二、刑罚的裁量

这是一个关于二、刑罚的裁量的思维导图，将知识点进行了归纳和整理，直击重点，帮助法考的小伙伴快速掌握的考点知识，可以作为学习笔记和复习资料，助力您通关法考！

刑罚的裁量

• 量刑情节
  • 法定量刑情节：从重、从轻、减轻、免除处罚等情节
  • 从重处罚和从轻处罚：指在同一个刑格幅度内，从重处罚或从轻处罚
  • 减轻处罚
    • 概念：指在刑格以下判处刑罚（“以下”不包括本数）【三年以上十年以下，判3年属于从轻处罚】
    • 减轻处罚有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，而不能跨越下一个刑格
    • 特别减轻处罚制度：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚
  • 免除处罚
    • 概念：指对犯罪分子作出有罪宣告，但免除其刑罚处罚
    • 免除处罚在性质上不同于无罪判决或不起诉，免除处罚的前提是有罪判决
    • 免除处罚是指免除刑罚处罚， 不意味着免除非刑罚处罚
• 累犯
  • 概念：指刑罚执行完毕或赦免以后，在一定期间内又犯罪的人
  • 一般累犯
    • 主观条件：前后罪都必须是故意犯罪
    • 年龄条件：前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪
    • 刑度条件：前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪
      • 危险驾驶罪最高刑是拘役，不可能构成累犯
    • 时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年内
      • 前罪的刑罚范围
        • 前罪刑罚执行完毕，是指主刑（有期徒刑）执行完毕
        • 前罪刑罚不包括管制，管制是否执行完毕，在所不问
        • 前罪刑罚不包括附加刑，附加刑是否执行完毕，在所不问
      • 前罪刑罚要求“执行完毕”，而不是“不再执行”
        • 假释
          • 在假释考验期内犯罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销假释，数罪并罚
          • 在假释期满后犯罪的，可以成立累犯（因为成功的假释视为原判刑罚已经执行完毕）
        • 缓刑
          • 在缓刑考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销缓刑，数罪并罚
          • 在缓刑考验期满后再犯新罪，也不能成立累犯（因为成功的缓刑，视为原刑罚不再执行）
      • 前罪刑罚执行完毕“5年内”的起算日期：从刑满释放之日起计算（不是其次日）
      • 前罪刑罚的结束方式，不仅包括刑罚执行完毕，还包括赦免
    • 累犯（包括特殊累犯）的法律后果
      • 应当从重处罚
      • 不能适用缓刑
      • 不能适用假释
      • 如果是死缓犯，可以限制减刑
  • 特殊累犯
    • 前后罪的种类要求
      • 前后罪都是故意犯罪
      • 前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一类罪（不要求前后罪保持一致）
    • 前罪“刑罚执行完毕或赦免以后”
      • 前罪判处缓刑，缓刑考验期满，不视为刑罚执行完毕，因此此后不构成累犯
      • 前罪有数罪，数罪中三类罪被判处拘役，且被其他罪的有期徒刑吸收时，不算做该三类罪“刑罚执行完毕或赦免”
    • 成立特殊累犯不要求的事项
      • 前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪（判处拘役、管制、单处附加刑都可以）
      • 后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年内
    • 前后罪行为人的年龄：多数观点认为需要都已满18周岁
• 自首
  • 一般自首
    • 自动投案
      • 投案时间：犯罪成立后——被动归案前
      • 投案方式：主动将自己置于司法机关控制之下，就属于自动投案
      • 投案对象：包括司法机关、非司法机关、有关个人（告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案，视为自首）
      • 投案彻底性：投案后自愿接受控制，直到最终审判
      • 脱逃后的自首
        • 甲犯A罪后，被动归案，不成立自首。甲后又逃跑，构成脱逃罪。甲后又回来。甲不构成A罪的自首。甲构成脱逃罪的自首
        • 甲犯A罪后，自动投案，如实供述，成立自首。甲后又逃跑，撤销自首，并且逃跑行为构成脱逃罪。甲后又回来。一方面恢复A罪的自首，另一方面构成脱逃罪的自首，想象竞合
    • 如实供述
      • 如实
        • 指诚实供述，即犯罪人诚实地将自己的记忆内容供述出来，即使与事后查明的客观犯罪事实不一致，也算如实供述（主观标准）
        • 关于法律适用的辩解不影响如实供述，即只要求就“事实判断”如实供述，至于“法律评价”上不作要求
      • 供述
        • 供述内容
          • 只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实
            • 凶器的地点不属于主要犯罪事实
          • 除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况
            • 这些信息若不影响定罪量刑，则不影响如实供述
        • 截止时间
          • 自动投案，如实供述，成立自首
          • 后又翻供的，撤销自首
          • 但在一审判决前又如实供述，恢复自首
  • 特别自首（准自首）
    • 概念：甲因A罪行被采取强制措施后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行
    • 主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
    • “B罪行”
      • “B罪行”必须是司法机关尚未掌握的罪行
      • “B罪行”与“A罪行”必须是不同种罪行
        • 二者具有密切联系，仍属于同种罪行（吸收关系、牵连关系的）
    • 如果经查证A罪行不成立，则如实供述司法机关尚未掌握的罪行，无论与A罪行是不是同种罪行，都成立准自首
  • 自首的特殊问题
    • 数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首（即各算各的账）
    • 共同犯罪的自首
      • 除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯
      • 主犯应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实
    • 交通肇事罪的自首
      • 逃逸后又归案，属于自首
      • 没有逃逸，直接主动报案、归案，如实供述，也是自首
    • 单位犯罪的自首
      • 单位可以成为自首的主体
      • 单位没有自首，单位的主管人员（领导）自首，视为单位自首
      • 单位没有自首，单位的直接负责人员（直接办事人）自首，只能认定为其个人自首，不能视为单位自首
      • 单位自首了，单位的主管人员和直接负责人员的坦白，视为自首
    • 一般自首与犯罪中止的对比
      • 相同点：都具有自动性，都是法定从宽处罚事由
      • 不同点
        • 自动性的内容不同
          • 自首：自动投案
          • 犯罪中止：自动放弃犯罪
        • 自动性的时间不同
          • 自首：犯罪实施后，被动归案前
          • 犯罪中止：犯罪实施后，终局形态形成前
      • 二者关系：中立关系，可以并存
  • 自首的处理
    • 可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚
    • 虽不属于一般自首或准自首，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
• 立功
  • 揭发他人犯罪
    • 揭发他人“犯罪”
      • 只要求具备客观阶层的条件即可，是侵害法益的行为，不要求符合主观阶层
        • 即符合客观构成要件，且无客观违法阻却事由
      • 犯罪线索
        • 犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现
        • 贿买：向国家工作人员行贿，从国家工作人员处购买犯罪线索
        • 从非国家工作人员处购买犯罪线索的，属于立功
      • 揭发的犯罪包括实施了有利于犯罪人的犯罪
    • 揭发“他人”犯罪：他人不能是共同犯罪人，但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证属实的，构成立功
    • “揭发”他人犯罪：包括犯罪人告发他人对自己犯罪
    • 通过非法手段（如引诱、欺骗、胁迫）制造他人犯罪，获取他人犯罪线索，检举揭发的，不构成立功
    • 犯罪分子与亲友、律师会见过程中，违反规定，获取犯罪线索，进而揭发的，不构成立功
  • 有发明专利，可以构成立功
    • 不包括实用新型专利和外观设计专利
    • 必须是犯罪人独立完成或为主完成
  • 协助抓捕犯罪人（包括同案犯）
    • 提供同案犯犯罪后的新信息（新联络方式、藏匿地址）的，才构成立功
    • 提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或提供犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联络方式、藏匿地址的，不构成立功
  • 共同犯罪中的自首和立功
    • 自首：如实供述同案犯的共同犯罪
    • 立功
      • 揭发司法机关尚未掌握的同案犯的其他罪行
      • 协助司法机关抓捕同案犯
    • 如果行为人干了两件事，则应同时享受待遇
• 数罪并罚
  • 概念：指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定数罪并罚原则决定应执行的刑罚
  • 数罪并罚的原则
    • 吸收原则（被吸收的刑不执行）
      • 死刑+其他主刑=死刑（不执行其他主刑）
      • 无期（作为最高刑）+其他主刑=无期
      • 有期（作为最高刑）+拘役=有期（不执行拘役）
    • 限制加重原则（不是无限累加，而是有个上限）
      • 死刑+死刑=死刑
      • 无期+无期=无期
      • 有期徒刑+有期徒刑
        • 总和刑期≥35年，上限是25年
        • 20年≤总和刑期＜35年，上限是20年
        • 总和刑期＜20年，上限是总和刑期
      • 拘役+ 拘役：1个月-1年
      • 管制+管制：3个月-3年
    • 并科原则（分别执行）
      • 有期（作为最高刑）+管制=有期+管制
      • 拘役（作为最高刑）+管制=拘役+管制
    • 附加刑的并罚问题
      • 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行（即附加刑不能被主刑吸收）
      • 附加刑种类相同的，合并执行（合并执行不是吸收执行，而是累加执行）
      • 附加刑种类不同的，分别执行
  • 发现漏罪，先并后减
    • 犯罪模型：甲犯A罪，判8年，执行5年后，发现B罪，应判7年
      • 第一步：先并，A罪8年与B罪7年并罚，得出下限是8年上限是15年，比如选择15年
      • 第二步：后减，15年-已经执行的5年=10年，即还需要执行10年，总共执行15年
    • 漏判拘役、管制
      • 漏判拘役，无影响
      • 漏判管制，执行完毕以后，再执行管制
  • 又犯新罪，先减后并（新煎饼）
    • 犯罪模型：甲犯A罪，被判5年，执行3年后，又犯B罪，应判8年
      • 第一步：先减，5年-3年=2年
      • 第二步：后并，2年与8年并，得出下限是8年，上限是10年，比如选择10年，还需执行10年，总共执行13年
    • 对新罪判处拘役、管制
      • 拘役
        • 有期徒刑未执行完毕：有期徒刑吸收拘役
        • 有期徒刑执行完毕：再执行拘役
      • 管制：执行完毕以后，再执行管制
  • 既犯新罪，又发现漏罪：先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并
• 缓刑
  • 基本要点
    • 性质：缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕
    • 对象条件：被判处3年以下有期徒刑（包括3年）或拘役的罪犯
      • 对被判处管制、单处附加刑的罪犯，不适用缓刑
      • 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑
    • 实质条件：不再具有人身危险性，要求同时符合下列条件
      • 犯罪情节较轻
      • 有悔罪表现
      • 没有再犯罪的危险
      • 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
    • 优待对象
      • 一般犯罪人，满足上述对象条件和实质条件的，可以宣告缓刑
      • 不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，满足上述对象条件和实质条件的，应当宣告缓刑
    • 对宣告缓刑可以同时适用禁止令
    • 在缓刑考验期必须实行社区矫正
    • 缓刑考验期限
      • 从判决确定之日起计算
      • 判决确定以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期限
    • 缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑
  • 缓刑的法律后果
    • 成功的缓刑：原判刑罚不再执行（不是视为执行完毕）
    • 失败的缓刑：缓刑被撤销
      • 发现漏罪（发现判决宣告前还有未判决的罪行）
        • 撤销缓刑后，对前罪和漏罪进行数罪并罚，然后决定执行的刑期
        • 缓刑考验期满后才发现漏罪，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉审判
      • 又犯新罪
        • 在缓刑考验期内又犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销缓刑
          • 在数罪并罚后，不能再次适用缓刑
        • 在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑，也不可能构成累犯
      • 违反规定：在缓刑考验期内，违反法律法规、监管规定或禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚