六、（客观）违法阻却事由

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（客观）违法阻却事由

• 正当防卫
  • 起因条件：正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性
    • 不法性
      • 不法侵害仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能进行正当防卫
        • 如果侵害国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯了个人法益，或涉及重大国家利益、社会利益，则公民可以正当防卫
      • 不法侵害行为仅限于人的行为
      • 正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫
      • 防卫人不限于被害人本人
    • 客观性
      • 不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可
      • 客观阶层的修饰语：无论是对作为的或不作为的不法侵害进行制止，都构成正当防卫
      • 主观阶层的修饰语
        • 无论是故意或过失的不法侵害，还是对无责任年龄者或无责任能力者的不法侵害进行制止，都构成正当防卫
        • 精神病患者、未成年人实施的不法侵害
          • 如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施
          • 若无法采取其他避免措施、制止措施，则可以反击，进行正当防卫
    • 现实性
      • 不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫
      • 对于假想防卫的处理
        • 假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫（排除犯罪故意）
        • 假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪
        • 假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理
  • 时间条件：正当防卫制止的是正在进行的不法侵害
    • 不法侵害的开始
      • 当不法侵害已经开始，并且对法益的危险比较紧迫时，便可对其实施正当防卫
      • 设立防卫装置满足正当防卫的条件
        • 防卫手段与不法侵害具有相当性
        • 防卫手段不能侵害其他法益（如公共安全）
    • 不法侵害的结束
      • 不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性、反扑的可能性）消除
      • 不法侵害的危险（反扑可能性）是否消除的判断标准
        • 判断的时间：应从当时的情景判断
        • 判断的视角：应从一般人的视角判断
      • 财产犯罪的特殊处理
        • 犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫
        • ”追小偷“问题
          • 追小偷的行为类型
            • 追财行为
              • 正在追的途中，小偷自己摔死：正在追的行为本身合法（不属于危害行为），无罪，不需要用正当防卫来论证无罪
              • 追上，夺回财物：属于正当防卫
            • 扭送行为：在以控制小偷的人身自由为目的和限度的扭送行为是合法行为
            • 不法侵害行为（追小偷是为了伤害、侮辱等）：属于不法侵害行为
          • 因果关系问题
            • 小偷逃跑过程中，不慎摔死
              • 追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为的，则与小偷死亡没有因果关系
              • 追小偷的行为属于不法侵害行为的（如拿着棍棒要殴打），则根据“介入因素两步走”标准判断【追的行为的紧迫性和严重性】
            • 追捕者追的过程中，不慎摔死，或被车撞死
              • 死亡结果与小偷没有因果关系（小偷的逃跑行为没有给追捕者制造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求）
          • 作为义务
            • 小偷逃跑过程中，跳河，有淹死的危险，追者有无作为义务的判断
              • 追赶行为对小偷是否制造紧迫危险，小偷是否是被迫跳河
              • 此时不需要考虑追的行为是否合法，因为即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险，也会成为先行行为而产生作为义务
    • 防卫不适时的处理办法
      • 故意为之的，成立故意犯罪
      • 过失为之的，成立过失犯罪
      • 无故意、过失的，成立意外事件
  • 意思条件
    • 防卫认识
      • 概念：指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害
      • 偶然防卫
        • 偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点
        • 偶然防卫的类型
          • 故意型偶然防卫（涉嫌故意犯罪）
          • 过失型偶然防卫（涉嫌过失犯罪）
        • 偶然防卫的观点展示
          • 防卫认识不要说
            • 成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点，因此，偶然防卫构成正当防卫
          • 防卫认识必要说
            • 成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点，因此，偶然防卫不属于正当防卫
            • 偶然防卫涉及的罪名
              • 故意型偶然防卫
                • 首先，成立故意犯罪
                • 故意犯罪是否既遂
                  • 故意犯罪既遂标准
                    • 事实判断层次，存在实害结果
                    • 法律评价层次，该结果被评价为危害结果（坏结果）
                  • 案件事实
                    • 事实判断层次，存在结果
                    • 法律评价层次，该结果整体上是个好结果
                  • 因此属于故意犯罪的未遂
                • 故意型偶然防卫过当时，构成故意犯罪既遂(产生了坏结果)
              • 过失型偶然防卫
                • 涉嫌过失犯罪
                • 是否成立过失犯罪
                  • 过失犯罪成立标准
                    • 有过失行为
                    • 有实害结果（坏结果）
                    • 有因果关系
                  • 案件事实
                    • 有过失行为（坏行为），没有实害结果（坏结果）
                  • 也因此不成立过失犯罪，作无罪处理
        • 偶然防卫与假想防卫
          • 偶然防卫
            • 客观上制止了不法侵害
            • 主观上没有认识到在制止不法侵害
            • 结论：观点展示
          • 假想防卫
            • 客观上不存在不法侵害
            • 主观上以为在制止不法侵害
            • 结论：不构成正当防卫，可排除犯罪故意
    • 防卫意图：指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利
      • 成立正当防卫不要求具有防卫意图
      • 防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系
    • 缺乏防卫意思的另两种情形
      • 防卫挑拨
        • 概念：甲欲侵害乙，故意先挑衅乙，促使乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙
        • 结论：不成立正当防卫，属于故意犯罪
      • 相互斗殴
        • 概念：指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害
        • 处理结论
          • 斗殴无防卫。即斗殴双方均不成立正当防卫
          • 斗殴有承诺（相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪）
        • 相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分
          • 看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是正当防卫
            • 无法查明谁先动手的，认定为同时动手，属于相互斗殴
          • 看地点。上门打人家，人家的反击是正当防卫
  • 对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫
    • 防卫反击的对象
      • 针对共犯人
        • 对直接实行犯可以防卫
        • 对幕后的教唆犯、间接正犯不能正当防卫
        • 帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫
      • 针对物品
        • 正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的物品
        • 毁坏物品成立正当防卫的条件：能够起到制止正在进行的不法侵害的效果
    • 两种特殊情形
      • 情形一
        • 情形：甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶拿起反击甲，导致花瓶毁损
        • 结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫
      • 情形二
        • 情形：甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎
        • 结论：乙的行为本身没有违法性，因此对甲不构成正当防卫，对丙不成立紧急避险
  • 限度条件
    • 判断标准
      • 必要性：指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当
      • 相当性：指比例原则
    • 防卫过当
      • 应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚
      • 成立条件
        • 客观要件：发生过当结果
        • 主观条件：对过当结果至少有过失
  • 特殊正当防卫
    • 法条
      • 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
    • 具体解释
      • 行凶，指严重危及人身安全的暴力犯罪。成立行凶，不要求携带凶器
      • “杀人、抢劫、强奸、绑架”
        • 指犯罪行为，而不是具体罪名
        • 该行为必须是暴力手段严重危及人身安全的，否则只能实施一般的正当防卫
      • “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪
• 紧急避险
  • 起因条件
    • 危险的来源：紧急避险的起因条件是必须存在现实危险
      • 自然灾害、野生动物袭击
      • 他人的不法侵害
        • 对他人合法行为制造的危险不能紧急避险
        • 负有特定职责的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避险
    • 危险的现实性
      • 客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险
      • 假想避险的处理方法
        • 存在过失，就是过失犯罪
        • 没有过失，就是意外事件
  • 时间条件：危险正在发生
  • 意思条件
    • 避险认识：指避险人认识到某项合法权利正在遭受危险
      • 避险认识不要说：偶然避险成立紧急避险，不构成故意犯罪
      • 避险认识必要说：偶然防卫不成立紧急避险，构成故意犯罪未遂
      • 避险认识必要说
    • 避险意图（避险动机）
      • 成立紧急避险不要求具有避险意图
      • 避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系
  • “不得已”条件
    • 避险手段只能是不得已而为之，没有其他合理的方法可以选择
    • 受强制的紧急避险
      • 概念:指受他人强制实施紧急避险的情形
      • 只要这种受强制的行为符合紧急避险的其他条件，便可以成立紧急避险
  • 限度条件
    • 保护法益≥损害的法益
      • 法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益
        • 国家法益、公共法益（社会法益）和个人法益无固定顺序
      • 财产法益可以画等号
      • 生命法益不能画等号，即不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个的生命
      • 能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命
        • 原则上不可以
        • 当这个人注定被牺牲，也即牺牲地位被特定化了，可以对其实施紧急避险（多数说）
    • 避险过当
      • 应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚
  • 正当防卫与紧急避险的内部关系
    • 对正当防卫本身不能正当防卫，也不能紧急避险
    • 对假想防卫、事后防卫、防卫过当，可以正当防卫
    • 对偶然防卫、偶然避险能否正当防卫，需分类讨论
      • 按照防卫（避险）认识不要说，不能进行正当防卫
      • 按照防卫（避险）认识必要说，可以进行正当防卫
    • 对紧急避险本身不能正当防卫，可以紧急避险
    • 对假象避险、事后避险、避险过当可以正当防卫
• 被害人承诺
  • 现实的被害人承诺
    • 承诺的权限与范围
      • 范围
        • 财产可以承诺放弃
        • 名誉可以承诺放弃
        • 自由可以承诺放弃
          • 自愿被拐卖的妇女承诺有效
        • 身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃
          • 如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效
        • 生命不可以承诺放弃
      • 注意
        • 经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围
        • 虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处
    • 承诺的时间：被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补
    • 承诺的能力
      • 被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力
      • 幼儿、精神病患者的承诺无效
    • 承诺的意思表示
      • 被害人的承诺必须是其真实的意思表示
      • 甲欺骗乙，导致乙产生认识错误
        • 乙基于事实认识错误而作出的承诺无效
        • 乙基于动机错误而作出的承诺有效
      • 乙自己产生认识错误
        • 甲不知道乙有认识错误，乙的承诺有效
        • 甲知道乙有认识错误
          • 甲实施不作为的欺骗（前提是其有告知真相义务）。乙的承诺无效
          • 甲实施积极作为的欺骗。乙的承诺无效
          • 甲没有实施不作为的欺骗（没有告知真相的义务），也没有实施作为的欺骗，只是单纯利用乙的认识错误。乙的承诺有效
  • 推定的被害人承诺
    • 概念：指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪
    • 成立条件
      • 被害人没有现实的承诺
      • 推定被害人得知真相后会承诺（这种推定以一般人的合理意愿为标准）
      • 必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益
      • 行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益