七、主观要件

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主观要件

• 犯罪故意
  • 犯罪故意的构成要素：认识因素（明知）+意志因素（故意）
    • 注意区分刑法上的故意与生活中的“故意”
    • 注意区分刑法上的故意与行政违法的故意
  • 主客观相一致原则
    • 需要认识的内容
      • 行为人的自身特征
      • 行为的危险性
      • 行为对象的存在
      • 会发生危害结果
    • “客观决定主观”原则
      • 故意的认识内容是由客观要件决定的
        • 一个要素如果是客观构成要件要素，则属于故意的认识内容，需要认识到
        • 一个要素如果不是客观构成要件要素，则不属于故意的认识内容，不需要认识到
          • 如“贩卖毒品罪”中毒品的具体种类，“故意杀人罪”中具体的哪个人
  • 故意的理论分类
    • 概括的故意：指认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定
    • 择一的故意：指认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个
• 罪过形式的区分
  • 区分标准：有没有认识到会发生危害结果
    • 有——对发生结果的态度
      • 希望：直接故意
      • 放任：间接故意
      • 反对
        • 有结果避免可能性：过于自信的过失
        • 没有结果避免可能性：不可抗力
    • 无——有无结果预见可能性
      • 有结果预测可能性：疏忽大意的过失
      • 没有结果预见可能性：意外事件
  • 直接故意与间接故意
    • 直接故意：明知（必然或可能）+希望
    • 间接故意：明知（可能）+放任（存在“可能发生”“可能不发生”两种结果）
  • 间接故意与过于自信的过失
    • 过于自信的过失：指已经预见了自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果
      • 要求具有结果避免可能性
    • 间接故意与过于自信的过失的区分
      • 相同点：二者都已经预见到结果可能发生
      • 区分标准：对结果发生的态度不同
        • 间接故意：放任结果发生
        • 过于自信的过失：不想结果发生
      • 判断标准：看行为人有无采取避免措施
  • 疏忽大意的过失与过于自信的过失
    • 疏忽大意的过失：指应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见
      • 要求具有结果预见可能性
    • 疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
      • 区分标准：是否已经预见，是否采取了避免措施
      • 应当预见≠已经预见
  • 疏忽大意的过失与意外事件
    • 意外事件：指由于无法预见的原因而发生危害结果
    • 疏忽大意的过失与意外事件的区分
      • 相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生
      • 区分标准：有无预见可能性
        • 看行为人主观上的认识和预见能力
        • 看客观上的认识条件
        • 没有预见≠没有预见可能性
  • 过于自信的过失与不可抗力
    • 不可抗力：指行为人已经预见会发生危害结果，但是由于无法抗拒的原因，以致发生危害结果
    • 过于自信的过失与不可抗力的区分
      • 相同点：二者都已经预见危害结果可能发生
      • 区分标准：有无结果避免可能性
        • 看行为人的避免能力
        • 看客观上有无避免的条件
  • 故意犯罪与过失犯罪的区分
    • 成立条件
      • 故意犯罪：一般不要求发生实害结果
      • 过失犯罪：要求发生实害结果
    • 主客观相一致原则
      • 故意犯罪：要求遵守主客观相一致原则
      • 过失犯罪：不存在遵守该原则的必要
    • 主观罪过程度
      • 故意犯罪：较重，因此刑罚也较重
      • 过失犯罪：较轻，因此刑罚也较轻
    • 未完成形态
      • 故意犯罪：有
      • 过失犯罪：无，只有成立与否问题
    • 共同犯罪
      • 故意犯罪：有
      • 过失犯罪：观点展示
    • 处罚
      • 故意犯罪：处罚故意犯罪是原则
      • 过失犯罪：处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定
    • 过失处于低位阶，故意处于高位阶
      • 故意可以包容评价为过失，但过失不能包容评价为故意
      • 一个犯罪如果能够由过失构成，那么一定能够由故意构成
• 错误论
  • 事实认识错误
    • 同一犯罪构成内的认识错误（具体的认识错误）
      • 对象错误
        • 含义：指对客观构成要件要素以外的要素产生错误认识
          • 如“故意杀人罪”中具体的哪一个人
        • 标准案例：甲看到前方站着一个人，误以为是乙（实际是丙），开枪将其打死
        • 结论
          • 行为对象是一般对象的犯罪，对象错误不重要，不影响既遂
          • 行为对象是特定对象的犯罪，对象错误会影响既遂（如绑架罪中的“人质”）
          • 对选择性罪名中的选择性事项产生错误认识的
            • 法定符合说：对实际侵害的对象构成犯罪既遂
              • 多数说
            • 具体符合说：对预先侵害的对象构成犯罪未遂
      • 打击错误（方法错误）
        • 标准案例：甲看到前方站着乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出现的丙
        • 案件事实前提：甲对丙的死亡持过失心理（否则在丙的死亡上，甲的主客观相一致）
        • 观点展示
          • 具体符合说：甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪论处，定故意杀人罪未遂
          • 法定符合说：甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合择一重罪论处，定故意杀人罪既遂
        • 打击错误与对象错误的结合
          • 主要分析打击错误，不考虑对象错误
        • 打击错误与偶然防卫的结合（先分析打击错误）
          • 标准案例：甲、乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙
          • 打击错误
            • 具体符合说：甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合择一重罪论处
            • 法定符合说：甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成故意杀人既遂，想象竞合择一重罪论处
          • 偶然防卫（过失型）
            • 防卫认识不要说：甲构成正当防卫
            • 防卫认识必要说：甲不构成正当防卫，不构成过失致人死亡罪（过失犯罪要求制造坏的结果），对甲作无罪处理
          • 最终的处理结论，按照偶然防卫的结论处理
      • 对象错误与打击错误的区分标准：对实害对象及实害结果持何种心理
        • 过失（或意外事件）：打击错误
        • 故意（包括间接故意）→行为时对实害对象的身份有无认识错误
          • 有：对象错误
          • 无：无任何事实认识错误
      • 因果关系错误（解决犯罪是否既遂的问题）
        • 狭义的因果关系错误
          • 指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流程与实际发生的因果流程不一致（以为是A死法，实际是B死法）
          • 客观阶层
            • 没有因果关系，不构成故意犯罪既遂，构成未遂
            • 具有因果关系，进入主观阶层
          • 主观阶层
            • 以为是A死法，实际是B死法——构成故意犯罪既遂
        • 结果的推迟发生（事前故意）
          • 一般模式
            • 行为公式：前行为（只要求是暴力行为）+后行为（发生实害结果）
            • 前行为：故意杀人，致人重伤昏迷；后行为：抛“尸”行为【比较异常的介入因素】
              • 多数说：二因一果，前行为构成故意杀人罪既遂，后行为构成过失致人死亡罪（对二者不能数罪并罚），定故意杀人罪既遂（吸收过失致人死亡罪）
              • 少数说：后因一果，前行为构成故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡罪，二者数罪并罚
          • 假装型
            • 行为公式：前行为未击中+假装死亡+后行为
            • 后行为对死亡的发生作用更大。前行为构成故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡罪，数罪并罚
              • 无观点展示
          • 第三人型
            • 行为公式：前行为+第三人实施后行为
            • 前行为观点展示。第三人同时触犯帮助毁灭证据罪和过失致人死亡罪，想象竞合
          • 数罪型
            • 情形：甲杀乙，乙倒地不动，甲以为乙死亡，为毁灭证据放火
            • 结论：无法查明乙的死亡时间，死得越早对被告人越有利，认定甲杀死乙，构成故意杀人罪与放火罪（不构成放火罪致人死亡）数罪并罚
        • 结果的提前发生（构成要件的提前实现）
          • 行为公式：前行为（计划杀人的预备行为）+后行为（计划杀人的实行行为），实际上前行为导致死亡结果
          • 核心问题：前行为是否已经着手（行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险）
            • 已经着手
              • 多数说：故意杀人罪既遂
              • 少数说：故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，想象竞合
            • 尚未着手，故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪，想象竞合
    • 不同犯罪构成间的认识错误（抽象的认识错误）
      • 处理办法：分别分析法，找出涉嫌的两个罪名，分别分析是否构成这两个罪名，若都构成，则想象竞合
      • 基本模型
        • 甲想打碎乙的花瓶，打偏了，不慎打死了乙
        • 法定符合说与具体符合说：甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪，想象竞合
        • 抽象符合说：甲构成故意毁坏财物罪既遂和过失致人死亡罪，想象竞合
      • 考查角度：包容评价关系
        • 概念：两个罪名具有性质相同、程度不同的关系，重罪可以包容评价为轻罪
        • 人身犯罪中的包容评价关系
          • 故意杀人罪——故意伤害罪
          • 强奸罪——强制猥亵罪
          • 绑架罪——非法拘禁罪
          • 拐卖儿童罪——拐骗儿童罪
        • 财产犯罪中的包容评价关系：抢劫罪
          • 敲诈勒索罪（胁迫）
          • 抢夺罪（暴力）→盗窃罪→侵占罪
        • 行为人有犯重罪的故意，可以包容评价为有犯轻罪的故意；行为人有犯重罪的行为，可以包容评价为有犯轻罪的行为
        • 在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂
      • 包括对象错误、打击错误，不包括因果关系错误
    • 事实认识错误的体系审查：先审查客观阶层（从客观到主观）
      • 没有危害行为：无罪，属于不能犯
      • 具有危害行为→主观阶层
        • 没有犯罪故意：属于缺乏犯罪故意型事实认识错误，不构成故意犯罪
          • 有过失的，定过失犯罪
          • 没有过失的，属于意外事件
        • 具有犯罪故意：属于具有犯罪故意型事实认识错误，构成故意犯罪
          • 同一犯罪构成内的认识错误（具体的认识错误）
            • 对象错误
            • 打击错误（具体符合说和法定符合说）
            • 因果关系错误
              • 狭义的因果关系
              • 结果的推迟发生
              • 结果的提前发生
          • 不同犯罪构成间的认识错误（抽象的错误）：分别分析两个罪，想象竞合，注意包容评价关系
  • 法律认识错误
    • 两种认识错误的区分标准
      • 事实认识错误与法律认识错误的区分
        • 事实认识错误：针对事实产生认识错误
          • 事实：构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果
        • 法律认识错误：针对刑法的禁止性产生认识错误（对刑法的评价态度产生认识错误）
          • 刑法禁止性：指刑法对行为人干的事的评价态度为予以禁止
      • 法定犯中的区分问题
        • 法定犯：指需要援引某项行政法规范的罪名，也称行政犯
          • 如危害珍贵野生动物罪
        • 自然犯：指不需要援引行政法规范，古今中外都会规定为犯罪的罪名
        • 法律认识错误中的“法律”，是指刑法，不包括行政法
        • 某项行政法规范是用来解释某个构成要件事实时，对该行政法有认识错误的，导致对构成要件事实有认识错误的，属于事实认识错误
      • 两种认识错误的审查顺序
        • 事实认识错误处于“主观要件”中；法律认识错误处于“主观责任阻却事由”中
        • 应先审查事实认识错误，后审查法律认识错误。一旦基于事实认识错误而排除犯罪，就不需要再考虑法律认识错误
        • 真正的法律认识错误，前提是没有事实认识错误
    • 两种认识错误的法律后果
      • 事实认识错误
        • 对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意，进而不成立故意犯罪（不知者不为罪）
      • 法律认识错误
        • 原则：不知法者不免责
        • 例外：行为人没有“知法的可能性”的，排除责任（无谴责性），不成立犯罪
        • 自然犯中，一般都具有违法性认识的可能性
        • 法定犯中，有可能缺乏违法性认识的可能性
          • 缺乏违法性认识可能性的原因：听信有权机关的正式答复