物保管费用
和实现质权的费用。
质押合同另有约定的，从其约定。
在此需要注意，
就权利质权而言，
一则
有些权利质权的设定
并不需要
移转占有，
只需
办理登记即可；
二则
即便
有些权利质权
需要
移转权利凭证，
但
权利凭证
不存在变质腐烂的问题，
因此权利质权人
通常无须
支出保管费用。
权利质权效力
所及的质物
的范围
也适用关于动产质权的规定。
比如，
质权人有权收取质押财产的孳息，
但合同另有约定的除外。
例如，
对于股票设定的质权，
质权人有权收取股票的
分红、
配股
等孳息。
权利质权所涉及的标的物
主要是其代位物问题，
依照本编的相关规定，
动产质权标的物如果因
灭失、
毁损
或者被征用
而获得了
赔偿金、
保险金
或者补偿金
时，该赔偿金作为代位物应为质权的效力所及
就权利质权而言，
由于其标的物
属于无形财产(如
商标专用权、
专利权、
著作权
中的财产权，
股权
等),不存在毁损的可能。
即便有些权利
必须负载在一张纸上，
如票据，
也并不因该张纸的毁损
而导致票据权利的消灭，
权利人可以通过公示催告等
特定方式
重新获得票据权利，
此时重新获得的票据权利
与
先前的票据权利
具有同一性而非代位物。
因此，
就权利质权而言，
其标的物不可能发生毁损。
例如，
甲将其在A公司享有的股权
质押给
乙之后不久，
A公司即宣告破产，
作为公司的股东甲
享有在公司破产后的
剩余财产索取权，
行使该权利获得的财产
并非股权的代位物，
而是股权的内容之一。
当被出质的股份或者股票
因为公司的合并或者分立
而被注销，
因此所配发的新股或者现金，
则属于该股份或股票的代位物，
为权利质权的效力所及。
至于权利被征用的情形
则极少存在。
在知识产权法领域存在
著作权、
专利权
的强制使用
与强制许可
问题。
因
著作权、
专利权的
强制使用
或者强制许可
而获得的
报酬、
使用费
属于代位物。①
权利质权人的权利义务
基本上与
动产质权人相同。
例如，
质权人享有
占有
或者留置
权利凭证的权利、
收取质物孳息的权利、
变价质物的权利
以及优先受偿的权利。
但由于权利质权标的的特殊性，
其具体的权利义务规则
也有相应的特殊性。
具体而言，
主要有以下三点：
第一，出质人的权利限制
虽然
出质人将其享有的权利出质之后，
并未丧失对该权利的处分权，
但是
由于该权利已经成为质权的标的物。
这时如果仍然允许出质人随意处分，
必然危害质权人
对该标的物
交换价值的支配权，
权利质权所具有的担保功能
将受到很大影响。
因此，
法律上通常都要对
出质人处分质物的权利
加以限制。
在动产质权中，
由于质权人
占有作为标的物的动产，
出质人事实上
是很难对标的物进行处分的。
而权利质权中，
由于标的物是权利，
出质人完全可以通过法律行为
使该权利消灭，
因此质权人对标的物的控制力比较弱。
进而言之，
对权利质权中出质人处分权的限制
也与
动产质权有所不同。
法律通常
是禁止出质人
在未经质权人同意的情况下，
以法律行为
将作为标的物的权利加以消灭。
例如，
《德国民法典》
第1276条第1句规定：
“作为质权标的物之权利，
必须经质权人之同意，
始得以法律行为使之消灭。”
我国法律虽未作出此种规定，
但也依据权利的不同
而对出质人的处分权
作了相应限制。
这在
股权质押
和
商标专用权
专利权、
著作权质押
的情形都有所体现。
如果出质人未经质权人同意
而转让或者许可他人使用
已出质权利的，
依据《担保法司法解释》
第105条的规定，
应当认定为无效，
因此给质权人
或者第三人
造成损失的，
由出质人承担民事责任。
权利质权设定后，
质权人负有妥善保管
质押标的
和返还质押标的
的义务。
第二，
质权人不得转让标的物。
质权人就质物享有的
仅为质权
而非所有权，
所以质权人不得随意地转让质物。
依照《担保法司法解释》
第101条的规定，
以
票据、
债券、
存款单、
仓单、
提单
出质的质权人
再进行的转让无效。
同时，
禁止出质人转让
或者许可他人使用
已经出质的
商标专用权
以及
专利权、
著作权
中的财产权，
其理由在于：
票据、
债券、
存单、
仓单、
提单
以及股票
等属于有价证券，
有价证券的特点就是
权利与证券相结合。
申言之，
权利的利用
与
证券的持有必须一致。
只有
持有证券
才能
利用该项权利。
由于
质权人实际占有了证券，
即出质人将权利凭证交付给了质权人，
所以
质权人更有可能
对该权利加以处分。
因此，
法律有必要
对此予以限制。①
第三，
质权人无转质权。
在动产质权中，
质权人享有转质权，
即质权人可以为了
担保自己
或者他人
的债务
而将质物
再向第三人
设定新的质权。
如前所述，
转质包括
责任转质
与承诺转质，
《民法典》
在《物权法》的基础上
承认了动产质权的
责任转质
和承诺转质。
但是在权利质权，
由于
票据、
债券、
存款单、
仓单、
提单
等多属于记名证券，
其质权设定的生效要件
为质押背书并交付，
而质押背书属于非转让背书，
被背书人(即质权人)取得的
只是权利质权，
质押背书的被背书人
不得再为质押背书。
因此，质权人无法进行承诺转质。
《担保法司法解释》
第101条规定，
以
票据、
债券、
存款单、
仓单、
提单
出质的，质权人再行质押的无效。
在此还要注意以下两点：
其一，
质权人行使质权
遭拒绝时的处理。
根据《担保法司法解释》
第106条的规定，
质权人向
出质人、
出质债权的债务人
行使质权时，
出质人、
出质债权的债务人
拒绝的，
质权人
可以起诉
出质人
和出质债权的债务人，
也可以
单独起诉
出质债权的债务人。
其二，关于抵押权规则的准用问题。
尽管法律上
对此没有明文规定，
但学理上一般认为，
除法律另有规定
及因权利性质的差异不能准用
或参照
的外，
抵押权制度中的许多规则
可以准用于
权利质权，
或者可为质权制度之参照。
例如，
以登记设立的
权利质权，
其情形如同登记的抵押权，
得准用抵押权顺序确定的规则。②
五、权利质权的实现和消灭
所谓权利质权的实现，
是指
质权所担保的主债权
已届清偿期
而债务人不履行债务
时，质权人依法以质押的权利变价
并就其价款优先受偿的行为。
权利质权设定的目的
在于保障
其所担保的债权受偿。
在其担保的债权届期
未能及时获得清偿时，
质权人就有权
以一定的方式来实现质权，
并就由此所得的价款
对其债权优先受偿。
由于权利质权
具有担保物权的
不可分性，
因此
在权利质权的标的
因为
分割、
毁损
而部分灭失
以及其担保的主债权
分割、
让与
或者部分清偿
都对权利质权的实现不发生任何影响。
只要其担保的主债权(无论全部还是一部)
未获得清偿，
质权人就可以就质押标的的全部
行使其权利。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，适用本条要注意的是：
第一，关于金钱质押的问题。
金钱是特殊的动产，
金钱货币能否作为
动产质权的标的物，
在理论和实务上存在争议。
一种观点认为，
货币作为种类物，
转移占有即转移所有权。
因此，
金钱不能作为质物。
另一种意见认为，
金钱作为质权的标的，
可以采用某种特殊方式，
如
将一定金额的金钱
作为质权的标的，
以专户存入银行，
这时货币的所有权并未转移，
没有违背质押的性质。
因此，
金钱可以作为质物。
实践中，
银行保证金担保
已经成为近年来金融系统
较为普遍采用的
担保金融债务履行的
保障措施。
然而对其担保效力，
理论界与实务界争议不断，
给金融安全带来风险隐患。
《担保法司法解释》
第85条规定：
“债务人
或者第三人
将其金钱以
特户、
封金、
保证金
等形式特定化后，
移交债权人占有
作为债权的担保，
债务人不履行债务时，
债权人可以
以该金钱优先受偿。”
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》
第24条第1款也规定：
“对于按照
特户管理
并移交开立人占有的
独立保函开立保证金，
人民法院可以采取冻结措施，
但不得扣划。
保证金账户内的款项
丧失开立保证金的功能时，
人民法院可以依法采取扣划措施。”
这也是承认
以特户管理的
保证金
具有特定化的性质。
在《民法典》编纂过程中，
我们曾建议
立法机关吸收
《担保法司法解释》第85条规定，
明确债务人
或者第三人
将其金钱以
特户、
封金、
保证金
等形式特定化后，
移交债权人占有作为债权的担保，
债务人不履行债务时，
债权人可以以该金钱优先受偿。
王利明教授主持起草的
《中国物权法草案建议稿》
第456条曾规定：
“依法可以转让的特定动产，
可为质权的标的。
以特户、封金、保证金等形式特定化的金钱，
可以为质权的标的。
依法可以转让的财产权利，
可以为质权的标的。
但不动产上的财产权利，
除法律另有规定外，
不得为质权的标的。”
《民法典》虽然最终未规定这一内容，
但我们认为
《担保法司法解释》第85条
与
《民法典》的有关规定
特别是
权利质权、
动产质权
的规定并不冲突，
在实践中可以继续适用。
最高人民法院发布的指导案例54号——
中国农业发展银行安徽省分行诉
张大标、
安徽长江融资担保集团有限公司
执行异议之诉纠纷案也进一步明确，
金钱以保证金形式特定化
并移交债权人占有后，
应当认定当事人已就保证金账户内的资金
设立质权。
第二，
关于保单是否
可以作为质押的权利类型。
本条未明确列举保单作为可质押的权利类型，
但《保险法》第34条
第1款、
第2款
规定：
“以死亡为给付保险金条件的合同，
未经被保险人同意
并认可保险金额
的，合同无效。
按照以死亡为给付保险金条件的合同
所签发的保险单，
未经被保险人
书面同意，
不得转让
或者质押。”
依反对解释，
经被保险人书面同意的寿险保单
则可以作为质押标的。
目前，
已有多家银行开展了
寿险保单的质押担保业务。
其主要操作模式是：
以小微企业的法定代表人
或大股东
等关联人提供的人寿保险保单
作为质押标的，
银行按照保单金额的一定比例
发放贷款。
随着保险业的发展，
保单质押将在
更多领域运用。
保单与本条列举的其他权利类型有所不同，
无法为其他权利类型吸收，
应属于本条兜底条款中规定的
可以质押的权利类型
目前，
对于可以质押的保单的范围
存在争议。
一种观点认为，
仅寿险保单可以设立质权，
保单质押
以保单的现金价值
为标的。
保单中的现金价值
属于投保人确定的财产。
因此，作为现金价值的所有权人，
投保人对自己的财产
通过设定质押等方式
进行合法处分乃所有权的应有之义。
而非保单中包含的
保险金请求权
为标的。
财产险
和意外险
等非寿险保单
并不具有现金价值，
不符合保单质押的条件。
另一种观点认为，
保险金请求权
亦可以设立质权。
《中国保险监督管理委员会关于寿险保单质押贷款业务有关问题的复函》
明确规定：
“保单质押贷款
是长期寿险合同
特有的功能。”
我们认为，
保单现金价值
归属于投保人，
是在寿险中
投保人缴纳的保费
形成的积累资金，
具有一定的储蓄性，
是确定的财产，
可以依法设立质押。
而就人寿保险而言，
是以被保险人的寿命
作为保险标的、
以其生死
为保险事故的保险，
保险人总要向被保险人
或者受益人
支付保险金。
实践中，
借贷双方及保险公司
通常约定
债务不履行情况下，
债权人以保单现金价值
或者保险金
优先受偿。
至于不具有保单现金价值的
保险金请求权
是否能够作为
权利质押的标的，
应当区分情况讨论。
在保险事故发生后，
保险金请求权已经确定，
成为确定的财产权利，
可以作为权利质押的标的，
但应属于一般债权质押。
在保险事故发生前，
保险金请求权属于期待权，
是否发生
处于不确定状态，
不符合质权设定条件。
并且，保险事故发生前
允许在保险金请求权上
设定质权
也会引发道德风险。
因此，
以保单出质的，
限于具有现金价值的保单。
保险事故发生后
以保险金请求权出质的，
可列入以应收账款
或者其他金钱债权
出质的范围，不必单列。
第四百四十一條
條文
441条
以
汇票、
本票、
支票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
出质的，
质权
自权利凭证
交付
质权人时设立；
没有权利凭证的，
质权
自办理出质登记时设立。
法律另有规定的，
依照其规定。
條文主旨
本条是关于
有价证券
出质的方式
和生效要件
的规定
條文理解
序言
序
《物权法》
第224条规定：“以
汇票、
支票、
本票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
出质的，
当事人应当订立书面合同。
质权自权利凭证
交付
质权人时设立；
没有权利凭证的，
质权自
有关部门办理
出质登记时设立。”
本条基本沿用这一规定，
删除了
“当事人应当订立书面合同”的规定，
由此适用质权设立的一般规则；
就质权登记的问题，
删除了“有关部门”
这一登记主体的规定；
另增加了
“法律另有规定的，依照其规定”,
以更好地和现行法律规定
做好衔接，
也为将来的法律适用预留空间。
一、票据质权
一票据质权的设定
设定
以票据出质的，
出质人与质权人
应当签订书面的质押合同，
而且出质人应当在
合同约定
或法律规定
的期限内
将票据交付给质权人。
质押合同
自票据交付之日起
发生法律效力。
依据本条规定及相关规定，
以
汇票、
本票、
支票
出质的，
出质人和质权人
应当以书面形式
订立质押合同，
出质人应当在合同约定的期限内
将权利凭证交付质权人。
质押合同自权利凭证交付之日起生效。
然而，
《票据法》
第35条第2款规定：
“汇票可以设定质押；
质押时应当
以背书记载
‘质押’字样。”
同时该法
第81条第1款、
第94条第1款
规定，
本票、
支票
的背书除本章规定外，
适用有关汇票的规定。
因此，
以任何票据出质时，
都应当背书记载“质押”的字样。
这样一来，
在票据质权设定的要件上，
本条似与《票据法》之间存在一定冲突。
本条明确以交付
作为票据质权设定的生效要件，
而《票据法》
以质押背书(也称“设质 背书”)作为
票据质权设定的要件。
我们认为，
依据本条规定的但书条款，
对此应当适用《票据法》的规定。
但由于《票据法》
对于背书
是质权的生效要件
还是质权的对抗要件，
并无明确规定。
对此，《担保法司法解释》第98条规定，
改成新解释之45条
如无背书，不构成质押
二票据质权的特殊规则
根据上面的论述，
基于票据的文义性，（本书出版在新担保法解释之前，故理论不实用了）
出质人与质权人
应当在票据之上
背书记载“质押”的字样，
否则，质押合同没有对抗善意第三人的效力。
也就是说，
如果出质人与质权人
没有在票据之上背书记载“质押”的字样，
那么质押合同只在出质人和质权人之间发生法律效力，
而对于善意取得该票据的权利人
仍然可以行使票据上记载的权利，
这主要是基于票据的文义性所致
依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第53条的规定，
出票人在票据上记载
“不得转让”字样，
其后手以此票据
进行质押的，
通过质押取得票据的持票人
主张票据权利的，
人民法院不予支持。
我国《票据法》
第34条也规定：
“背书人在汇票上记载
‘不得转让'字样，
其后手再背书转让的，
原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”
一种意见认为，
对于出票人在票据上记载了
“不得转让”字样的票据
是不能设定质押的。
学界对此有不同意见，
有学者认为，
出票人在票据上记载了“不得转让”字样的票据
仅仅是为了限制票据的转让，
而并没有否认在票据之上可以设定质权，
以票据进行质押
仅仅是出质人以此票据权利作为债务人履行债务的担保
而不发生票据权利转让的后果，
因此作了禁转背书的票据仍然可以设质。
②另有学者认为，
“票据的设质
乃在于以票据权利设质，
其目的在于当债务人不履行债务时，
质权人有权通过票据的变现而获得清偿。
只有当该票据能够转让，
其交换价值
才能在质权实现时
顺利移转给质权人，
质权人的利益才能得到全面的保护。
如果要质权人依赖于出质人来追索票据权利，
则这种质权的设定对质权人极为不利，
也与质权的通过对财产的留置和依法变现来
实现其债权的观念相悖。”③
我们认为，
从充分保护质权人利益，
最大限度发挥票据质权的担保功能的角度考虑，
规定出票人在票据上记载了
“不得转让”字样的票据
不能设定质押是有道理的。
依据我国《票据法》的相关规定，
下列四类票据
不得转让：
第一，出票人禁止转让的票据。
《票据法》第27条第2款规定，
出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，
汇票不得转让。
第二，背书人禁止转让的票据。
《票据法》第34条规定，
背书人在汇票上记载“不得转让”字样，
其后手再背书转让的，
原背书人对
后手的被背书人
不承担保证责任。
第三，记载了“委托收款”字样的票据。
《票据法》第5条第1款规定，
票据当事人可以委托其代理人
在票据上签章，
并应当在票据上表明
其代理关系。
第四，
被拒绝承兑、
被拒绝付款
或者超过付款提示期限
的票据。
《票据法》
第36条规定，
汇票
被拒绝承兑、
被拒绝付款
或者超过付款提示期限
的，不得背书转让；
背书转让的，
背书人应当承担汇票责任。
票据出质后，
质权人不得再将票据转让
或者质押，
否则其再转让
或质押
的行为无效。
关于在票据上设定质权的问题，
《日内瓦国际统一票据法》
第19条第1项规定：
"凡背书包含
‘因担保’
‘因出质’
或其他含有设质意义
之记载者，
持有人得行使汇票上全部权利，
但其背书仅有代理人背书之效力。”
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第51条的规定，
依照《票据法》
第34条
和35条
的规定，
背书人在票据上记载
“不得转让”
“委托收款”
“质押”
字样，其后手再
背书转让、
委托收款
或者质押
的，
原背书人对
后手的被背书人
不承担票据责任，
但不影响
出票人、
承兑人
以及原背书人之前手
的票据责任。
也就是说，
背书人在票据上记载了
“不得转让”
“委托收款”
“质押”
字样的，
其后手进行的质押行为
对该背书人没有效力，
该背书人不承担票据责任。
二、债券质权
债券
是指
依照法定程序发行的，
约定在一定期限内
还本付息的有价证券。
债券关系中，
债券的发行人
是债务人，
债券的持有人
是债权人。
根据发行主体的不同，
债券可以分为
政府债券、
金融债券
和企业债券
债券质权
与票据一样，
以债券出质的，
出质人与质权人
也应当签订书面的质押合同，
出质人应当在合同约定
或法律规定
的期限内
将债券交付给质权人，
质押合同自债券交付之日起
发生法律效力。
同时，出质人与质权人
应当在债券之上背书记载“质押”的字样，
否则，质押合同没有对抗公司和善意第三人的效力（与最新担保法解释不一致）。
依据《担保法司法解释》
第99条规定：
以公司债券出质的，
出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，
以债券出质对抗公司和第三人的，
人民法院不予支持。
债券出质后，
质权人不得再将债券转让
或者质押，
否则其再转让或质押的行为无效。
依据《公司法》的相关规定，
记名债券，
由债券持有人以背书方式
或者
法律、
行政法规
规定的其他方式
转让。
记名债券的转让，
由公司
将受让人的姓名
或者名称
及住所
记载于公司债券存根簿。
无记名债券，
由债券持有人
在依法设立的证券交易场所
将该债券交付给受让人后
即发生转让的效力
对于记名公司债券设质的问题，
多数国家或地区规定，
记名公司债券在转让时，
如果
不将受让人的姓名记载于公司债券存根簿，
并将姓名记载于债券，
不得对抗公司
及其他第三人。
《日本商法典》
第307条第1款规定：
“记名公司债的转移，
非将其取得人姓名及住所记载于公司债存根簿，
并将其姓名记载于债券，
不得以之对抗公司及其他第三人。”
我国台湾地区“公司法”
第260条规定：
“记名式之公司债券，
得由持有人以背书转让之，
但非将受让人之姓名或名称记载于债券，
并将受让人之姓名或名称及住所或居所
记载于公司债存根簿，
不得以其转让对抗公司。”
如此规定的目的
在于充分保护第三人
不因公司债券的转让而受损，
以维护交易安全。
因此公司债券在设质时，
除了
应有
双方当事人质押合意外，
出质人的背书
及交付债券这些要件之外，
还需要
将质权人的姓名或名称
记载于债券，
并将受让人之姓名或名称及住所或居所
记载于公司债券存根簿。
我国《担保法》对此并无规定，
但在其第78条第3款规定：
“以有限责任公司的股份出质的，
适用公司法股份转让的有关规定。
质押合同
自股份出质
记载于股东名册之日起
生效。”
我们认为，
为了充分保护善意第三人的利益
以及维护交易安全，
对于记名公司债券
设定质权的规则，
也可以参照上述国家或地区的相关规定，
比照着有限公司股份设质的规定
来确定其具体规则。
三、存款单质权
存款单
也称“存单”,
是指银行等储蓄机构
向储户
开具的
证明储蓄机构与储户之间
存款关系的一种凭证。
《储蓄管理条例》
第3条第1款规定，
本条例所称储蓄
是指
个人将属于其所有的人民币
或者外币
存入储蓄机构，
储蓄机构开具存折
或者存单
作为凭证，
个人凭存折或者存单
可以支取存款本金和利息，
储蓄机构依照规定
支付存款本金
和利息
的活动。
在我国，
存款单分为
记名式
记名式的存单可挂失，
和不记名式，
不记名式的不可以挂失。
实践中
可以设定质权的存款单
主要是指
各类定期存款单，
因为活期存款
可以随时存取，
不便设定质权。参照最高人民法院的相关司法解释。
使用较多的是
“大额可转让定期存单”。
这是一种
固定面额、
固定期限、
可以转让的大额存款凭证。
大额可转让定期存单
采用
记名方式发行，
背书方式转让，
转让次数不限，
背书应当连续。
在我国，
存款单可以分为
定期存款单
和活期存款单，
实践中
设定权利质权的存款单
多为定期存款单。
因为定期存款的利息比较高，
储户有时急需用钱，
如果提前支取定期存款，
就会丧失很大一部分存款利息。
所以，
通过质押定期存款单的方式
获取银行的贷款，
不仅
可以解决一时资金短缺的问题，
还可以不损失定期存款的利息收益。
银行一般都提供有
个人存单质押贷款的服务。
本条规定沿用了《物权法》的有关规定，
内容较为原则，
有关存款单质押的法律纠纷还要
参照最高人民法院的相关司法解释。
存款单质权
以存款单出质的，
出质人与质权人
应当签订书面的质押合同，
而且出质人应当
在合同约定
或法律规定
的期限内
将存款单交付给质权人。
质押合同自存款单交付之日起
发生法律效力。
存款单出质后，
质权人不得再将存款单转让
或者质押，
否则其再转让或质押的行为无效
《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》
对存单持有人以
伪造、
变造
的虚假存单质押
以及以金融机构开具的
未有实际存款
或与实际存款不符
的存单
进行质押的法律效力作出了明确和详细的规定。
存单持有人以
伪造、
变造
的虚假存单质押的，质押合同无效。
接受虚假存单质押的当事人
如以该存单质押为由
起诉金融机构，
要求兑付存款优先受偿的，
人民法院应当判决驳回其诉讼请求，
并告知其可另案起诉出质人。
存单持有人以金融机构开具的、
未有实际存款
或与实际存款不符
的存单进行质押，
以骗取或占用他人财产的，
该质押关系无效。
接受存单质押的人起诉的，
该存单持有人与开具存单的金融机构
为共同被告。
利用存单骗取
或占用
他人财产的存单持有人
对侵犯他人财产权
承担赔偿责任，
开具存单的金融机构
因其过错致他人财产权受损，
对所造成的损失
承担连带赔偿责任。
接受存单质押的人
在审查存单的真实性上
有重大过失的，
开具存单的金融机构
仅对所造成的损失
承担补充赔偿责任。
明知存单虚假而接受存单质押的，
开具存单的金融机构
不承担民事赔偿责任。
以金融机构
核押的存单
出质的，
即便存单系
伪造、
变造、
虚开，
质押合同均为有效，
金融机构应当依法
向质权人兑付存单所记载的款项。
所谓核押，
是指质权人
将存单质押的情况
告知金融机构，
并就存单的真实性
向金融机构咨询，
金融机构对存单的真实性予以确认
并在存单上
或以其他方式
签章
的行为。
存单核押的法律效力在于，
金融机构核押存单
就意味着金融机构对存单的真实性予以了确认。
因此，
无论该存单的实际存款情况如何，
都应当推定为
存有该存单记载的款项，
可以以该存单设定质押。
金融机构核押存单
还有另外一个作用，
即金融机构核押存单后
就不得再向存款人支付存单上的款项，
更不允许存款人挂失，
如果金融机构向存款人支付了
存单上的款项，
应当赔偿质权人因此遭受的损失。
如果金融机构没有核押存单，
其按照正常的操作手续挂失存单
或向存款人支付存单上的款项，
由此给质权人造成的损失，
金融机构不承担责任。
债务人以借用的存单进行质押，
除非债权人为善意
(即不知债务人对该存单没有处分权)
可依善意取得制度而获得质权。
事实上，
由于用于质押的存单
大多属于记名存单，
因此质权的善意取得制度适用的空间很小。
如果存单持有人
是以存单所记载的人的名义
无权代理
将该存单进行质押，
则当债权人有正当理由相信
其具有代理权时，
将构成表见代理，
此时质押行为有效，
不过出质人
为存单上所记载的人
而非存单持有人。
四、仓单、提单质权
仓单
是保管人
向存货人签发的
提取仓储物的
凭证。
存货人
或者仓单持有人
在仓单上背书
并经保管人签字
或者盖章
的，
可以转让提取仓储物的权利。
据此可知，
存货人或者仓单持有人
在仓单上背书
并经保管人签字或者盖章的，
可以转让提取仓储物的权利。
也就是说，
仓单的转让
即为提取仓储物权利的转让，
并且这种权利的让与
依法律的规定
应当经过保管人的签字或盖章，
否则就不能发生转让的效力，
而权利质权的设定
应当遵循有关权利让与的规则，
所以以
仓单、
提单
出质的，出质人与质权人应当签订书面的质押合同，
出质人应当在合同约定
或法律规定
的期限内
将仓单
或提单
交付给质权人，
质押合同自仓单或提单交付之日起
发生法律效力。
仓单或提单出质后，
质权人不得再将仓单或提单转让
或者质押，
否则其再转让或质押的行为无效。
提单
依据《海商法》
第71条规定，
提单是指
用以证明
海上货物运输合同
和货物
已经由承运人接受
或者装船，
以及承运人保证
据以交付货物
的单证。
提单中载明的
向记名人交付货物，
或者按照指示人的指示
交付货物，
或者向提单持有人
交付货物
的条款，
构成承运人
据以交付货物的保证。
货物由承运人接收或者装船后，
应托运人的要求，
承运人应当签发提单。
提单可以由承运人授权的人签发。
提单由载货船舶的船长签发的，
视为代表承运人签发。
根据《海商法》
第79条的规定，
记名提单不得转让，
因此记名提单
不能成为
设定权利质权的对象，
只有
指示提单
和无记名提单
可以设定权利质权。
指示提单
经过记名背书
或者空白背书
转让；
不记名提单，
无须背书，
即可转让。
因此，
能够作为
权利质权标的物的提单
只能是
指示提单
与不记名提单
两种，其中
指示提单质权
以质押背书为
对抗要件，
而不记名提单质权
以交付
为生效要件。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条需要注意的是，
公司债券出质时的
质权生效条件问题。
公司债券分为
记名债券
和无记名债券。
依据《公司法》
第160条的规定，
“记名公司债券，
由债券持有人以背书方式
或者
法律、
行政法规
规定的其他方式
转让；
转让后
由公司将受让人的
姓名或者名称
及住所
记载于公司债券存根簿。
无记名公司债券的转让，
由债券持有人
将该债券交付给
受让人后
即发生转让的效力。”
上述规定的目的，
在于
保护
第三人不因公司债券的转让而受损，
维护
交易的安全。
有关公司债券质权的设定，
应当遵循《公司法》的上述规定。
记名公司债券质权的设定，
除根据本条规定
订立质押合同、
交付权利凭证外，
还需将
质权人的姓名或者名称
记载于债券，
并将
质权人的姓名或者名称
及住所
记载于公司债券存根簿，
否则不得以其质权对抗公司及其他第三人。①
但无记名公司债券质权的设定，
持有人
在依法设立的证券交易所
将债券交付给质权人后
即发生质押的效力。
第四百四十二條
條文
442条
汇票、
本票、
支票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
的兑现日期
或者提货日期
先于主债权到期的，
质权人可以
兑现
或者提货，
并与出质人协议
将兑现的价款
或者提取的货物
提前清偿债务
或者提存。
條文主旨
本条是关于有价证券质权的实现方式的规定
條文理解
理解
《物权法》
第225条规定：
“汇票、
支票、
本票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
的兑现日期
或者提货日期
先于主债权到期的，
质权人可以兑现或者提货，
并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物
提前清偿债务或者提存。”
本条
除把“支票”
与
“本票”顺序互换外，
沿用了这一规定。
其中，
兑现日期，
是指
汇票、
本票、
支票、
债券、
存款单
上所记载的权利
得以实现的日期；
提货日期，
是指
仓单、
提单
上记载的
交付物品的日期。
载明兑现日期
或者提货日期
的
“汇票、
支票、
本票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
的兑现日期
或者提货日期
届至时，
原则上必须兑现或者提货，
以免除第三债务人的债务。
此外，
仓单提货日期届至
不按时提货的，
须加付仓储费。
如果
不按时兑现或者提货，
有可能
给债务人自身带来损失，
最终
影响其所担保的主债权的实现。
因此，
本条规定，
“汇票、
支票、
本票、
债券、
存款单、
仓单、
提单
的兑现日期
或者提货日期
先于主债权到期的，
质权人可以不经过出质人同意，
有权
将
汇票、
本票、
支票、
债券
或者存款单
上所载款项兑现，
将
仓单
或者提单
上所载货物提货。
但质权人兑现款项
或者提取货物
后不能据为己有，
其必须通知出质人，
并与出质人协商，
用兑现的价款或提取的货物
提前清偿债权，
提前清偿债权的，
质权消灭；
或者将兑现的价款或提取的货物
提存。
提存的，
质权继续存在于提存的价款或者货物上。
出质人
只能在
提前清偿债权
和提存
中选择，
不能
既不同意
提前清偿债权
也不同意
提存。①
这时，
第三债务人
因向质权人清偿
而免除了债务。
審判实践中应注意的问题
关于本条的适用，
需要注意的是，
本条规定的有价证券兑现或提货日期
晚于债务履行期时
如何处理的问题。
我们认为，
这种情况下
如果允许质权人兑现或者提货，
就等于要求第三债务人
提前履行债务，
这无疑加重了其经济负担，
对其有失公平。
而且
该第三债务人的债务
是对出质人的，
与质权人无关，
只是由于权利质权的设定
才与质权人
发生了法律上的关系。
对此，
质权人应当于
有价证券到期日实现兑现或者提取货物
而受偿，
或者在被担保债权届期未获清偿时，
于证券上权利行使之日期之前，
将证券转让，
以所得价款受偿。
②简言之，
票据的兑现日期
后于
其所担保的债务的履行期的，
质权人
只能在票据的兑现日期届满的时候
兑现票据记载的款项，
而不能
提前兑现。
在不损害其他人利益的情况下，
该第三债务人同意的除外。
第四百四十三條
條文
443条
1款
以
基金份额、
股权
出质的，
质权自
办理出质登记时
设立。
2款
基金份额、
股权
出质后，
不得转让，
但是出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让
基金份额、
股权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务
或者提存
條文主旨
本条是关于基金份额、股权质权的规定
條文理解
条文理解序
序
《物权法》
第226条规定：
“以
基金份额、
股权
出质的，
当事人应当订立书面合同。
以
基金份额、
证券登记结算机构登记的
股权
出质的，
质权自
证券登记结算机构
办理出质登记时
设立；
以其他股权出质的，
质权自
工商行政管理部门
办理出质登记时
设立。
基金份额、
股权
出质后，
不得转让，
但经出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让
基金份额、
股权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务
或者提存。”
本条基本沿用了这一规定，
主要修改有二：
一是
删除“当事人应当订立书面合同”的规定，
由此适用质权设立的
一般规则；
二是
删除
基金份额与股权的登记机构，
仅明确登记设立的要件，
不再强调登记主体，
也为统一动产担保登记机构
预留空间。
一、关于股权质权
股权质权
是指出
质人以其拥有的股权
设定的质权。
股权包括
有限责任公司的股权
和股份有限公司的股权。
股权具有可转让性，
可以成为设定质押的对象。
“股份”一词有两种意思：
第一，
股份指
资本的最小单位，
以一定的金额表示；
第二，
股份是指
公司的地位，
即股东权(简称股权)
在有限责任公司中，
公司的资本不叫作股份，
但仍分为均等的部分，
名为“出资份额”。
依据《公司法》有关规定，
有限责任公司成立后，
应当向股东签发出资证明书。
出资证明书应当载明下列事项：
公司名称，
公司登记日期，
公司注册资本，
股东的姓名或者名称、
缴纳的
出资额
和出资日期，
出资证明书的
编号
和核发日期。
出资证明书由公司盖章。
准确地说，
有限责任公司的股东中
用于出质的
只是其“出资份额”;
而对于
已经发行上市的股份有限公司，
其股东用于出质的
应是“股票”,
而非上市股份有限公司股东
用于出质的
才是“股份”。
股权仅是对股东权利的统称，
包括
自益权
与共益权
两部分，
自益权是指
股东从公司获取经济利益的权利，
包括
利益分配请求权、
剩余财产分配请求权、
新股认购权、
股份收买请求权、
股票交付请求权、
过户请求权
等；
而共益权
是股东参加
公司经营管理活动的权利，
包括
股东会议
参加权、
提案权、
表决权、
选举权、
各种诉权、
账簿查阅权、
公司重整申请权
等。
股权中的共益权
并非财产权，
因此不能设定质权。①
就股权质权的设定，
因为股权的具体表现形式不同，
有关具体规则也不尽相同：
(一)股票质权的设定
股票质权，
是指
以股票作为出质标的
而设定的质权，
在本质上
它是以股份有限公司的股份
设定的质权。
世界各国立法多规定，
股票质权的设定
一般可参照有价证券质权的设定方式，
无记名股票
在设定质权时
适用有关无记名有价证券设质的规定，
记名股票
则适用记名有价证券设定质权的规定。
具体而言，
无记名有价证券
在设定质权时
需要当事人就质权的设定形成合意
并交付股票。
比如，
《德国民法典》
第1293条规定：
“对无记名证券上的质权
适用关于动产质权的规定。”
对于以记名股票
设定质权的情形，
其法律适用
多参照记名有价证券
设定质权的规则处理，
《德国民法典》
第1292条规定：
“对票据或其他以背书转让的证券
设定质权的，
只需债权人和出质人之间的协议
并移交有背书的证券即可。”
此外，
以记名股票
设定质权的，
还涉及
有关出质登记的问题，
有些国家直接将
该出质登记
作为记名股票
设定质权的生效要件，
比如《法国商法典》
第91条第3款规定：
“以在公司注册簿上
过户方式
进行转让的
金融、
工业、
商业
或民事公司
的
记名股份、
受益股份
和公司债，
以及国家债权人名册上
登记的
记名债权，
也可作为担保
通过在上述的
注册簿上过户方式
设定质押。”
(二)有限责任公司的出资份额质权
有限责任公司
股东的出资份额
具有
财产权属性
和可转让性，
可以成为质权的标的。
我国《公司法》中规定的
有限责任公司股东的出资证明书
就是其出资的书面凭证，
具有有价证券的属性。
依据我国台湾地区“民法”
第902条等规定，
在我国台湾地区，
有限责任公司股权质权设定的条件有二：
其一，
应征得其他股东过半数同意，
出质人
如果是公司的
董事
或者执行业务之股东
或监察人
时则应当通过其他全体股东
一致之同意；
其二，
交付股单于质权人，
并将
质权人的姓名或名称，
设定质权之事由，
记名于股单及股东名簿。
该设质之情事
记载于
股单及股东名簿
既是有限责任公司股东
出资额质权设定的
生效要件，
也是得以对抗第三人的要件。①
在我国，
并未单列
有限责任公司
出资份额质押的
具体规则，
但从现有规定看，
主要是根据登记机构的不同，
对有关股权质押的情形作了规定。
《担保法司法解释》
第103条规定：
“以股份有限公司的股份出质的，
适用《中华人民共和国公司法》
有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的，
质押合同
自股份出质向
证券登记机构
办理出质登记之日起生效。”
此前《物权法》
关于股权出质登记的规定
与《公司法》并不同。
《物权法》第226条
根据股权是否
在证券登记结算机构登记，
规定了两种股权
出质登记的形式，
对于以证券登记结算机构登记的股权出质的，
质权自
证券登记结算机构
办理出质登记时发生效力；
对于以没有在证券登记结算机构登记的股权出质的，
质权自
工商行政管理部门
办理出质登记时发生效力。
而《公司法》规定，
以有限责任公司的股份出质的，
质押合同自
股份出质记载于
股东名册之日起生效。
《物权法》之所以如此规定，
是因为实践中
许多公司并未备有正式的股东名册，
在需要股权质押登记的时候
可以随时制作。
而且由于股东名册
完全由公司自己掌握，
没有任何的公示效力可言，
股权被质押的事实
就不会为当事人以外的其他社会公众所知。
这时有限责任公司
这种“人合公司”,
利用股东名册倒签质押日期逃避债务，
损害债权人利益或者在质权实现时，
通过删改
作为股权出质实现条件的股东名册记载
来影响质押合同效力，
从而损害质权人利益时，
将没有任何法律规制。
可见，《物权法》所作的这种修改
是合理和可行的。
本条对此作了沿用，
但是将登记机构予以删除，
仅是从质权设立的本质要素出发，
明确出质登记的要件。
二、关于基金份额质权
基金
是一种间接的
证券投资方式。
基金管理公司
通过发行基金单位，
集中投资者的资金，
由基金托管人(即具有资格的银行)托管，
由基金管理人管理和运用资金，
从事
股票、
债券
等金融工具投资，
然后
共担投资风险、
分享收益。
根据基金单位
是否可增加或赎回，
可分为
开放式基金
和封闭式基金。
子主题
三、关于出质后的基金份额、股权的转让问题
转让问题
依据本条第2款的规定，
基金份额、
股权
出质后，
不得转让，
但是出质人与质权人协商同意的除外。
因为，
一方面，
出质人的
基金份额
和股权
虽然被出质，
但其仍为基金份额持有人
或者股东，
转让基金份额和股权
是对基金份额和股权的处分，
是基金份额持有人和股东的权利，
质权人无权转让
作为债权担保的基金份额和股权，
否则构成对
基金份额持有人
和股东
权利的侵害。
另一方面，
基金份额和股权
虽为出质人所有，
但其作为债权的担保，
是有负担的权利，
如果
随意转让
可能
会损害质权人的利益，
不利于担保债权的实现。①
作为出质人，
其虽为所有人，
但此
基金份额、
股权
已被出质，
而且被质权人
以登记形式占有，
成为债权的担保。
因而出质人的权利
已受有限制，
不得对
基金份额、
股权
进行转让，
否则即可损及
质权人的利益。②
至于出质人未经质权人同意
转让
基金份额、
股权
时，该转让行为的效力问题，
有观点认为，
这时应当认定
该转让行为无效。
我们认为，
对此不可一概而论，
有必要区分不同情形处理，
有关规则
类似于《公司法》第16条
关于公司对外提供担保的情形，
这时要看第三人的行为
是否符合善意取得的要件，
而不可过于拘泥于本条规定
是效力性强制规定
还是管理性强制规定。
当然，
出质人擅自转让该股权
或者基金份额
因此而给质权人造成损失的，
出质人应当承担赔偿责任。
此外，
从意思自治的角度出发，
如果
出质人与质权人协商一致转让
基金份额、
股权
的，
则
当允许。
此时转让
基金份额、
股权
的行为，
应为合法有效。
出质人转让
基金份额、
股权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债权
或者提存。
一般而言，
出质基金份额、股权的转让
都是在债务清偿期限届至前
进行的，
质权人对自己的债权
还不能行使请求权。
所以，
质权人就不得以转让所得价款
先行清偿债权。
如果提前清偿，
须与出质人协商一致。
协商不成的，
则应通过提存的方式，
将该笔款项交付提存人。
无審判实践中应注意的问题
第四百四十四條
條文
444条
1款
以
注册商标专用权、
专利权、
著作权
等知识产权中的
财产权出质的，
质权自办理出质登记时
子主题
2款
知识产权中的财产权出质后，
出质人不得转让
或者许可他人使用，
但是出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让
或者许可他人使用
出质的知识产权中的财产权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务
或者提存。
條文主旨
本条是关于知识产权质权的规定
條文理解
条文演变
《物权法》
第227条规定：
“以
注册商标专用权、
专利权、
著作权
等知识产权中的
财产权出质的，
当事人应当订立书面合同。
质权自
有关主管部门
办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，
出质人不得转让
或者许可他人使用，
但经出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让
或者许可他人使用
出质的知识产权中的财产权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务
或者提存。”
同上一条类似，
本条基本沿用了这一规定，
只是删除
订立书面合同的要求，
统一适用
质权的一般规则，
同时删除了
登记部门的具体要求，
仅是强调
登记设立的规则，
也为统一担保登记机构
预留空间。
知识产权
是智力劳动者
对其通过智力劳动
创造出来的成果
享有的一种权利。
知识产权的客体是
智力成果，
是一种无形的财产，
这是它与所有权的主要区别。
知识产权的内容
不仅
包括财产性的权利，
还
包括人身性的权利。
比如
著作权中的
署名权、
发表权
等。
知识产权
主要包括
商标专用权、
专利权
和著作权，
此外还有
植物新品种权、
商业秘密权
等，
这些权利中的财产性权利
都可以设定质权。
商标专用权
是法律赋予
商标所有人
对其注册商标(包括
商品商标、
服务商标
和集体商标、
证明商标)
所享有的专有使用权。
商标权原则上
可以转让。
著作权
是指基于
文学、
艺术
和科学
作品依法产生的权利，
包括著作
人身权
和财产权。
著作权人可以将
这些财产权全部
或者部分
地加以转让，
并依照约定
或者法律有关规定
获得报酬。
专利权
是指
国家专利主管机关
依法授予专利申请人
或其继受人
在一定期限内
实施其发明创造的
独占性权利。
发明创造
是指
发明、
实用新型
和外观设计。
因此专利权
也可分为
发明专利权、
实用新型专利权
与外观设计专利权。
专利权包括
人身权利
与财产权利
两部分，
人身权利是指
发明人、
设计人
的署名权，
而财产权利包括
专利申请权、
专利许可权、
专利转让权
等。
基于质押标的的
财产权属性
和可让与性
的要求，
只有
知识产权中的财产性的权利
才可以
设定质权，
人身性的权利
由于与知识产权权利人的人身不可分割，
不能设定质权。
本条对比物权法
本条规定与《物权法》第227条相比，
虽然删除了
质押合同的内容，
但并不代表着知识产权质押
不需要订立质押合同。
这要遵从质权设定的一般规则。
质押合同的成立
并不等于
质权的成立，
应将
质押合同的生效
与质权的成立
区分开来。
质押合同
应自成立时生效，
但
质权自
出质人将
质物移交债权人占有时成立。
质押合同订立后，
出质人不移交质物占有的，
质权人得请求
出质人移交质物的占有。①
依据本条规定，
是否办理出质登记
属于知识产权
质权设定的要件，
而不是
质押合同生效的要件。
如果双方当事人订立的质押合同
符合《民法典》合同编的有关规定
而有效成立，
若此时
当事人未办理出质登记，
则其质权并没有设定，
但是这并不能否定
其质押合同的效力，
受有损失的一方当事人
可以依据有效的质押合同
向对方当事人主张违约责任。
本条第2款
依据本条第2款的规定，
知识产权中的财产性权利
出质后，
出质人不得转让
或者许可他人使用，
但是出质人与质权人协商同意的除外。
因为被许可方
仅享有
对知识产权利用的权利
而不是
处分的权利。
上述所指诸项权利
被出质并经登记后，
质权人便对其享有质权。
出质人虽对该项权利享有所有权，
但对该权利的其他权能
则受到了限制。
出质人不得对已出质的权利
进行转让或者许可他人使用。
作为质权人，
取得质权后
也不能对该项权利任意转让
或者许可他人使用。
如果
允许出质人转让
或者许可他人使用，
不论是有偿抑
或是无偿，
都是损害质权人利益的行为。
因为该转让或许可他人使用的行为
必将使
出质的权利中的
财产权之价值减少，
这样，质权的价值也会相应减损，
质权人债权的顺利实现就会受到影响。①
出质人转让
或者许可他人使用
出质的知识产权
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债权
或者提存。
出质人
未经质权人同意
而转让
或者许可他人使用
已出质权利的，
由此给质权人造成损失的，
由出质人承担民事责任。
至于此擅自转让或者许可使用行为的效力问题
可以参照上一条关于
股权、
基金份额
质权的规则处理。
遵守质权规则外，应遵守知产规则
知识产权质权
在设定时
还应该遵守知识产权法所规定的
权利转让的
特别规定。
比如
商标权在通常情况下，
不受任何限制即可转让，
但是有些国家规定
商标权不能单独转让，
必须连同企业一并转让，
比如
《美国商标法》第10条的规定。
依此种规定，
企业在设定质权时，
必须以
企业财产
和商标权
同时设定质权
方可有效。②
此种说法有一定的道理，
但从法理上看，
将企业财产和商标权
一并设定的担保物权
已经不是
权利质权
而是
企业财团抵押
或者浮动抵押了。
在我国，
商标权的转让
无须和企业一体转让，
因此以商标权
设定权利质权
也仅需要满足
单独的权利质权设定要求即可。
对于以专利权设定质权的情形，
也应该参照专利权转让的
有关规定办理。
《专利法》
第10条
第2款、
第3款
规定：
“中国单位或者个人
向
外国人、
外国企业
或者外国其他组织
转让专利申请权
或者专利权
的，应当依照有关
法律、
行政法规
的规定办理手续。
转让专利申请权
或者专利权
的，当事人应当订立书面合同，
并向
国务院专利行政部门登记，
由国务院专利行政部门
予以公告。
专利申请权
或者专利权
的转让自登记之日起生效。”
为此，
如果中国单位或者个人
向外国人出质专利权的，
必须经国务院有关主管部门批准。
当然，
如果中国单位或者个人
向
我国公民或法人
出质专利权的，
就无须经国务院有关主管部门批准。
是否应移交知产权证
对于知识产权质权设定时
是否应当移交
证明知识产权权利的证书的问题，
史尚宽先生认为，
就专利权证书而言，
它与债权证书不同，
债权证书
为表示债权之证书，
而专利权证明之本身，
则非表示权利，
故理论上
不宜以交付证书
或移转占有
等要物行为必要。
《德国专利法》
第6条
亦认为专利权出质
为不要式之行为。①
有观点认为，
为了防止
出质人在设定质押后
擅自转让知识产权，
应当要求出质人向质权人交付知识产权证书，
如
商标注册证、
专利证书等。②
还有学者认为，
如果以著作权中的
财产权利来出质，
著作权人并无权利证书可供利用，
当然无交付的可能。
如果以
专利权，
商标专用权
等权利来出质，
尽管
上述有证书可以交付，
但
权利证书的交付
并不等于权利占有的转移，
因此这种交付并无多大意义。
而且有的知识产权
如商标权在出质后，
商标权人负有保全
该权利的义务，
仍应继续在商品或服务上使用其注册商标，
否则在一定期限后将被撤销该注册商标，
而商标注册证的持有
是行使该权利的必要条件，
所以，
商标注册证
由出质人即商标权人持有较为合理。
对于其他知识产权而言，
也应该采取该种做法。
如果发生
出质人擅自转让知识产权的问题，
可以通过出质登记
或其他法律规范
来进行防范。③
此外，
以知识产权设定质权的，
应当特别注意知识产权的
时间性
和地域性
对质权设定的影响。
所谓时间性，
即知识产权
通常只在国家法律规定的保护期内
方可有效；
所谓地域性，
即知识产权
通常在取得权利的国家境内
受到保护。
当事人在以知识产权设定质权时，
必须充分考虑
出质知识产权在
时间
和地域
上的有效性，
否则该质押
对于质权人而言
将失去其担保的意义。
審判实践中应注意的问题
一、专利申请权与技术秘密权能否出质
专利申请权
专利申请权
是专利申请人
就其发明创造
向国家专利管理机关
申请专利的权利。
专利申请权是否
得为权利质权的客体，
本条对此未作明确规定。
有学者认为，
专利申请权也可以为质权的标的。
我们认为，
专利申请权
具有
内在的价值
和使用价值，
在授予专利权前，
专利申请人可依其申请权
请求
使用其发明创造的人
支付适当的费用。
依《专利法》
第10条第1款的规定，
专利申请权也可以转让。
作为具有让与性的财产权，
在逻辑上也就可以设定质权。
但是专利申请权与专利权是有差别的：
虽然
专利申请权
是取得专利权的
前提条件，
但
并不必然转化为专利权。
因为
专利申请
只有经过国家专利局审查
并符合《专利法》规定的，
才能被授予专利权。
倘若
该专利申请
经审查不符合《专利法》的规定
而被驳回，
则
专利申请权
亦失去了存在价值。
因而质权人为确保权利安全，
在接受专利申请权入质时，
应考虑出质人
是否确实享有专利申请权、
其准备申请专利的发明创造
是否符合《专利法》规定的基本条件
及获得专利权的可能性大小
等因素。①
商业秘密
与此相关的问题是，
不受《专利法》保护的商业秘密权，
是否得为权利质权的客体?
所谓商业秘密权，
是指
不为公众所知悉、
能为权利人带来经济利益、
具有实用性
并经权利人采取
保密措施
的
技术信息
和经营信息。
技术秘密
具有价值性的特点：
其一，
它在开发研究过程中
耗费了大量的
人力、
物力，
具有一定的价值性；
其二，
它是一种能够
给其拥有人
带来经济利益
或竞争优势
的无形财产权。
虽然商业秘密权
是否属于知识产权的范围，
目前在理论界还有争议，
但是在国际贸易中，
各国均把它与
商标、
专利
等同对待，
可见商业秘密
在知识产权贸易中
占有相当重要的地位。
商业秘密权的知识产权性质
事实上
在立法实践中
已得到了确认，
如
《与贸易有关的知识产权协议》
(即《TRIPS协议》)
明确把商业秘密权
列为一项重要的
与贸易有关的知识产权。
因此，
商业秘密权
是一项可以依法转让的无形财产权，
可以作为
知识产权质权的客体。
二、商号权能否出质
商号权的性质
商号权
是工商业经营者
对其所拥有的字号
或商号
享有的专用权。
关于商号权的性质，
学界存有一定争议，
概括起来主要有三种观点：
第一，财产权说。
此说认为
商号权具有经济价值，
可以
转让
和继承，
因此它是一种无形财产权；
而人格权
则不能转让和继承，
因此可
转让、
继承
的商号权
不具有人格权性质。
第二，人格权说。
此说认为
商号权在实质上
与
自然人的姓名权、
公司的名称权
一样，
具有人格权的性质。
同时
由于商号权是
与
企业相联系的
一种称谓符号的使用权，
因而它与财产权无关。
第三，折中说。
此说认为
商号权兼
人格权中的名称权
和财产权
的双重性质。
它是作为具有
独立人格的
市场主体
在从事经营活动时
必不可少的固有的权利，
就像从事民事活动的自然人
必不可少的姓名权一样；
同时，
由于商誉
就是某商号的信誉，
因而商号权
同
商誉密切相关，
不可分割，
从而使商号权
由于所承载的商誉
具有财产性质
而具有了财产权的性质。①
商号权认知差异导致立法差异
由于对商号权性质的认识不一，
各国的立法及理论
在商号权能否单独设质问题上
存有较大差异：
(1)连同转让的原则，
即商号权应与企业一并转让，
或者在企业终止时转让，
商号权转让后，
转让人不再享有商号权，
受让人成为新的权利主体。
例如，
《日本商法典》
第24条第1款规定：
商号只能和营业一起转让或者在废止营业时转让。
(2)自由转让的原则，
即商号权
可与
企业分离而单独转让，
转让后，
转让人
和受让人
都享有商号权，
并且多个企业可以使用同一商号。
自由转让的原则
容易造成商号使用混乱，
甚至造成转让人转嫁债务
或者与受让人恶意串通损害债权人的情况，
所以现代多数国家的法律规定
商号权不得与企业分离而单独转让。
我国
《企业名称登记管理规定》
采取了连同转让的原则。①
我们认为，
由于商号
是市场主体
用于表示自己名称或称谓的符号，
它来源于企业名称，
商号权同企业的名称权有密切联系，
因此，
商号权应当可以作为
知识产权质权的客体而设定质权，
但商号权不能单独质押，
而应当与企业共同作为担保的标的。
第四百四十五條
條文
445条
1款
以应收账款出质的，
质权自
办理出质登记时
设立。
2款
应收账款出质后，
不得转让，
但是出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让应收账款所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务或者提存。
條文主旨
本条是关于应收账款出质和限制转让的规定
條文理解
序
较之物权法
《物权法》
第228条规定：
“以应收账款出质的，
当事人应当订立书面合同。
质权自
信贷征信机构
办理出质登记时
设立。
应收账款出质后，
不得转让，
但经出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让应收账款
所得的价款，
应当向质权人提前清偿债务
或者提存。”
本条基本沿用了这一规定，
有关修改内容与上两条类似，
一是
删除订立书面合同的要求；
二是
删除具体登记部门的内容。
一、应收账款质押概述
应收账款
是指
权利人
因提供一定的
商品、
服务
或者劳务
而获得的
要求义务人付款的权利，
不包括
因票据
或者其他有价证券
而产生的付款请求权。
在《美国统一商法典》
第9编中，
应收账款被界定为：
对任何售出或租出的货物
或对提供的服务
收取付款的权利，
只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，
而不论其是否已通过履行义务而获得。
以此为蓝本设计的
各个国际示范法中
也多借鉴这个概念，
如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中
将应收账款定义为：
担保债务人所享有的
向第三人主张
或向第三人收取
现在
或未来到期
的金钱付款的权利(可能基于合同，也可来自合同之外)。
在现代应收账款融资实践中，
一般将应收账款定义为
“金钱债务形式的、
不以流通票据为证的一种无形资产”,
包括
“现有应收账”
“未挣得应收账款”
和“未来应收账款”。
应收账款实质上
属于一般债权，
包括尚未产生的将来的债权，
但仅限于金钱债权。
我国以前应收账款规则
此前，
我国《担保法》
没有明确规定
应收账款可以质押，
但在第74条规定了
一个弹性条款
“依法可以质押的其他权利”。
在审判实践中，
《担保法司法解释》
第97条
在总结实践经验的基础上，
明确规定：
“以
公路桥梁、
公路隧道
或者公路渡口
等不动产收益权出质的，
按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。”
学者们多将此称之为
不动产收益权质权。
《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》
也规定，
公路建设项目法人
可以用收费公路的收费权
质押方式
向国内银行申请抵押贷款，
以省级人民政府批准的收费文件
作为公路收费权的权力证书，
地市级以上交通主管部门
作为公路收费权质押的
登记部门。
质权人可以依
法律
和行政法规
许可的方式
取得公路收费权，
并实现质权。
《物权法(征求意见稿)》
在可以出质的权利中
曾单独列出“
公路、
桥梁
等收费权”一项。
在征求意见时
和常委会审议过程中，
有的意见认为，
收费权指权利人。
对将来可能产生的收益
所享有的请求权，
实质上是一种预期债权，
可以纳入应收账款，
而且目前收费情况比较混乱，
哪些收费权可以质押，
哪些不能质押，
还需要进一步厘清。
比如，
2006年
《交通部关于进一步规范收费公路管理工作的通知》中
要求全国各
省、
市、
自治区
暂停收费公路收费权转让，
此时的收费权便不能质押。
《物权法》采纳了这一意见，
将“公路、桥梁等收费权”
纳入“应收账款”的概念中，
在本条
没有明确列出
“公路、
桥梁
等收费权”,
仅规定了
“应收账款”
可以出质。①
所谓应收账款质押，
就是指
应收账款的债权人
将其对债务人的应收账款之债权
向银行等信贷机构
提供质押担保
并获得贷款
的行为，
实质上就是
一种普通金钱
债权质押。
当债务人不履行债务时，
债权人可以就此应收账款优先受偿。
以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，
这种担保应属于
权利质押中的
普通债权质押。
这一规定明确规定了
应收账款质押，
这有利于解决中小企业融资难的问题，
也充分践行了“物尽其用”的理念。
正因如此，
《民法典》
不仅
延续《物权法》的做法，
规定应收账款质押，
还将
应收账款的范围作了扩充，
包括
现有的
以及将有的
应收账款
二、应收账款质押的法律特征
应收账款质押的主要特点
是涉及三方当事人。
即
债务人(出质人)、
债权人(质权人，一般为银行)
和应收账款的债务人(第三债务人)。
企业以应收账款为担保物向银行贷款，
在其不能偿还贷款时，
银行可以直接向第三债务人收取相应款项。
即本来第三债务人要向债务人还款的，
现在因为应收账款作了担保物，
他就应该转而向银行还款。
应收账款质押的具体特征如下：
第一，
应收账款质押的标的
仅限于
金钱之债，
而不包括
非金钱债权。
当债务人不履行债务时，
质权人可以直接请求
第三债务人(即应收账款债务人)
向自己给付相应款项(谓之直接收取权),
从而避免了其他类型的质权
在实现时通常需要的
评估、
折价
或
拍卖、
变卖
质物等烦琐程序
第二，
作为质押标的
的应收账款，
可以是
已存在的债权，
也可以是
有稳定预期的未来债权。
既
已存在的债权无论
到期
或未到期，
将来的债权
无论成立的条件
是否完全具备，
均无妨作为质押标的，
而且实践中
运用较多、
从融资角度看价值更大的
恰恰是未来债权的质押。
而其他权利质权标的，
则均是既已存在的财产权利。
以未来发生的应收账款设定质押，
会使得这种权利质权
遇到自身特有的一些问题，
如
风险的评估
与控制、
决算期
等。
第三，
作为普通债权质权的一种，
应收账款质权兼具
物权
和债权
两种特性。
一方面，
其为一类担保物权，
当债务人破产时，
债权人可以就此应收款项
优先受偿。
此种物权性之彰显，
须依靠公示机制的建立。
另一方面，
应收账款质权
实质上是
以一种请求权
担保
另一种请求权的实现，
这层质押担保的外壳看似坚固，
实则主债权人的债权能否实现，
最终依赖于第三债务人的履行能力，
即其全部责任财产的多少，
这显然不如以特定的有体物担保安全可靠
因此，
其担保功能相对有限，
实质上
仍带有信用保证的痕迹。①
三、应收账款质权的设立
设立应收账款质押，
要签订书面的质押合同，
特别是
此项质押比较复杂，
容易发生纠纷，
书面合同也能很好地起到证据的作用。
应收账款质押
既然
属于担保物权，
那么
根据物权的公示原则，
应收账款质权的设立
也应该进行公示。
公示方式
应收账款出质的关键问题
是如何使其对第三人产生效力，
以妥善保护
质权人、
出质人
和第三人
的利益，
明确其公示方法
是解决这一问题的最佳途径。
应收账款出质的公示方法
一般有三种：
一是书面合同的交付；
二是书面合同加债权证书的交付；
三是书面合同加登记。
《物权法》采纳了第三种方法，
主要是考虑到
登记的公示效果最强，
有利于第三人
迅速、
便捷、
清楚
地了解应收账款上存在的权利质权，
更能保护
质权人
和其他第三人
的利益。
对于登记机构的选择，
也存在不同意见：
有的意见认为，
应当根据应收账款的种类，
在不同的登记机构进行登记；
有的意见认为，
应当统一登记机构。
对于统一到哪一个登记机构，也有不同意见：
有的认为，应当到工商行政管理部门登记；
有的认为，应当到国债登记结算机构登记；
有的认为，应当到信贷征信机构登记。
考虑到
现在市场交易追求交易
安全、
便捷、
迅速
的特点，
统一应收账款出质的
登记机构势在必行。
同时，
这个登记机构
必须具备一个
现代的、
集中化的
和基于互联网
的技术系统，
能够做到
信息准确、
快速及时、
查询便捷、
操作简单、
成本低廉
和使用安全。
我国已经建立了
信贷征信系统，
该系统是目前国内
全国联网最大的
电子化信息系统，
覆盖面广，
已经覆盖国内所有金融机构，
信息量大，
信息处理快捷，
能够满足
应收账款登记
和查询
的需要。
基于上述原因，
《物权法》规定了
信贷征信机构
为应收账款出质的登记机构。①
《民法典》本条规定
并未规定
应收账款质押的登记机构，
这不代表着
对原有登记机构的否定，
在有关
法律、
行政法规
没有新的规定时，
原登记机构则继续负有
进行应收账款质押登记的职责。
当然，
这一规定
也是为下一步统一
有关担保物权
或者权利质权
的登记机构预留空间。
就目前而言，
应收账款质押
须经信贷征信机构
办理出质登记，
才能发生效力。
其中，
中国人民银行设立的
征信中心
建立有
人民银行企业
和个人
征信系统，
该系统
为每一个有经济活动的企业
和个人
建立一套信用档案，
包括
企业
和个人
的
贷款、
信用卡交易记录
和结算账户开户信息，
为商业银行
和社会
提供查询。
在以应收账款出质时，
在这类征信机构
办理出质登记，
社会公众
自然可以通过
向该征信机构查询的方式
获得应收账款质押的情况，
从而使应收账款质押的事实
为社会公众所知悉，
进而使该质押
具有相当的
公示力
和公信力。
如此便可以起到
防止出质人
在存续期间
将该应收账款非法转让
或者将其重复质押给其他人
的情况发生，
从而 为质权人顺利实现质权
提供了非常有力的保障。②
四、应收账款质权设立后的法律适用问题
应收账款质权设立后，
就要发生
相应的法律效力，
除具有
权利质权的
一般效力外，
基于此权利本身
所涉法律关系的复杂性，
需要注意以下两点
第一，
对应收账款的债务人
即第三债务人的效力。
比如
甲对乙有100万元的应收账款，
以此为质押物
向银行丙贷款80万元，
第三债务人乙
本来应该向甲付款的，
但因为
应收账款作了担保物，
这时的法律适用规则
应当参照债权转让的规则，
明确对债务人的通知义务。
应收账款质权的实现，
取决于第三债务人(应收账款请求权人的债务人
)的清偿，
因而应当将设质的事实
通知第三债务人，
若未通知，
则不具有对抗该第三债务人的效力，
该第三债务人
仍然可以
向应收账款请求权人清偿，
无须对应收账款质权人负担任何责任。
只有这样，
才能较为公正地
平衡各方当事人的利益关系。
由此导出
应收账款质权人
负有将
应收账款质押事实
通知给第三债务人的义务。
质权人怠于通知，
第三债务人有权向应收账款请求权人清偿，
除非能够证明该第三债务人为恶意。①
在上述事例中，
甲与丙在设立应收账款质押时，
应该及时通知乙，
使其知道应收账款作了质押，
如果甲到期不能偿还贷款，
丙就可以向乙主张权利以实现自己的债权。
第二，对第三债务人之外的第三人的效力。
设立应收账款质押，
还要到信贷征信机构
办理登记，
否则，该质权不能设立。
登记的作用在于公示，
即向第三人展示
应收账款之上
存在的权利状态
本条第2款
根据本条第2款的规定，
应收账款出质后，
不得再转让。
但如果出质人与质权人协商同意，
可以转让；
转让所得的价款，
应当向质权人提前清偿债权
或者提存。
但在应收账款质押中，
由于应收账款
未必适宜
拍卖、
变卖，
因而优先受偿权一般表现为
直接收取权，
即当债务人不履行债务时，
质权人有权直接向第三债务人请求给付。
这种直接收取的权利
同样具有排他的优先性。
质权人行使直接收取权，
非以出质人名义为之，
而是以自己的名义收取。
直接收取权的方式
包括一切可以
实现出质应收账款内容的
诉讼
和非诉讼
合法手段，
如
对
第三债务人
进行催告
或提起给付之诉、
申请诉讼保全、
破产申请
及破产债权申报
等。
债权是期限性权利，
如果
出质债权的清偿期
和
被担保主债权的清偿期限不一致，
质权人如何行使优先受偿权
就显得较为复杂。
第一种情况是，
出质的应收账款清偿期已届至
而被担保主债权清偿期未届至。
此时出质人和债权人可以协商，
以收取的标的物
提前清偿
被担保的主债权。
如果出质人不同意提前清偿，
质权人有权请求将给付标的提存。
第二种情况是，
质押合同债权未到清偿期，
而被担保主债权清偿期已到。
此种情形，
如第三债务人
主动履行债务，
则债权质权消灭；
未履行，
质权继续存在，
但出质债权未到期，
质权人不能强迫
第三债务人放弃期限利益
而提前履行债务。
当然，
第三债务人自愿放弃期限利益
则不在此限。
審判实践中应注意的问题
关于本条的适用，
需要注意的是
关于可以作为
质押客体的应收账款的范围问题。
对此，
存在两种观点：
第一种观点认为，
应当限定为
现有的
已经发生的应收账款。
理由在于
未来应收账款的
金额不确定、
产生时间不确定，
以这种应收账款作担保
会面临
如何公示如何监控、
如何实现
等一系列问题，
不宜允许这类应收账款作担保。
第二种观点认为，
应当包括
将来发生的应收账款。
理由在于
实践中
多数应收账款
是不断发生的。
对企业和银行来说，
这种不断发生的
应收账款
恰恰是最有担保价值的，
应当允许将来发生的应收账款作担保。
国际上
对应收账款的规定
有一定差别，
但共同之处是，
应收账款
既包括现有的债权，
也包括将来发生的债权。
①实务中多采用的是第二种做法。
我们认为，
从
扩大融资渠道、
增加担保范围
的角度看，
第二种做法是比较合理的。
根据实践需求
和有关经验总结，
此次《民法典》编纂
就应收账款质押的
客体范围
作了扩大，
明确了
不仅
是现有的应收账款
可以作为质押客体，
将
有的应收账款
也可以作为质押客体，
将此前理论和实践中争议的问题
予以很好地解决。
此外，
还要注意的是，
应收账款
作为金钱债权，
要受诉讼时效的约束，
从设定
应收账款质押
担保相应债权实现的角度出发，
该应收账款
应以不超过诉讼时效期间
为原则性要求。
第四百四十六條
條文
446条
权利质权
除适用本节规定外，
适用本章第一节的有关规定。
條文主旨
本条是关于权利质权适用动产质权规则的规定
條文理解
本条较物权法之变化
《物权法》
第229条规定：
“权利质权除适用本节规定外，
适用本章第一节动产质权的规定。”
本条基本沿用了这一规定，
只是
将“适用本章第一节动产质权的规定”
明确为
“适用本章第一节的有关规定”,
在表述上更加严谨准确。
权利质权与动产质权对比
权利质权与动产质权
都是
以其客体的交换价值的取得
为目的的
担保物权，
有由客体直接取得一定价值的权能；
并不因其客体
是有体物
还是无体物
而性质不同，
两者共同构成质权的组成部分，
在很多内容上是相同的。①
权利质权与动产质权
的目的一样，
都是为了
担保债权的清偿，
就债务人
或者第三人
的财产权利
或动产
而设定质权，
质权人对出质人的财产权利
或动产
的支配
通过一定的公示方式(占有或者登记)
得以体现。
在债务人不履行到期债务时，
质权人即可行使质权，
以出质人出质的财产权利
或动产
折价或者拍卖、变卖后
优先受偿。
对比结论
因此，
为了
实现
法律适用上的统一性
和避免
立法资源的浪费，
各国关于权利质权的法律适用，
除了一些特殊问题之外，
准用动产质权的规定。
在学说上，
权利质权
被称为准质权。①
因此，
本章第一节对动产质权
是作为质权的一般形式
加以规定的，
本节对权利质权
仅在某些内容上
作了特殊规定，
其他没有规定的内容
可以适用动产质权的规定，
如
质押合同的设立、
质权人的义务、
质权的实现方式
和最高额质权
等。
这在立法技术上也有效避免了条文的重复，
既精简了条文，
又使得法律规范体系更加严谨。
審判实践中应注意的问题
一、权利质权对抵押权相关规定的准用
尽管
法律上
对此没有明文规定，
但
在学理上一般认为，
除法律另有规定
及因权利性质的差异
不能
准用
或参照
的外，
抵押权制度中的
许多规则
可以准用于
权利质权。②
例如，
以登记为要件
设立的权利质权
可以准用
抵押权的登记以及顺位规则。
二、要注意权利质权和动产质权在法律适用上的差异
在保全质权的问题上，
就动产质权而言，
质权人对质押财产的实际
掌握、
控制，
而保全权利质权的
主要方式
则是
对出质人处分出质权利的
法律限制，
如规定
非经质权人同意
出质人不得为
转让、
抛弃
出质权利
或缩小
出质权利
内容的法律行为。
在质权的实现方式上，
折价、
拍卖
或变卖
质押财产
并从卖得价款中
优先受偿，
是动产质权人
实现其质权的
法定选择方式；
而权利质权的
实现方式
更为多样化：
第一，
处分出质权利
并从处分所得价款中
优先受偿；
第二，
取代出质人的地位，
向出质权利的义务主体
直接行使出质权利，
并通过直接行使出质权利
使被担保债权优先受偿，
如
通过收取出质债权的
本金
和利息
使被担保债权优先受偿。③
这恰恰是实现权利质权的主要方式。
第十九章留置权
第四百四十七條
條文
447条
1款
债务人不履行到期债务，
债权人可以留置
已经合法占有的
债务人的动产，
并有权就该动产
优先受偿。
2款
前款规定的
债权人
为留置权人，
占有的动产
为留置财产
條文主旨
本条是关于留置权的规定
條文理解
一、留置权概述
留置权渊源及各国规定
留置权源于罗马法上的恶意抗辩。
大陆法系国家及地区
对留置权都有规定。
《法国民法典》
并未明确规定
留置权的含义，
留置权的概念
系判例所创设。
在法国，
对某物的留置权
是“由对该物的持有而产生的后果”,
但不是一种担保，
不能视同(动产)质权。①
也就是说，在法国，
留置权并无优先受偿的效力，
学者们称之为“债权性留置权”。
《法国民法典》中
对留置权规定
最为明显的
是其第1948条，
规定：
“受寄托人得留置寄托物，
直至寄托人
因寄托所欠的债务
全部清偿。”
《德国民法典》
对留置权作了专门的规定，
其第273条第1款规定：
“债务人基于
与
作为自己义务
发生根据之同一的法律上的关系，
对债权人享有一项届期的请求权的，
除由债务关系
可以得出其他的规定之外，
直至自己应得的给付被实行之前，
其可以拒绝履行所负担的给付(留置权)。”
①据此可知，
德国民法上的留置
权仅是一种拒绝给付的权利，
只具有请求力
而无优先受偿力，
故仍然是一种债权性留置权。
《日本民法典》
虽将
留置权规定在担保物权部分，
但其
仅有留置效力
而无优先受偿效力。
②其第295条第1款前半句规定：
“他人之物的占有人，
享有其物上所生的债权时，
在其债权得到清偿以前，
可以留置其物。”③
《瑞士民法典》
“首开将留置权规定在物权编中之先河，
将其规定为法定的担保物权”,④
其第895条规定：
“债权已到期，
按其性质
该债权与留置的标的物有关联时，
债权人在受清偿前，
得留置
经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券。
前款关联发生在商人之间的，
仅以占有系由商业交易中产生为限。”
第898条第1款又规定：
“债务人不履行义务时，
债权人经事先通知债务人，
得变卖留置物，
但此规定限于债权人
未得到充分担保的情形。”
在瑞士法中，
留置权
不仅有
留置的效力，
还有
变价受偿的效力，
即为物权性留置权。
我国台湾地区“民法”
第928条
对留置权作出规定，
“在体例上
与日本相同，
而理论结构上
则与瑞士相通。”
⑤我国台湾地区“民法”
也将留置权作为物权，
归为担保物权的一种，
具有优先受偿的权能。
我国留置权规定
在综合各国或者地区规定的基础上，
结合审判实践经验，
在担保物权部分
明确规定了留置权制度。
《物权法》
第230条规定：
“债务人不履行到期债务，
债权人可以留置
已经合法占有的债务人的动产，
并有权就该动产优先受偿。
前款规定
的债权人
为留置权人，
占有的动产
为留置财产。”
《民法典》编纂
对此内容未作改动，
本条沿用了这一规定。
依照本条规定，
留置权
是指
在一定的债权债务关系中，
债权人依照一定的法律关系
占有债务人的动产，
于债务人未履行合同义务时，
对其占有的债务人的动产
予以留置
并变价优先受偿的权利。
可见，
在我国，
留置权
不仅具有留置的效力，
还具有优先受偿的效力，
属于物权性留置权。
其中，
债权人
为留置权人，
被留置的动产
为留置物，
留置物一般限定为
债务人本人的动产。
在这里需要注意的是，
虽然
本条规定
扩大了
留置权的适用范围，
但并不是
所有的债权
都可以成为
留置权担保的对象。
因受到侵害
而享有的
要求加害人损害赔偿的权利
(即因侵权行为而产生的债权)
不可以适用留置权，
比如
两个人之间
相互拿错了伞(或手机等),
他们不能够
以对方不归还伞(或手机等)为由，
而对自己占有的对方的伞(或手机等)
主张留置权，
这些情形应属于自助行为的范畴，
并非留置权。
留置权
不仅
具有短暂扣留的效力，
还具有
优先受偿的效力。
二、留置权的法律特征
留置权具有如下特征
(一)留置权是法定担保物权
留置权与
一般的抵押权
和质权
不同，
留置权
是直接
依照法律的规定而产生，
而不是
依当事人的协议设立，
因此
它是一种法定权利
而非基于当事人协议约定产生的权利。
留置权的法定性，
决定了
在具备法律规定的条件时，
留置权就当然成立，
不受当事人的意志左右
(二)留置权具有从属性
这是留置权
作为担保物权的共性，
即留置权从属于
其所担保的债权。
具体而言，
第一，
留置权的成立
要以主债权合法有效为前提。
即在成立上具有从属性；
第二，
留置权随主债权消灭而消灭，
比如
因债务人履行了
全部债务而消灭，
这时留置权也消灭。
即在消灭上具有从属性；
第三，
留置权优先受偿的范围
依赖于债权的范围。
这是留置权
在优先受偿上的从属性。
当留置物的价值
大于
主债权价值时
对于多余部分，
留置权人必须予以返还。
(三)留置权具有不可分性
不可分性是物权，
特别是担保物权的共性。
留置权
作为一种担保物权，
当然具有不可分性。
所谓留置权的不可分性，
是指留置权的效力
就债权的全部
及于留置物的全部。
它实际上包含
两个方面的含义：
第一，留置权所担保的
是债权的全部，
而非可分割的债权的一部分；
第二，留置权人
可以对留置物的
全部行使权利，
而非可分割的留置物的一部分。
所以，
债权的分割
及部分清偿、
留置物的分割
等，均不影响留置权的效力。
只要
债权未受全部清偿，
留置权人
就可以对留置物的全部行使权利，
留置权的不可分性
决定于留置权的效用。
众所周知，
法律设立留置权的目的
在于促使债务人
及时履行债务。
因此，
留置权人
在债权未受全部清偿前，
只有
对留置物的全部行使留置权，
才能
充分保护其利益。①
关于留置权的不可分性，
《日本民法典》
第296条规定：
“留置权人于债权受全部清偿前，
可以就留置物的全部行使其权利。”
我国台湾地区“民法”
第932条亦规定：
“债权人于其债权未受全部清偿前，
得就留置物之全部，
行使其留置权。
(四)在物上代位性方面具有特殊性
留置权
是否具有物上代位性，
对此存在着分歧。
肯定说
依逻辑主张，
因留置权为担保物权，
自具物上代位性。
否定说则认为，
留置权是把
物的留置(占有)
作为效力的本体，
故不得承认它有物上代位性。
有观点认为，
留置物
若完全变形为他种性质之物，
如
汽车被毁灭，
转换成保险金，
则留置权
因留置物的占有彻底消失
而归于消灭，
物上代位性无从谈起；
但留置物
若只是遭受了些许损坏
仍为同种之物，
变形物产生，
如投保的汽车
被他人
刺破轮胎、
捣毁拖斗，
保险金产生，
留置权并未消灭，
同时其效力及于保险金(请求权)上，
表现出物上代位性。
上述见解较有道理。
三、留置权的构成要件
依据本条规定，留置权的构成要件如下
(一)债权人已合法占有债务人的动产
如上所述，
债权人事先合法占有
债务人的财产
是留置权成立的
前提，
而这种对债务人财产的占有
必须是基于一定的法律关系(比如
保管、
运输、
加工承揽
等)的特定合同关系而发生，
比如
某人基于合同的约定，
将他人提供的木材
加工成家具，
他因而
可以事先占有这些木材。
当然，
该债务人的财产
应以动产为限。
在我国，
留置物应当具有
可让与性，
不具让与性的财产
也可以成为“留置”
(即为“扣留”之意，
而绝不是留置权)
的标的物，
因为留置权的主要作用
在于留置标的物，
以迫使债务人清偿债务，
就留置物取偿，
仅为次要作用，
不具让与性之物，
虽不能拍卖取偿，
却可以发挥留置的效力，
达到债务清偿的目的。
但毕竟在我国，
留置权具有强大的
优先受偿效力，
而优先受偿权的实现
需要采取
拍卖、
变卖、
折价
的方式，
这就要求留置物具有可转让性。
换言之，
在我国，
不可让与的财产
不能成立留置权
通常情况下，
债权人占有的动产
要以债务人自己所有为限，
但是在债务人提供的动产
并非为其所有时，
如果债权人(如上述的加工承揽人)根本不知情，
而且债权人的做法符合
正常的
同类交易规则，
依据客观情况
也不能判断债务人提供的动产
并非其所有时
或者对此进行详细调查的成本太大
而不符合正常的交易规则
时，在符合留置权成立的其他要求时
债权人也可以就
该非债务人所有的动产
主张留置权。
这就是留置权的善意取得。
在此要注意的是，
我国强调留置权的标的物
不及于不动产，
并以占有为
成立
和存续
要件。这主要是因为
留置权必须
以对留置物的占有为
成立
和存续
要件，
而对不动产
进行持续的占有，
必然影响不动产的使用，
给不动产所有人
带来不必要的损失，
且给债权人增加多余的保管费用，
根本不符合物尽其用原则。
(二)债权的清偿期届满，
债务人仍未履行债务
留置权的成立，
只有在其担保的债权届期
没有获得清偿的时候，
债权人才可以
留置其事先占有的债务人财产，
并进而约定一定的清偿期
(一般要60日以上，
即使没有约定，
债权人也要给债务人60日的准备期),
如果债务人在这个期间内
仍然没有履行债务，
则债权人就可以
对此财产变价优先受偿
从而实现他的债权
在此需要注意的是，
留置权的成立
还需要符合《民法典》
第448条
关于留置的动产
需与
债权属于同一法律关系，
以及第449条
关于留 置权的成立
不得违反法律的禁止性规定
和当事人的约定的内容。
无審判实践中应注意的问题
第四百四十八條
條文
448条
债权人留置的动产，
应当与债权
属于同一法律关系，
但是企业之间留置的除外
條文主旨
债权人留置的动产，
应当与债权
属于同一法律关系，
但是企业之间留置的除外
條文理解
较之物权法
《物权法》
第231条规定：
“债权人留置的动产，
应当与债权
属于同一法律关系，
但企业之间留置的除外。”
本条沿用了这一规定。
留置权的理论基础
债权人不可以
因为他人所欠款项
没有清偿
而随意留置债务人的财产。
法律上要求
债权人可以留置的财产
必须与这个债权
有密切关系，
即为牵连关系。
概括起来，
主要有
债权与债权牵连说
和债权与物牵连说
两种观点。
前者要求
留置权人
对于相对人的债权
和
相对人对于留置权人请求
交付标的物的债权
产生于同一法律关系，
即为有牵连关系，
德国民法采此说；
而后者认为
留置物
为发生债权的原因，
即为有牵连关系，
瑞士、
日本
等国民法采此种主张。
债权与物牵连说的不同观点
对于
债权与物牵连说，
又有
一元论
和二元论
的不同观点。
一元论认为
债权与物的关联
可以有统一的标准。
但对于何为统一标准，
学界存在不同观点：
(1)标的物
为债权发生的唯一原因，
或至少对债权发生
起到基础性作用；
(2)标的物
为构成债权的法律要件之一
即可；
(3)标的物与债权的发生
有相当的因果关系，
且社会观念认可其必要性即可；
(4)一般社会观念认为
对某债权
有设立留置权的必要时，
即可认为标的物与债权
有牵连关系。
二元论认为，
债权与物的关联
包含
直接
和间接
关联。
直接关联就是指债权直接由标的物产生。
但对于间接关联，
学界又有不同的认识：
(1)
债权与标的物占有之取得，
系因同一交易关系
或同一目的
而发生者，
即为有牵连关系。
例如
就某一标的物，
交还债务人后，
原留置权虽丧失其成立要件，
但嗣后又因偶然因素
再次占有同一物，
仍可认定该物与以前之债权有牵连关系。
(2)
标的物为因同一原因
而发生的债权之标的物时，
则债权与物有牵连关系。
(3)
债权间接因物之关系而发生，
即可认定有牵连关系。
(4)
债权
与
标的物返还请求权
因同一法律关系
或同一生活关系
而发生，则债权与物之间有牵连关系。
(5)
因标的物所产生的事实
为债权发生的直接
或间接
原因之一，
即可认定物与债权有牵连关系。
①在上述诸多观点中，
以二元论中的
第(4)种观点为通说。
同一法律关系
留置权的成立应当
符合留置的动产与债权
属于同一法律关系的条件。
留置的动产与债权属于同一法律关系，
是指
债权人占有动产
是基于
与其债权发生的
同一法律关系发生。
《担保法》
第84条规定的
保管合同、
运输合同
和加工承揽合同
是
最为典型的、
能够产生
此种留置动产的法律关系。
保管合同中的
保管费用之债权
与
保管人对保管物的占有
即是基于保管合同关系产生的；
运输合同中
运费之债权
与
承运人对货物的占有
都是基于运输合同产生的；
加工承揽人
对加工成果物的占有
和
其加工费之债权
都是基于加工承揽合同关系产生的。
所以，
通常留置权的成立，
留置动产与债权之间
应当具备此种共同的法律关系。
但现实生活中
不排除在
侵权之债、
不当得利之债
和无因管理之债
关系中，
也会具备此种条件。
此前，
我国《担保法》第84条
第1、
2款
规定：
“因
保管合同、
运输合同、
加工承揽合同
发生的债权，
债务人不履行债务的，
债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，
适用前款规定。”
可见，
《担保法》
所采取的牵连关系的认定标准
是留置物与债权
来自同一特定的合同关系。
而《担保法司法解释》
第109条对此作了修正
其规定：
“债权人的债权已届清偿期，
债权人对动产的占有
与
其债权的发生
有牵连关系，
债权人可以留置其所占有的动产。”
由此降低了
《担保法》所规定的
留置权的牵连关系认定标准，
牵连关系的构成
已不限于
债权和留置物来自
同一特定合同关系。
本条强调
“债权人留置的动产，
应当与债权属于同一法律关系，
但企业之间留置的除外”。
也就是说，
本条规定的牵连关系
仅仅要求
留置物与其担保的债权
来自同一个法律上的权利义务关系
即可构成，
而无须是特定的合同关系。
当然，
这也是对债权人
可以进行留置的动产范围
作的相应限制。
这一限制的目的在于：
防止债权人任意留置所占有的债务人的动产
以迫使债务人清偿其债务，
以避免损害交易的安全，
有违民事公正原则。①
有学者认为，
这种要求
债权人和债务人
对对方的请求权
基于同一法律关系的做法，
包含着一方当事人在对方未履行义务时
有权拒绝自己履行的内容，
所以此种留置权
应当是同时履行抗辩权的一种特例，
②较有道理
留置物与它所担保的债权
必须来源于
上述的同一特定法律关系，
比如
甲因与乙运输合同关系
(即甲为承运人，
乙为托运人)
而占有乙的货物，
而乙未支付这批货物的运费，
此时
甲的运费债权
和
对乙的货物的占有
是基于同一个运输合同，
因此甲可以就该运费债权
对
乙的这批货物
取得相应留置权。
如果
没有这种密切的特定合同关系，
则不可以取得留置权，
小孩踢球时，
球破窗而入，
此时受到损害的人(如玻璃的破碎),
不可以
就这个皮球取得相应留置权；
受有损害的人
可以将球短暂的扣押
(这在法律上属于自力救济的范畴),
但是不可以
就这个球的价值
来赔偿其玻璃破碎的损失
(即不可以以此球来优先受偿)。
某人因为他人所欠价款一直未还
而将该他人家中的汽车扣押
而主张留置权也是不可以的。
同一法律关系的例外
一般而言，
债权人可以主张留置权的财产
要与
其为担保的债权
来自同一个上述的法律关系。
而对于商事营业发生的债权，
本条规定了例外规则，
即在债权人和债务人均为企业的情况下，
债权人留置的动产，
不必与债权属于同一法律关系。
这种企业之间留置的情形，
多称为商事留置权。
学界一般认为，
债权人的债权与其占有的债务人的财产
即使不是基于同一法律关系，
甚至相互间没有任何因果关系，
只要是来自营业关系
就可认为有牵连关系，
①《瑞士民法典》
(第895条第2款)、
《德国商法典》
(第369条第1款)、
《日本商法典》
(第521条)、
我国台湾地区“民法”
(第929条)
都是采取了此种做法，
即降低了
商事留置权牵连关系的判断标准，
或者说实现了
商事留置权中的牵连关系的“扩张”。
“其目的在于
适当控制商业领域的高风险，
为有经常性业务往来的商人间的债权
提供一种有效的担保方式。”②
“因商人相互间交易频繁，
若必须证明
每次交易
所发生之债权与所占有之标的物
有牵连关系，
殊为不易。
民法为
加强商业上之信用，
确保交易安全，
乃特别扩大牵连关系之范围，
以促进工商之繁荣。
此实为
商事上留置权之社会作用
与
民事上留置权者不同使然。”③
从某种意义上说，
对企业间留置权的牵连关系
作扩张定位解释
显得非常有说服力，
但是在现代商业社会背景下，
人们之间经济交往密切，
尤其是企业之间往来账目频繁，
有时候很难判断
哪一批货物与所欠价款之间是一一对应关系，
在这种情况下，
法律例外地
允许企业债权人
可以留置并非与其所欠价款
来自同一个合同关系的财产，
只要因为债权人企业和债务人企业相互之间
合法营业关系而占有的债务人财产，
债权人即可以为担保其债权的实现
而对此占有的债务人财产
主张留置权。
在此需要注意的是，
此时的债权人与债务人
必须同为企业，
否则不可以
对其留置权的成立
放宽该密切关系的认定。
企业的范围
应该以相关的法律规定为准，
比如
股份有限公司、
有限责任公司、
全民所有制企业、
乡镇企业、
私营企业、
合伙企业
等
无審判实践中应注意的问题
第四百四十九條
條文
449条
法律规定
或者当事人约定
不得留置的动产，
不得留置。
條文主旨
本条是关于留置权成立消极要件的规定
條文理解
理解
《物权法》
第232条规定：
“法律规定
或者当事人约定
不得留置的动产，
不得留置。”
本条沿用了这一规定
如上所述，
本编关于留置权的规定，
遵循《物权法》的思路，
扩展了留置权的适用范围。
留置权扩大后，
虽然
有利于督促债务人履行债务，
有利于促进债权的实现，
但
也有可能会因留置权的行使
而影响他人利益，
甚至会造成债权人与债务人之间的利益失衡。①
为有效预防此种不利后果的出现，
本条明确规定了
不得留置的情形
依据本条规定
留置权的成立
不可以违反
法律的禁止性规定，
当事人的约定
也可以排除
留置权的适用。
同时，留置权的成立
也不得违反社会公序良俗。
比如，
承运人对其运输赈灾物资的运费
不可以就此赈灾物资主张留置权；
尸体的运送人
不得以运费未付
而对尸体予以留置。
又如
留置的物品
足以影响人们的日常的职业活动
或正常的生活，
这也可以认为是对公序良俗的违反，
比如
扣留他人的
身份证、
毕业证
等
当事人事先约定
对未来的债权
不适用留置权，
则该约定内容有效，
债权人也不可以取得留置权。
《担保法司法解释》也是持这一态度，
其第107条规定：
“当事人在合同中约定排除留置权，
债务履行期届满，
债权人行使留置权的，
人民法院不予支持。”
换句话说，
如果当事人不想留置权发生，
就可以通过事先与对方协商的方式
排除留置权的适用
此外，
留置财产与
债权人所承担的义务
或合同的特殊约定
相抵触，
否则也不能成立留置权。
通常情况下，
在债权人的债权
还未届清偿期，
他所负有的将其事先占有的债务人财产
返还给债务人的期限已经届至，
则债权人须要将其占有的该债务人的财产
返还给债务人，
此时债权人就无从主张留置权。
此外，
在承揽合同中，
如果约定
承揽人应当先行交付工作物
并经定作人验收合格后
才付款的，
这时候承揽人一般就不能
再享有留置权
審判实践中应注意的问题
关于本条的适用，
要注意的是，
“法律规定不得留置”中的
“法律”
应当界定为
狭义的法律，
即
全国人民代表大会
及其常务委员会
制定的法律，
不包括
行政法规、
地方法规
和行政规章
等。
此原因在于
留置权本身具有强大的
优先受偿效力，
会直接影响
留置物所有人
及其他不特定第三人
权益，
在本条明确规定为“法律”的情形下，
不宜作扩大解释。
通常而言，
“法律规定不得留置”的情形包括：
一是
法律直接规定
不得留置的情况，
既包括
现有法律中
已经规定的
不得留置的情形，
例如，
《海关法》
第37条第1款规定：
“海关监管货物，
未经海关许可，
不得
开拆、
提取、
交付、
发运、
调换、
改装、
抵押、
质押、
留置、
转让、
更换标记、
移作他用
或者进行其他处置。”
也包括
将来立法中规定的
不得留置的情形。
二是
对于禁止流通物，
不得留置。
禁止流通物
是依照法律规定，
不允许在市场交易的物。
例如，
枪支弹药、
毒品
等，依照法律都不能作为留置物。
第四百五十條
條文
450条
留置财产为可分物的，
留置财产的价值
应当相当于
债务的金额。
條文主旨
本条是关于
留置物的价值
应当与
债务的金额相当的规定
條文理解
理解
《物权法》
第233条规定：
“留置财产为可分物的，
留置财产的价值
应当相当于
债务的金额。”
对此，
《担保法》
第85条
有相同规定。
本条沿用了这一规定。
留置权
既然
以担保债权实现为目的，
留置权行使的范围
也应以满足此目的为限度。
如果
留置物的价值
远远大于
债务的金额，
就会
超出担保债权的目的
且损害到债务人的利益
而失去其正当性。
因此，
债权人事先占有的债务人的动产
属于可分物
(比如
一批在数量上可以分割的货物),
则债权人
只能留置在价值上
与
其债权相当的部分动产。
法律如此规定，
是因为
债权人留置财产的目的，
是为了清偿债权，
只要
留置物的价值相当于债务的金额，
就能
保证其债权得到实现。①
这既
符合公平原则的要求，
也体现了
物尽其用原则的理念，
避免
标的物过多地被扣押，
影响其流通
由此可见，
准确界定可分物的概念，
是正确适用本条内容的关键。
依据物本身是否可以分割为标准，
物可以分为
可分物
与不可分物。
可分物
是指可以分割
并且不因分割
而损害
其价值
或性能
的物。
例如
若干公斤大米、
若干米布匹、
若干吨水泥、
若干吨煤炭、
若干金钱
等均属于可分物，
我们可以对其进行
任意分割
而不影响其
性质
与价值。
不可分物
是因其
性质不能分割
或者分割后会
改变性质
或降低其价值
的物。
例如
一头牛、
一辆轿车、
一幅字画、
一件古董
等都是不可分物，
若对其进行物理上的分割
势必将其毁损
从而使其
价值大幅降低
或者失去价值。①
此外，
在特殊情况下，
物理上
可分的物
也可以是不可分物，
如按照财产共有人的协议
或权利的性质，
在一 定时间内不得分割的物，
也属于不可分物。②
这些观点值得实务中参考。
当然，
如果留置动产
是不可分物，
这时因其不可分割
或一经分割
就会严重影响其效益，
留置权人可以就
留置物的全部行使其留置权。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条要注意的是，
留置的财产
是可分物时，
所留置的动产
应当相当于债务的金额。
如果债权人行使留置权的范围
明显超过了这一价值范围，
在于留置动产是可分物时，
债务人有权要求解除留置并返还。
留置权人拒不解除留置的，
则应当承担违约责任
或者侵权责任。
如因此还对债务人造成其他损失的，
则应当承担相应的赔偿责任。
比如，
在一个案例中，
甲公司将100台
价值20万元的笔记本电脑
存放在乙仓库，
约定
存放期为3个月，
保管费2万元。
存放3个月后，
甲公司因资金周转困难，
要求仓库允许其先将100台电脑提走，
一周内即付清保管费，
乙仓库不同意，
并将100台电脑全部扣留。
在此后的扣留期间，
100台电脑全部被毁损，
甲公司无法向用户交货，
经法院判决
其需要向有关用户
支付违约金4万元，
这时甲公司的损失
应如何承担?
我们认为，
依据本条规定，
甲公司仅欠乙仓库2万元保管费，
乙仓库
只能留置
与此价值相对的电脑数量，
无权对另外电脑进行留置，
否则构成侵权行为，
其占有状态应为无权占有，
此时被其占有的财产
发生意外毁损的，
有关风险应当由乙仓库承担，
并应当对留置物所有人
承担相应的赔偿责任。
第四百五十一條
條文
451条
留置权人
负有妥善保管
留置财产的义务；
因保管不善
致使留置财产
毁损、
灭失
的，应当承担赔偿责任
條文主旨
本条是关于留置权人保管义务的规定
條文理解
理解
留置权人对留置物的保管义务，
通常为其他国家
和地区
所肯定。
如
《日本民法典》
第298条规定：
“留置权人
应以善良管理人的注意，
占有留置物。”
我国台湾地区“民法”
第933条规定：
“债权人应以
善良管理人之注意，
保管留置物。”
留置权人保管留置物的义务，
应该包括三个方面的内容：
(1)保障标的物的安全。
留置权人应当
采取必要的措施
确保留置物不受损失。
留置物
因为留置权人的过错
毁损
或者灭失
的，留置权人应当负赔偿责任。
(2)保障标的物利益的收取。
留置权人
对标的物的
孳息
和其他利益
有收取保管的义务，
因过错而怠于收取的，
应当负损害赔偿责任。
(3)不为自己的利益利用标的物。
留置权人
非以“必要的使用”为目的，
不经债务人的同意，
不得
使用、
出租
留置物
或者以留置物
向他人提供担保，
否则，
留置权人应当
负义务不履行之
损害赔偿责任。
在我国，
《担保法》
第86条规定：
“留置权人负有妥善保管留置物的义务。
因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，
留置权人应当承担民事责任。”
《物权法》
第234条规定：
“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；
因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，
应当承担赔偿责任。”
本条沿用了这一规定。
本条规定的基本考虑在于，
在留置权法律关系中，
留置权人现实占有着留置物，
对留置物具有现实的管领控制力，
相应地
就应该对留置物
负有妥善保管的义务。
当然，
这一义务是基于留置权产生的，
如果
留置权消灭，
此义务
即告消灭。
但在留置物交还之前，
留置权人仍负有本条规定的
妥善保管留置物的义务。
但留置权人对留置物的保管
应负何种注意义务，
有不同的看法
一种观点认为，
留置权人应以
善良管理人的注意
保管留置物。
在民法上，
善良管理人的注意
是指
依照一般交易上的观念，
认为
有相当的知识经验
及诚实的人
所具有的注意；
是否尽到此项注意，
依照抽象的标准加以确定，
即
以客观之注意能力
而非以主观之注意能力
为断。
另一种观点认为，
除不可抗力的原因外，
留置权人均应对保管不善
而造成的留置物的损失
负赔偿责任。①
我们认为，
后一种观点
实质上是
让留置权人承担了无过错责任。
但前一种观点
似对留置权人也要求过苛。
此义务的要求为
“与处理自己事务同一之注意”,
即将对该留置物的保管
要像对待自己的物品一样妥善保管，
这样较为可取。
留置物在保管期间，
因为留置权人的过失，
未尽到应有的注意
或者保管方法不当
致使留置物
灭失
或者毁损
的，留置权人
不仅
丧失了留置权，
而且还
要承担留置物灭失
或者毁损
的赔偿责任，
但其债权并未丧失。
留置权人于占有标的物期间
是否已为必要的注意，
应由留置权人来举证。
留置权人保管留置物
需债务人予以协助的，
得请求债务人协助；
如债务人不应其请求
予以协助，
对因此而造成的留置物的
毁损、
灭失，
债务人不能请求损害赔偿。②
此外，
依据本条规定，
留置权人因保管不善
致使留置财产
毁损、
灭失
的，应当承担赔偿责任。
这属于典型的
承担侵权损害赔偿责任的条款表述。
据此，
留置权人承担的责任
应属于过错责任的范畴，
留置物所有人主张
留置权人承担赔偿责任的，
要遵循“谁主张，谁举证”的一般规则，
对本条规定情形的案件事实
承担举证责任。
審判实践中应注意的问题
除了本条规定的义务外，
留置权人还应承担如下义务
第一，
不得擅自
使用、
出租
或处分
留置物。
依《担保法司法解释》
第113条的规定，
留置权人擅自为此行为
给留置物所有人
造成损失的，
具体而言，
留置权人对留置物的转让
又可以分为以下几种情况：
其一，
在债务人即为留置物所有人时，
债务人同意留置权人转让留置物，
此应属于留置权的实现，
第三人取得留置物所有权，
而留置权所担保的主债权消灭；
若债务人并未同意债权人转让，
此时若
第三人为善意，
则
可基于善意取得
而获得留置物的所有权，
但债权人应当赔偿债务人
因此而受到的损失，
其留置权因占有的丧失而消灭，
其对债务人的主债权并不消灭，
而因主债权与债权人所承担的损害赔偿之债
并非同一性质，
因此不可抵销。
若双方当事人合意抵销，
则应以不损害其他债权人利益为限。
其二，
在留置物所有人并非债务人时，
若留置物所有人同意债权人转让的，
此时
第三人取得留置物的所有权，
留置权因占有的丧失而消灭，
但主债权并未消灭；
若留置物原所有人不同意债权人转让时，
如果
第三人受让该留置物构成善意取得，
则
债权人应当赔偿
留置物所有人的损失，
留置权因占有的丧失而消灭，
但主债权仍然存在。
第二，返还留置物的义务。
当留置权担保的债权
因清偿而消灭，
或者债务人另外提供了
充分的担保
而导致留置权消灭
时，留置权人负有返还留置物的义务。
第四百五十二條
條文
452条
1款
留置权人有权收取留置财产的孳息。
2款
前款规定的孳息
应当先充抵
收取孳息的费用
條文主旨
本条是关于留置权人孳息收取权的规定
條文理解
较之《物权法》
《物权法》
第235条规定：
“留置权人
有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息
应当先
充抵收取孳息的费用。”
本条沿用了这一规定
各国及地区相关规则
留置权人可以收取留置物所生的孳息，
以抵偿其债权，
这就是留置权人的
孳息收取权。
其他一些国家和地区
有相类似的规定。
如
我国台湾地区
“民法”第935条规定：
“债权人得收取留置物所生之孳息，
以抵偿其债权。”
《日本民法典》
第297条也规定：“
(一)留置权人可以收取
由留置物产生的孳息，
先于其他债权人，
以孳息抵充其债权的清偿。
(二)前款孳息，
应先抵充
债权的利息，
尚有剩余时，
再抵充原本。”
留置物由留置权人实际占有，
且负有妥善保管的注意义务，
因此，
由留置权人收取留置物所生之孳息
最为适宜。
况且所收得的孳息
用以抵偿债权，
对债务人也无不利。
只是因留置权人
对于留置物原则上
没有用益的权利，
所以法定孳息一般没有发生的可能，
但仍有其发生的例外情况。
例如，
留置物为公司债的债券
或股票，
那么,因此所产生的利息或股息等，
或留置权人征得债务人的同意，
将留置物出租而得收取租金。①
我国对孳息的历往规则
我国《担保法》
对此问题
并未作相应规定，
依据《担保法司法解释》的相关规定，
债务履行期限届满，
债务人不履行债务
致使留置物
被人民法院依法扣押的，
自扣押之日起
留置权人有权收取
由留置物分离的
天然孳息
和法定孳息。
在此需要注意的是，
留置权人有收取孳息的权利，
但其收取的孳息
并非归其所有，
而是成为留置权的标的物，
用以优先抵偿其债权，
留置权人丧失孳息的占有时，
也丧失孳息的留置权，
就该孳息再生有孳息时，
留置权人也有收取的权利。
至于孳息如何收取与抵偿，
法律没有明文的规定。
通说认为，
应类推适用
留置权人
应以对于自己财产
同一的注意
来收取孳息，
并用以先抵充收取孳息的费用，
然后再抵充原债权的利息，
再抵充原债权，
而为债务人考虑，
孳息
如果是金钱的，
可以直接用以抵偿债权，
如果不是金钱债权的，
则需在符合留置权实现要件时，
以拍卖后变价抵偿
或订约取得其所有权的方法抵偿。①
其他权利
依据法理，结合本章相关规定，
除了孳息收取权外，留置权人还享有以下权利：
第一，
对留置物的占有权。
留置权本身
就是债权人
在其债权未受清偿前，
留置其占有的
与该债权有牵连关系的动产的权利。
因此，
留置权人
在其债权未受清偿前，
享有拒绝返还的继续占有的权利。
第二，
对留置物的有限制的使用权。
一般而言，
除为保管的必要
或者经留置物所有人同意
外，留置权人不得使用该留置物。
也就是说，
在为保管的必要
或者经留置物所有人同意
的情形下，
留置权人可以使用留置物。
第三，
必要费用的偿还请求权。
留置权人妥善保管留置物
所支出的费用，
有权向债务人主张返还。
但对于留置物的所有人与债务人并非一人时，
即在非债务人所有之物上
成立留置权的情形，
债权人不应该向留置物的所有人要求偿还，
因为允
许就非债务人之物设定留置权，
此所有人也较为无辜，
若允许债权人再向其主张返还，
对原所有人要求过于苛刻。
而且此保管的必要费用
属于留置权担保债权的范围，
在符合留置权行使的要件后，
留置权人可以通过
实现留置权的方式
来保全该必要费用的债权。
当然，
若留置物原所有人
自愿偿还该必要费用，
法律自无禁止之必要。
另外，对于留置物的改良行为
而支出的有益费用
是否可以行使留置权呢?
一般而言，
由于留置权人
并不负有
对留置物的增值义务，
有益费用的支出
并不当然属于求偿的范围：
在留置物原所有人
明确反对
留置权人的改良行为的时候，
留置权人仍然擅自支出的，
则此项支出不得要求偿还；
同意改良的情况下，
则可以要求其偿还
对于其他情形，
可以从其是否构成
添附
或者根据
无因管理
或不当得利
的情形而定。
若其
保管、
改良
行为
是以维护留置物所有人利益而为之，
且本身并没有增加
留置物所有人负担的故意，
通常情况下
是可以主张无因管理之有益费用
返还请求权的。
从留置物所有人的角度看，
他此时有可能构成不当得利，
这时其应负有返还
因他人改良行为
而获得的利益。
第四，
优先受偿权。
当法律规定的留置权
实现的条件成就时，
留置权人享有就留置物折价
或以其变价价值
优先受偿的权利。
留置权人要实际变卖
或者以留置物折价
使自己的债权得到清偿，
须以债务人不履行债务
超过一定期限
或事先通知债务人
为必要。
第五
物上请求权。
留置物被侵夺时，
留置权人可依据占有保护的规定，
请求不法侵夺人
返还留置物。
留置物被妨害
或有被妨害之虞的，留
置权人可行使物权请求权，
请求排除妨害
或消除危险。①
第六，
对留置权的处分权。
此种处分
既可以包括
抛弃留置权，
其中对留置权的抛弃，
需要留置权人
向留置物所有人
作出抛弃的意思表示
并将留置物归还留置物所有人
方可发生抛弃留置权的效力。
也包括
对留置权的转让。
至于对留置权的转让，
因为留置权是一种财产权：
其
归属、
行使
均无专属性，
所以具有让与性。
但由于留置权
是一种从属于
担保债权的从权利，
可以
随着主债权的转让
而转让，
不可
单独转让。
当然
为尊重双方当事人的意思自治，
债权人和债务人
排除留置权让与的约定
也是合法有效的。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条应当注意
与
留置权人的妥善保管义务相衔接。
一般而言，
孳息的收取
是留置权人的权利，
但对于有些情形下
特别是对于天然孳息的情况，
如果不予收取
可能会造成不应有的财产损害，
这时留置权人应负有相应的义务，
比如
及时通知债务人收取，
必要时自己收取，
这应属于妥善保管义务的范畴。
第四百五十三條
條文
453条
1款
留置权人与债务人
应当约定
留置财产后的
债务履行期限；
没有约定
或者约定不明确
的，留置权人
应当给债务人
六十日以上
履行债务的期限，
债务人逾期未履行的，
留置权人
可以与债务人协议
以留置财产折价，
也可以就
拍卖、
变卖
留置财产所得的价款
优先受偿。
但是鲜活易腐等
不易保管的动产除外。
2款
留置财产折价
或者变卖
的，应当参照市场价格。
條文主旨
本条是关于留置权实现的规定。
條文理解
序
序
《物权法》
第236条规定：
“留置权人与债务人
应当约定
留置财产后的
债务履行期间；
没有约定
或者约定不明确
的，
留置权人应当给债务人
两个月以上
履行债务的期间，
但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
债务人逾期未履行的，
留置权人
可以与债务人协议
以留置财产折价，
也可以就
拍卖、
变卖
留置财产
所得的价款优先受偿。
留置财产折价
或者变卖
的，应当参照市场价格。”
本条沿用了这一规定的内容，
在表述上
将
“两个月”修改为“六十日”,
“期间”修改为“期限”。
一、留置权的实现条件
实现条件
依据本条规定，
留置权的实现，
是指留置权人的债权届期未受清偿时，
于法定条件下
得将留置物变价
或取得其所有权，
以优先受偿其债权的行为。
留置权的实现
应具备以下几项要件：
(一)债权已届清偿期
只有当
留置权所担保的主债权的清偿期限
已经届满，
留置权才具备了
相应的实现条件。
(二)必须履行一定的程序
留置权
不同于
其他担保物权的一个重要特点
就在于其发生二次效力，
当债权清偿期限届满
而债务人不履行债务
时，留置权仅产生留置的效力，
即权利人有权留置标的物，
但尚不发生优先受偿效力。
也就是说，
留置权人
不能立即
将留置权进行变价
并优先受偿，
而必须再履行一定的程序
方能真正
实现留置权。
依据
本条第1款
以及《担保法司法解释》第113条
的规定，
该程序分为以下两种：
实现留置权的两种程序
第一，
债权人与债务人
应当在主债权合同中约定，
当债权人留置财产后，
债务人应当在不少于60日的期限内
履行债务。
如果经过这一宽限期，
债务人仍不履行债务，
则债权人可以不经通知，
直接行使留置权
第二，
如果债权人与债务人在合同中
未约定宽限期的，
债权人留置债务人财产后，
应当确定60日以上的期限，
并通知债务人
在该期限内履行债务。
如果债务人逾期仍不履行债务的，
留置权人方可实现留置权，
将留置物变价
并就所得价款优先受偿。
如果债权人没有履行通知义务
而直接变价处分留置物的，
应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
例如，
保管人甲
在保管合同期限届满
而寄存人乙仍不支付保管费用之时
留置了乙的保管物(一批电器),
虽然
其给乙确定了3个月的期限，
但是
并没有通知乙在这3个月内履行债务。
当3个月期限届满后，
甲就直接将该批电器变卖了，
那么甲应当
就由此给乙造成的损失承担赔偿责任，
如电器被低价处理时
所产生价差等
本条
第1款
规定60日以上的期限的原因在于：
留置权是依法产生的担保物权，
本已对债权人相对有利，
为了平衡
债权人与债务人之间的利益关系，
在债权人处分留置物的问题上
采取了较为慎重的态度，
给债务人留有较为充分的
偿还债务的期限。
但是，
该期限
既不能过长
也不能过短，
《物权法》根据实践经验
与公平原则
确定了该期限最短不能少于两个月的规定，
本款对《物权法》作了沿用，
并在表述上
将“两个月”
修改为
“六十日”。
所谓债权人的“通知”
虽然
从理论上
采取书面或言词均可，
但是
实践中
仍应当尽量采取书面形式，
这样能够减少不必要的纠纷。
值得注意的是，
如果债权人在留置了债务人的财产
并确定了60日以上的期限内，
无法通知债务人履行债务，
例如，
债务人下落不明等，
此时是否在债权人确定的期限届满后，
债权人即可实现留置权?
我们认为，
有必要在规则上
设定宽限期的最高期限，
以免债权人长期地占有留置物
而支出过多的保管费用，
而且如果留置权长期存在，
债权人不能对此予以使用收益
而导致留置物的长期闲置，
违背了物尽其用的原则。
尤其重要的是，
此等长期占有
可能会危害到债务人的其他债权人的利益，
有失妥当。
至于此最高期限的确定，
有观点认为，
可以2年为宜。
我们认为，
在法律没有明确规定的情况下，
应当根据日常生活观念予以判定。
由于社会生活的复杂性，
《民法典》根据实际情况规定了
“鲜活易腐等不易保管的动产除外”,
即鲜活易腐等不易保管的动产之上
成立的留置权在实现时
不必满足经过60日以上的
债务人偿还债权的宽限期的限制，
而直接
变卖受偿
或者提存。
二、留置权的实现方式
在实现留置权时，
将留置财产折价
或者变卖
的，应当参考市场价格。
债权人实现留置权的方式
主要就是三种
(一)债权人可以与债务人协议以留置物折价
所谓折价就是指，
经债权人与债务人协议，
或者协议不成时
经由人民法院审理后判决，
按照留置物自身的品质、
参考市场价格，
把留置物的所有权
由债务人转移给债权人，
从而实现留置权的一种方法。
(二)债权人可以依法拍卖留置物
如果
债权人与债务人
就拍卖留置物
协商一致，
则
可以自行委托拍卖机构进行拍卖。
如果
当事人就拍卖
没有达成一致，
则
只能通过法院依据《民事诉讼法》
以及最高人民法院有关司法解释
的规定进行拍卖。
(三)债权人可以依法变卖留置物
变卖是对标的物
进行换价的
一种比拍卖更为简易的方式。
它不需要经过竞价，
而是由当事人
或法院
直接将标的物以
相当的、
合理的价格
出卖。
当事人可以通过协商将留置物变卖，
如果协商不成的，
留置权人可以向法院起诉，
在获得胜诉判决后
通过法院的强制执行程序
将留置物
拍卖
或变卖。
但是，
司法实践中，
为了确保
公平、
公开、
公正，
人民法院一般是以拍卖为原则
而以变卖为例外。
三、留置权的紧急行使
留置权的紧急行使，
是指
在债务人丧失清偿能力
而不能履行债务
时，
为保全债权人的利益，
赋予债权人
对其占有的债务人的动产
在债权未届清偿期的情况下
仍可以行使留置权。
承认留置权紧急行使的原因
在于公平理念的考虑，
使债权人的债权切实受偿。
留置权的紧急行使
比较类似于
在破产宣告时未到期的债权
视为已到期的规定。
在破产程序之外，
债务人已经丧失清偿能力的情形，
若仅仅因为债权未届期
而否认债权人可以对其占有的债务人的财产
行使留置权，
不仅有悖于留置权担保债权受偿的立法宗旨，
而且使债权人承担债权
已经不能受清偿的风险，
显失公平。
因此
《担保法司法解释》
第112条规定：
“债权人的债权未届清偿期，
其交付占有标的物的义务
已届履行期的，
不得行使留置权。
但是，
债权人能够证明
债务人无支付能力的除外。"
即以但书条款的形式，
例外地承认了
留置权的紧急行使。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条规定，
应当注意
留置权的行使与时效的关系。
留置权的行使，
是否受债权诉讼时效效力的支配?
在德国民法上，
留置权的性质为
债务履行的抗辩权，
并非担保物权，
因此适用消灭时效的规定。
债权罹于消灭时效，
债务人取得
对抗债权人的请求之时效抗辩权，
债务人有权拒绝给付，
债权人不得以债务人拒绝给付
而拒绝自己应为之给付。
因此，
债权罹于消灭时效的，
留置权人不得行使留置权。①
但是，作为担保物权的留置权，
则与之不同。
留置权作为担保物权的一种，
不同于债权。
担保物权的消灭时效
和
债权的消灭时效并不相同。
例如，
《日本民法典》
第300条规定：
“留置权的行使，
不妨碍债权消灭时效的进行。”
反之债权消灭时效的完成，
对留置权的行使不发生影响。
我国台湾地区
“民法”第145条规定：
“以
抵押权、
质权
或留置权
担保之请求权，
虽经时效消灭，
债权人仍得就其
抵押物、
质物
或留置物
受偿。
前项规定，
于利息
及其他定期给付之各期
给付请求权，
经时效消灭者，
不适用之。”
依此规定，
留置权人的权利
并不因为
债权罹于消灭时效
而当然行使不能。
《民法典》规定的诉讼时效
较为原则，
没有规定留置权的行使
不受时效限制的例外。
但是，
考虑到
只要债权人占有
而不给付(返还)留置物，
留置权始终处于有效形式状态，
留置权人对留置物享有的权利
没有计算诉讼时效的余地。
所以，
留置权的行使
不受债权的诉讼时效是否完成的影响，
债权罹于诉讼时效，
留置权人仍得行使其留置权。②
我们认为，
这一观点有一定道理，
究其本质，
此涉及留置权的权利行使期间问题，
这应与主债权的诉讼时效是两个范畴，
但如上所述，
留置权的存在
也不能无期限存在，
在主债权因诉讼时效经过
而变为自然债权之后，
基于担保物权的从属性，
这时的留置权也应丧失相应的“法律上之力”。
从根本上讲，
立法上有必要明确
留置权的权利行使期间。
在法无明文规定的情况下，
基于公平原则和物尽其用的考虑，
第四百五十四條
條文
454条
债务人可以请求留置权人
在债务履行期限届满后
行使留置权；
留置权人不行使的，
债务人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
留置财产。
條文主旨
本条是关于债务人请求实现留置权的规定
條文理解
理解
《物权法》第237条规定：
“债务人可以请求
留置权人在债务履行期届满后
行使留置权；
留置权人不行使的，
债务人可以请求人民法院
拍卖、
变卖
留置财产。”
本条沿用了
这一规定
留置权成立后，
直至留置权消灭之前，
留置权人将持续占有留置物。
债务人因不能实际占有留置动产
而
不能使用
也不能取得相应收益。
在留置权人占有留置动产期间内，
留置权人也不得使用留置动产，
只有为保护留置物之价值
可对留置物作有限之使用。
因此，
留置动产在留置期间内，
其使用价值基本上被闲置。
因此，
如果
留置权人不积极行使留置权，
则
会使留置物闲置的时间更长，
这不符合物尽其用的原则。
①本条规定的
债务人在履行期间届满后
可以请求留置权人行使留置权的内容，
实际上是
关于留置权的实现程序的规定，
既是
与《民事诉讼法》上的担保物权
实现程序的有机衔接的内容，
也明确
规定了
留置权人不行使留置权的情况下，
可以直接起诉
请求人民法院对留置财产进行拍卖
或者变卖。
依据本条规定，
债务人有权请求
留置权人在债务履行期届满后行使留置权。
留置权成立后，
依照上一条留置权人与债务人
应当约定留置财产后的
债务履行期间；
没有约定
或者约定不明确
的，留置权人应当给债务人60日以上
履行债务的期间，
但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
债务人逾期未履行的，
留置权人
可以与债务人协议
以留置财产折价，
也可以就
拍卖、
变卖
留置财产所得的价款
优先受偿。
留置权人在债务履行期届满后
不积极行使留置权，
一直占有留置物时，
债务人有权启动
担保物权实现程序，
请求人民法院来
拍卖、
变卖
留置财产。
依据《民事诉讼法》
第196条、
第197条
的规定，
申请实现担保物权，
由担保物权人
以及其他有权请求实现担保物权的人
依照物权法等法律，
向
担保财产所在地
或者担保物权登记地
基层人民法院提出。
人民法院受理申请后，
经审查，
符合法律规定的，
裁定
拍卖、
变卖
担保财产，
当事人依据该裁定
可以向人民法院申请执行；
不符合法律规定的，
裁定驳回申请，
当事人可以向人民法院提起诉讼。
在适用上要做好这两条规定与本条的衔接
審判实践中应注意的问题
一、有关担保物权实现程序的适用
担保物权实现程序适用
《民事诉讼法司法解释》
对此有较为具体的规定。
在此特别要注意的是，
第361条规定：
“民事诉讼法
第一百九十六条规定的
担保物权人，
包括
抵押权人、
质权人、
留置权人；
其他有权请求实现担保物权的人，
包括
抵押人、
出质人、
财产被留置的债务人
或者所有权人
等。”
在申请实现担保物权的主体当中，
包括留置物的所有权人，
因为留置物所有权人
与
债务人可能也并非同一人，
基于本条规定的法理，
也应当赋予
留置物所有权人以申请实现担保物权的机会。
在物的担保人与主债务人非为同一人时，
是否应将主债务人列为被申请人或追加为第三人?
有的意见认为，
此种情形下
可以不将主债务人列为被申请人
或追加为第三人，
理由是：
一方面，
主债务人并非担保物权法律关系的主体，
与实现担保物权案件的申请事项
无直接法律关系；
另一方面，
因实现担保物权案件程序
为非讼程序，
法院采职权主义，
可依职权
向主债务人
或其他案外人
调查、询问
与案件有关的事实情况，
因此，
没有必要将主债务人
列为被申请人。
相反的意见则认为，
由于担保物权
是以特定物
或权利
为客体，
该特定物或权利上
可能还存在其他权利人，
这些不同权利人之间
很可能存在利害冲突，
担保物权的实现程序可能使得潜在的利害冲突
明朗化。①
为避免不同利害关系人之间的权利冲突，
应当尽可能
将相关利害关系人
作为实现担保物权案件中的被申请人。
若未将上述利害关系人
列为被申请人，
法院裁定实现担保物权时，
容易损害相关利害关系人的利益，
引起不必要的诉讼。
二、关于本条规定的债务履行期限届满后如何适用
在留置权适用的情形，可以有两种解释：
一是指
第453条规定的
债务履行宽限期。
即在原债务履行期限届满后
留置权成立时，
当事人约定的
或者债权人指定的
债务履行宽限期间。
二是指
原债务履行期限届满后。
对此，
本条规定不是很明确。
我们认为，
本条规定实际上是
对债务人在留置权行使方面的权利性规定。
其目的在于
督促留置权人及时地行使留置权，
以减少留置财产的闲置浪费。
债务履行宽限期
是给予债务人合理的期间
以清偿债务，
避免留置财产
被变现清偿债务，
从而使债务人丧失对留置财产的使用权利。
因此，
债务履行宽限期
对债务人来说
是具有权利属性。
而对于留置权人来说，
此期限是对其权利的限制。
如果债务人
放弃
其履行宽限期限利益，
要求留置权人
提前实现留置权，
是债务人对自己权利的处分，
该处分只要不违反
法律、
行政法规
的强制性规定，
就是有效的。
提前实现留置权，
也完全符合留置权人的利益。①
因此，
在留置权依法成立后，
债务履行宽限期届满之前，
债务人可以请求留置权人实现留置权。
这时留置权人不行使留置权，
债务人向法院起诉
请求对留置财产
拍卖、
变卖
的，人民法院应当支持。
第四百五十五條
條文
455条
留置财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归债务人所有，
不足部分
由债务人清偿
條文主旨
本条是关于
留置权实现后
留置财产价款分配
与
剩余债务的清偿
的规定
條文理解
理解
《物权法》
第238条规定：
“留置财产
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归债务人所有，
不足部分
由债务人清偿。”
本条沿用了这一规定。
依据本条规定，
当留置物
折价
或者
拍卖、
变卖
后，其价款
超过债权数额的部分
归债务人所有，
不足部分
由债务人继续承担清偿责任。
不过这时的未清偿部分债权
已经属于普通债权，
不再享有优先受偿的权利
本条规定的适用，
同
抵押权、
质权
一样，
不可避免涉及
担保债权范围的问题。
除了主债权之外，
留置权的担保范围还包括：
(1)利息，
利息债权
是以给付利息为标的的债权，
其性质属于从权利，
从属于主债权，
主债权消灭，
利息债权也消灭。
(2)违约金，
即合同当事人约定的
一方在违约时
应当根据违约情况
向对方支付的一定数额的金钱。
留置权所担保的债权范围
当然包括违约金债权。
(3)损害赔偿金，
即
合同当事人一方不履行合同义务
或者履行合同义务不符合约定，
给对方造成损失时应当支付的赔偿金，
损失赔偿金的数额
应当相当于
因违约所造成的损失，
包括合同履行后可以获得的利益，
但不得超过
违反合同一方订立合同时
预见到
或者应当预见到
的因违反合同可能造成的损失。
(4)留置物保管费用，
由于留置权人占有留置物，
依据《民法典》第451条的规定，
留置权人负有妥善保管留置物的义务。
由此支出的保管费用
应纳入留置权担保的债权范围，
但是
如果留置权人
因保管不善
致使留置物灭失
或者毁损
的，留置权人应当承担民事责任。
(5)实现留置权的费用，
即当留置权人
将留置物加以
拍卖、
变卖
时所支出的费用，
包括
评估费、
拍卖费、
诉讼费
等。至于这五项内容的清偿问题，
与质权大致相当，
也要注意当事人约定优先的规则，
具体内容可以参照
前一章关于动产质权的有关内容，
在此不再赘述。
審判实践中应注意的问题
审判实践中，
适用本条应该注意
留置权人是否可以不行使留置权，
而对债务人其他财产主张清偿责任的问题。
理论上有所谓
先行主义
和选择主义
两种不同做法。
先行主义主张
留置权人
必须先对留置财产行使留置权，
在留置财产不足以清偿债权时，
留置权人对债务人其他财产有求偿权；
选择主义主张
留置权人
对
行使留置权
还是对
债务人其他财产
进行求偿
有选择权，
债务人其他财产
不足以清偿其债权的，
留置权人还有权行使对留置财产的求偿权。①
从本条规定看，
并没有对此作出明确规定。
有意见认为，
从条文表述上
有类似于“先行主义”的做法。
我们认为，
留置权只是意味着
留置权人即债权人
对特定的留置财产
享有优先受偿权
以确保主债权的实现，
这里没有否定
留置权人作为主债权人的身份地位，
而恰恰是因为其主债权人的身份，
才能有条件成为留置权人。
也就是说，
这时的主债权仍然合法有效地存在。
在债务人到期不履行债务时，
债权人当然有权要求债务人清偿债务，
债务人不能以留置权人
有物上担保权利为由
拒绝履行义务。
而且，
债务人履行了
相应的清偿义务使得主债权消灭，
这时留置权也就具备了法定的消灭事由。
当然，
在债务人破产的情况下，
留置权人基于留置权的物权效力，
应当对留置物享有别除权，
这时不宜再允许
留置权人一并以其全部债权额
参加破产程序，
这不利于保护其他债权人的利益。
第四百五十六條
條文
456条
同一动产上
已经设立
抵押权
或者质权，
该动产
又被留置的，
留置权人优先受偿
條文主旨
本条是关于
留置权与其他担保物权竞存时
实现顺序的规定
條文理解
理解
《物权法》
第239条规定：
同一动产上
已经设立
抵押权
或者质权，
该动产
又被留置的，
留置权人优先受偿
本条沿用了这一规定
依据本条
以及《担保法司法解释》第79条第2款
的规定，
在同一标的物之上
同时存在留置权和抵押权或质权的情形下，
留置权人优先于抵押权人以及质权人受偿。
学者们将此概括为
法定担保物权
(即为法律明确规定其成立要件的担保物权)
优先
意定担保物权
(即为当事人可以基于其自由意志而创设的担保物权，抵押权、质权即为典型)。
这是担保物权中的一项基本规则。
其原因在于
留置权人对留置物有一定的劳务支出，
若允许抵押权人
或者质权人
就该留置物优先受偿
则有以留置权人的劳动创造的价值
给债务人偿还抵押权人或质权人之债权的嫌疑，
对留置权人非常不公平。
而且留置权人之债权多是因为
对留置权的保值增值的劳动行为而产生，
其债权的实现
应该是在此保值增值的范围内实现，
允许留置权人优先受偿
不会给抵押权人或者质权人带来什么损失。
也有观点认为，
留置权
以物的占有为存续要件，
因占有丧失而消灭，
没有追及的效力。
两相比较，
留置权风险成本
大于动产抵押权风险成本，
为弥补对留置权法律救济的不足，
以缩减其风险成本，
在两者并存时，
理应赋予留置权优先地位。①
因此，
在同一标的物之上的留置权
可以优先于抵押权、质权而获得清偿。
从比较法上，
有国家和地区的规定
要求留置权人取得优先地位
必须以善意为条件。
例如，
《美国统一商法典》
第9-310条规定：
“如果任何人
在正常业务过程中
就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，
且制定法或法律原则规定
该人可以就此种服务或材料
对占有的货物享有留置权，
则此种留置权
具有对抗前存
完善担保权益的优先权，
除非规定此种留置权的是制定法
且该法明确
作出另外规定。”
②我国台湾地区
“动产担保交易法”
第25条规定：
“抵押权人依本条规定
实行占有抵押物时，
不得对抗依法留置标的物的
善意第三人。”③
对于同一动产上
先设定抵押权
后成立留置权，
两者何者优先的问题，
《担保法司法解释》
第79条第2款的规定
与本条规定相同：
“同一财产抵押权与留置权并存时，
留置权人优先于抵押权人受偿。”
就质权与留置权并存的情形而言，
质权人占有质物期间，
质权人将质物交由第三人直接占有，
而自己间接占有
时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。
例如，
质权人将质物交由第三人保管，
保管人得于具备留置权条件下
取得留置权。
因为
留置权是担保基于维护
或保存标的物价值
的行为而发生的债权，
并且标的物由留置权人直接占有，
质权人仅为间接占有人，
于此情形，
因质权人的质权并不消灭，
发生留置权与质权的竞合，
留置权优先于质权。
在法律适用上，
要注意区分
留置物所有人
就留置物设定抵押权或质权
和
留置权人
就留置物设定抵押权或质权
的情形。
留置物所有人
就留置物设定的
意定担保物权，
无论
其成立在留置权之前还是之后，
都要
劣后于留置权而受偿。
而留置权人
擅自在留置物上设定
意定担保，
若第三人为善意，
则其可以取得对留置物的抵押权或是质权
故有可能存在与留置权的竞存。
而对于此时
它们的效力关系，
一方面，
不应采取
法定担保物权优先于意定担保物权的做法，
而应该
让意定担保物权优先实现，
即采取“成立在后，权利在先”原则。
另一方面，
对于法定担保物权优先于意定担保物权的一般原则
应当作一定的限制，
排除留置权人以损害
其他意定担保物权人利益
而设定留置权的情形。
审判实践中，
留置权可能存在
与优先权共存的情形。
所谓优先权是指
基于国家政策对于
特种债权人(有时还包括债务人及其家属)利益
的特殊保护
而赋予其债权优先受偿的权利。
我国法律规定的优先权，主要有
船舶优先权
和民用航空器优先权。
船舶优先权，
是指法定的海事请求人
向
船舶所有人
光船承租人、
船舶经营人
提出海事请求，
对产生该海事请求的船舶
所具有的优先受偿的权利。
对于作为
法定担保物的
留置权
和优先权，
如果它们并存于一物，
其优先效力关系
首先应当依据法律的规定，
比如我国《海商法》
第25条即规定船舶优先权
优先于
船舶留置权。
对于其他情形，
比如
在债务人企业破产的情况下，
因为
留置权人对留置物享有别除权，
即此留置物已经不属于破产财产，
而对于企业财产的优先权，
比如工人工资的优先权
是针对破产财产的优先受偿权，
故虽然在表面上看是留置权优先受偿，
但实质上，
此二者并不存在竞存关系，
因为此时它们的标的并非同一物
審判实践中应注意的问题
在审判实践中，
适用本条应注意的是，
实践中能否存在
留置权与留置权之间竞存的问题。
同一动产之上得否成立数个留置权，
立法上未有明确规定，
理论上有
否定
与肯定
两说。
否定说认为，
留置权的成立和存续
以债权人依合同关系
占有留置物为前提，
并以继续占有留置物为必要，
而同一留置物之上，
不能成立两个占有，
故不能同时存在两个留置权。
肯定说则认为，
留置权因具备法定要件而成立，
同一标的物
可以因为数个债权
与
该标的物有牵连关系
而成立数个留置权。
至于留置权行使的先后次序，
因留置权类似于质权，
故于法无明文时
得准用质权的规则，
以成立的先后确定其次序。①
我们认为，
通常情况下，
由于留置权
以占有为其成立和存续要件，
两个以上的留置权
一般是不能并存
在同一标的物之上的。
但是这也存在例外情形：
其一，
在非基于留置权人自己的意思
丧失占有的情形(比如他人的侵夺),
留置权仍然存续，
所以可能存在
数个留置权并存于一物的情形；
其二，
在承认留置权善意取得的前提下，
则可能会出现
就留置权人的债权人
对留置物的留置权，
比如，
甲将汽车交由乙修理，
而乙将其中一部分工作交
由丙完成，
若此时合同的主体仅为乙和丙，
则在甲和乙届期未履行其债务时，
即可成立上述的双重留置权。
通常司法实务中
认为留置权类似于质权，
应与质权适用同样的规则，
即“应以留置权成立之先后定之”。
进而言之，
上述的留置权
共存于一个标的物的情况下，
也应该区别对待
基于留置物所有人的原因
而产生的共存
和由于留置权人的原因的
共存。
对于
基于留置物所有人的原因
而出现的留置权
和
留置权的竞合，
应当采取“成立在先，权利在先”原则；
而对于上述的双重留置权的情形，
则应该采取“成立在后，权利在先”原则，
后成立的留置权
优先于
先成立的留置权而受偿。
第四百五十七條
條文
457条
留置权人对留置财产丧失占有
或者留置权人接受债务人
另行提供担保
的，留置权消灭
條文主旨
本条是关于留置权消灭的规定
條文理解
序
留置权的消灭，
即留置权人
因法定事由的出现，
其对留置物具有的
支配力终止。
《物权法》
第240条规定：
“留置权人对留置财产丧失占有
或者留置权人接受债务人
另行提供担保的，
留置权消灭。”
本条沿用了这一规定。
其他国家和地区也有相类似规定。
如
我国台湾地区
“民法”
第937条规定：
“债务人为债务之清偿，
已提出相当之担保者，
债权人之留置权消灭。”
第938条规定：
“留置权因占有之丧失而消灭。”
《日本民法典》
第301条规定：
“债务人可以提供相当担保，
请求消灭留置权。”
第302条规定：
“留置权因占有丧失而消灭。”
留置权作为一种担保物权，
可以因物权消灭的共同原因而消灭，
比如
留置物的
灭失、
混同、
留置权的抛弃
等；
也可以因担保物权消灭的共同原因而消灭，
比如
主债权的消灭、
担保物权的实现
等。
但是
留置权作为一种法定担保物权，
有其自己的特殊消灭原因，
即
债权人对留置物占有的丧失
和债务人就留置物所担保的债务
提供了相当的担保。
具体阐释如下。
一、占有的丧失
占有丧失
由于留置权的成立
和持续
以占有留置物为要件，
因此占有丧失，
留置权当然消灭。
唯占有之丧失
如非出于自己之意思者，
留置权是否归于消灭，
学者有不同见解。
一种意见认为，
留置权人对留置财产占有的丧失，
不论其原因，
留置权当然就归于消灭，
纵使留置权人
得依据占有的保护规定
如请求返还占有物，
也仅是留置权的再生，
而不是原留置权的存续。
留置权则没有追及的效力，
占有被侵夺时，
仅能依占有的规定
请求返还占有物。
如
留置权在占有物
能请求返还前，
尚不消灭，
则
不得基于留置权
而请求返还留置物，
而只能
依占有保护的规定为之，
无法自圆其说。
另一种意见认为，
留置物如果因为被侵夺
而丧失占有的，
在不能依占有保护的规定请求返还占有物时，
留置权始归于消灭。
占有虽然丧失，
但如能依占有保护的规定，
请求返还占有物的，
仅属暂时的丧失占有
而不是确定的丧失，
所以与没有丧失相同，
在能请求返还前，
留置权还没有消灭。
留置物的占有，
一时的丧失后，
事实上已请求返还的，
既经消灭的留置权，
难以使之复活。
如果
认为是新留置权的成立，
则
关于留置权成立应具备的要件，
则必须重新符合。
这样，不仅于债权人不利，而且不合事理。①
我们认为，
并非债权人对留置物占有丧失，
留置权就必然消灭，
短暂的失去占有以后
又可以恢复的占有
或者留置权如因被侵夺而丧失占有者，
事后通过行使占有保护的请求权
恢复占有
的情形，留置权并不消灭。
只有在留置权人(即债权人)
不能依占有保护之规定
请求返还占有物时，
留置权方归于消灭。
因为若采留置权因占有丧失
而当然消灭的做法，
会导致严重的利益失衡：
一方面，
留置权人若想维持自己的留置权，
就要时时处处谨慎看管自己的留置物，
这时保全留置权的成本之高可想而知。
另一方面，
留置物所有人只要自己
或唆使他人
侵夺留置权人对留置物的占有，
留置权就会当然消灭，
而使留置权所保全的债权成为普通债权，
如此，对债权人之不公平甚为明显。
进一步讲，
若该债权有其他担保方式，
则上述做法对其他的担保人也不公平。
而且，
虽然在留置权制度中
应当考虑对留置物所有人利益的保护，
且限制留置权的存续期限
是保护留置物所有人利益的有益措施，
但是留置权因占有的丧失而绝对丧失
并不是限制留置权存续期间的唯一原因，
若如此定位
就会导致对留置物所有人的保护“走得太远”,
违背留置权保全债权实现的制度初衷。
因此，
在留置权人非基于自己意思而丧失占有时，
留置权并不当然消灭。
二、相当担保的提出
相当担保的提出
此作为留置权的消灭原因并无争议，
但对于是否以债权人接受为必要，
本条和《担保法》的规定明显不同。
《担保法》
第88条规定
债务人另行提供担保
须以被债权人接受为必要条件，
而本条直接规定
只要债务人提供相当担保，
留置权即告消灭。
也就是说，
对于发生在
《物权法》颁布生效以前的案件，
留置权的消灭要适用《担保法》的规定，
即债务人提供相当担保
且以债权人接受为必要条件，
留置权方可消灭。
而对于发生在《物权法》生效之后的案件，
(其第240条的规定与本条规定一致)
则直接适用《物权法》的规定，
《民法典》施行后，
当然就要适用本条的规定。
具体到留置权的消灭上，
即债务人提供相当担保
不以债权人接受为必要，
留置权即可消灭
对此问题，
我们认为这里的相当担保
还应当区分
物的担保
和人的担保，
不可一概而论。
对于物的担保，
比如设定抵押
或者质押，
只要其在数量上“相当”,
则债权人的留置权就当然消灭；
而对于人的担保，
即保证，
则要考虑以债权人接受为要，
至少在“相当”要件的把握上要从严。
留置权作为法定担保物权，
对留置物所有人的约束极为严厉，
其丧失对留置物的占有，
不能对留置物为必要的使用收益，
从某种意义上说，
留置物所有人在留置权法律关系中
处于弱势地位。
因此，
在留置物所有人提供相当的担保
足以保全原留置权所担保的债权时，
赋予其提供担保的
无须债权人同意
即可消灭留置权的保护，
使其在无害于债权人利益的前提下
恢复对留置物的
占有、
使用、
收益
和完整的处分
权，应属公平合理且符合物尽其用的原则。
但对于人的担保，
因其仅是通过责任财产的扩大化
来增强债权实现的可能性，
相对于物的担保来说，
其实现具有较大的不确定性，
担保的作用较弱。
留置权的首要目的
是担保债权的实现，
因此若仅以债务人提出相当的人的担保，
留置权就当然消灭，
此时就有可能增加债权实现的风险。
即仅以人的担保来置换物的担保，
可能会影响债权人的利益，
有必要征得债权人的同意，
至少在“相当”的把握上
要考虑不能增加留置权人债权不能实现的风险
以及实现担保权益的不合理负担。
此外，
有学者认为，
债务履行期已经延缓的情形，
也应当认定为留置权要消灭。
留置权的成立，
以债务人不履行到期债务
致使被担保债权未获清偿为条件，
于是，债权人同意延缓债务的履行期，
留置权成立和存续的要件不复存在，
留置权已无存在的余地，
应归消灭。
不过，留置权消灭后，
债务人没有请求返还留置物，
延缓的债务履行期又届满时，
仍未履行债务，
债权人可主张成立新的留置权。①
这一见解较有道理，
可资实务中结合具体案件予以参考。
无審判实践中应注意的问题