导图社区 民事诉讼法笔记(附全部重点、做题技巧)
这是一篇关于民事诉讼法笔记(附全部重点、做题技巧)思维导图,无敌通透笔记,适用于法考、期末等考试,此笔记包过。涵盖审判监督程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、执行程序等民诉法核心考试章节,完整收纳民事诉讼管辖、当事人制度、证据规则、各类特殊诉讼程序、强制执行细则、再审事由、非讼程序考点等内容,同步标注高频考点、易混淆法条与实用做题技巧,针对客观题易错点、法条例外情形、程序区分要点做重点标注,是民事诉讼法备考专用知识点笔记范本,附带考点重点汇总与客观题做题技巧,面向法考备考学员、法学专业在校生、法律实务从业者、公考法律备考考生、法学授课老师五大使用人群,是系统梳理民诉法全章节考点、归纳法条重难点、总结应试解题方法的专业学习资料。。法学任课教师可依托该脑图梳理备课教案、规划课堂授课提纲;法学专业大学生用来整理课堂笔记、考前系统复盘课本内容;备战法考的考生借助框架梳理背诵体系,结合配套做题技巧规避出题陷阱、提升答题正确率;法务、公职备考人员可以快速梳理民诉实务法条,夯实民事诉讼法律基础;零基础法律入门学习者依靠结构化框架理清繁杂的程序法条,省去自行整理笔记的大量时间。
编辑于2026-06-03 19:31:33这是一篇关于行政法思维导图,对于备战法律职业资格考试的考生来说,行政法素来以法条细碎、诉讼流程繁杂、易和行政复议混淆成为备考难点,这份思维导图模板按照法考大纲考点排布逻辑,剔除冗余内容,聚焦客观题、主观题常考内容,既能用来课前预习梳理教材,也能在冲刺阶段快速复盘全书;在校法学生可依托本模板整理课堂笔记,搭建行政法学科知识体系,高效应对期末考试、课程论文复习;法学老师、公考讲师也能直接套用模板优化备课课件,提炼行政执法考试核心要点。市面上多数行政法资料内容杂乱无章,本思维导图打破传统书本线性排版局限,利用脑图可视化优势串联零散法条,清晰标注重难点、易混考点、法条例外情形,贴合法学学习者碎片化复习习惯。不管是零基础入门行政法,还是考前突击查漏补缺,均可直接套用、按需修改增补内容。该模板借助万兴脑图软件绘制,助力法学学习者高效梳理行政法知识脉络。
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民事诉讼法
专题十六 一审普通程序
一、起诉与受理
(一)起诉条件
1.原告
①具有诉讼权利能力
②原告适格
是民事法律关系的主体、确认之诉有确认利益、公益诉讼
2.被告
①具有诉讼权利能力
②被告明确
无需适格、正确
3.诉讼请求、事实和理由
具体
无需合理或得到支持
4.法院
①属于法院主管
②属于法院管辖
不属于的,裁定不予受理;已经受理的且未取得管辖权的(被告未应诉或反诉),移送
(二)法院的审查与立案登记
1.符合起诉条件
7日内登记立案并通知
2.不符合起诉条件
裁定不予受理
3.受理后发现不符合起诉条件
裁定驳回起诉
裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求的区别
不符合起诉条件
受理前发现
裁定不予受理
受理后发现
裁定驳回起诉
可以再起诉
符合起诉条件
依法受理→实体审理
原告胜诉(判决支持原告诉讼请求)
原告败诉(判决驳回原告诉讼请求)
不得再起诉
(三)起诉状
1.形式
书面为原则,但允许口头起诉
2.内容
起诉状中没有案由这一要求
(四)一事不再理
1.实质
已经经过法院的实体处理or正在实体审理过程中
发生新事实可以再起诉
2.重复起诉的判断
(1)当事人相同
不受当事人诉讼地位的影响,原被告可以互换
(2)诉讼标的相同
(3)诉讼请求相同or实质性否定前诉裁判结果
包含也属于相同,即给付之诉、形成之诉中包含确认的内容
eg 甲起诉乙请求履行合同,乙又起诉合同无效(×)→履行合同包含了合同有效
3.例外
(1)裁定不予受理、裁定驳回起诉、撤诉、法院按撤诉处理
案件没有经过实体审理
(2)抚养费,因新情况新理由,当事人请求增加or减少费用的
关系是持续的,不是一次性的
形成之诉
(3)离婚没离成(不准、调节和好、撤诉、按撤诉处理),没有新情况新理由,原告6个月内起诉的,不予受理
①被告可以随时起诉
②有新情况新理由,可受理
③6个月后,可受理
(五)起诉与受理的法律效果
1.起诉的法律效果
诉讼时效中断,从程序中断、终结之日起诉讼时效重新起算
2.受理的法律效果
法院审判权+排他管辖权
二、撤诉与缺席判决
撤诉
(1)申请撤诉
①主体
“诉”的原告
有独三可以撤回有独三之诉,反诉原告可以撤回反诉
②时间
判决宣告前
③决定权
法院可不予准许
(2)按撤诉处理
不出席、不缴费等
缺席判决
(1)对原告的缺席判决
一般按照撤诉处理;但原告申请撤诉未获准许而缺席的,缺席判决
(2)对被告的缺席判决
(3)对无独三的缺席判决
(4)无民事行为能力人离婚
撤诉在实体法上的效果
(1)撤诉与诉讼时效
原告起诉之日诉讼时效中断
法院裁定准许撤回起诉之日诉讼时效重新计算
(2)撤诉与解除合同
①情况一
起诉解除合同→起诉状副本送达→撤诉→起诉履行合同
合同没有解除
②情况二
起诉解除合同→起诉状副本送达→撤诉→再起诉解除合同→再起诉的起诉状副本送达
再起诉的起诉状副本送达时解除
③情况三
起诉解除合同→起诉状副本送达→撤诉→通知解除→再起诉解除合同→再起诉的起诉状副本送达
通知到达时解除
撤诉后,第一次起诉状副本到达对方时起到的解除合同的效果无效,以撤诉后的操作为准
民事诉讼中的重要时间节点
1.提交答辩状期间
答辩
管辖权异议
2.举证期限届满前
与证据有关
一审15+(二审10+);简易15-;小额7-
3.法庭辩论终结前
(1)申请回避
(2)个人权利
①原告
增加or变更诉讼请求
②被告
反诉
③有独三
参加诉讼
(3)撤销自认
(4)公益诉讼的撤诉
4.判决宣告前
一审:撤诉
二审:撤回上诉
三、诉讼障碍
1.延期审理【决定】
(1)诉讼文书
决定
(2)情形
临时性障碍导致庭审无法如期进行
2.诉讼中止【裁定】
(1)诉讼文书
裁定
(2)情形
①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼
②一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼
③本案必须以另一案的审理结果为依据
(3)诉讼中
法院受理后~判决生效前
3.诉讼终结【裁定】
(1)诉讼文书
裁定
(2)法定情形:死亡
①原被告死了,没有法定继承人
②身份关系案件当事人死了
离婚案件
赡养费等、收养关系
当事人死亡的处理
(1)起诉前
法院未受理
裁定不予受理
法院已受理
裁定驳回起诉
(2)起诉后
一般情况
诉讼中止,等待法定继承人
有法定继承人,变更当事人继续诉讼
无法定继承人,诉讼终结
身份关系诉讼
诉讼终结(身份关系无法继承)
四、一审审限
6个月,可延长
五、判决、裁定、决定
(一)判决
1.适用
实体问题,即原告的诉讼请求能否得到支持
2.判决的宣告
(1)不论是否公开审理,一律公开宣告
(2)离婚诉讼宣告时应当告知判决生效前不准另行结婚
(3)当庭判决的,10日内送达判决书;定期判决的,当庭发给判决书
3.错误的纠正
(1)瑕疵笔误
下达裁定书补正
(2)实体内容错误
①上诉
原审法院提出错误意见报送二审法院纠正
②不上诉
判决生效,按照审批监督程序处理
(二)裁定
程序性事项和部分实体问题
管辖权异议、不予受理、驳回起诉可上诉
(三)决定
程序性事项
(1)回避、妨碍诉讼的强制措施
(2)延期审理
六、裁判文书公开
1.调解书不准公开
2.未生效的判决不准公开
3.涉及三秘的不准公开
专题一、判决的效力
一、既判力
1.概念
禁止再诉的效力
2.既判力的客观范围
(1)原则
既判力只及于判决的主文,不及于判决的理由部分
判断主文or理由,关键看原告是否对该事项提出诉讼请求。提出诉讼请求一定会进入判决主文,具有既判力
(2)部分请求问题
法院对部分请求的判决原则上产生全部既判力
eg. 甲借乙100,起诉20胜诉。则对100都有既判力
3.既判力的主观范围
(1)原则
既判力具有相对性
(2)例外
①当事人自然死亡or法人合并、分立,其权利义务承受者应当受原判决约束
②公司法上的决议诉讼,生效判决的既判力扩张至其他股东
4.既判力的时间范围
判决仅对标准时之前发生的事项具有既判力
标准时后发生新的事实,不受既判力约束
标准时=判决生效时
二、执行力
①给付之诉 + ②原告胜诉 + ③具有明确给付内容
三、形成力
①形成之诉 + ②原告胜诉
专题二、确认婚姻效力案件的程序问题
一、当事人
1.确认婚姻无效的原告(当事人+利害关系人)
(1)未达法定婚龄:未达法定婚龄者的近亲属
(2)禁止结婚的近亲属关系:双方当事人的近亲属
(3)重婚:双方当事人的近亲属 + 基层组织
2.第三人
重婚导致的婚姻无效案件,涉及财产处理的,应当允许合法婚姻当事人作为有独三
二、诉讼程序
1.对当事人处分权的限制
(1)不准撤诉
(2)不准调解
婚姻效力
判决
财产分割、子女抚养
调解
达成调解协议
调解书
未达成调解协议
判决
2.请求确认婚姻无效,无效情形已经消失的,法院不予支持
3.当事人死亡的问题
离婚诉讼
起诉前对方当事人死亡
不予受理
若受理,驳回起诉
诉讼中一方当事人死亡
诉讼终结
即使由代理人参与诉讼的,一方当事人死亡也诉讼终结
确认婚姻关系无效
起诉前对方当事人死亡
依法受理
诉讼中一方当事人死亡
继续审理
三、与离婚诉讼的关系
离婚诉讼的审理以婚姻有效为前提
(1)起诉离婚,受理后发现是无效婚姻的,做出确认婚姻无效的判决
(2)法院分别受理了离婚和确认婚姻关系无效,应当先等后者裁判结果出来,裁定诉讼中止
专题十七 简易程序
一、适用前提
1.积极条件
基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件
法院的级别:基层法院
海事法院虽然是中院,但也可简易
审级:第一审民事案件
适用第一审程序审理的民事案件(发回重审和适用一审进行再审) X
2.负面清单
(1)起诉时被告下落不明
(2)一方当事人人数众多/代表人诉讼
(3)发回重审
(4)再审
(5)涉及国家利益公共利益
(6)第三人撤销之诉
下落不明人数多,重审再审公共撤
法院适用简易程序审理时无法向被告送达文书
(1)原告提供了准确地址
简易程序无法公告送达,因此简易转普通
(2)原告未提供准确地址
被告不明确,裁定驳回起诉
二、适用程序
1.依职权适用
2.协议适用
应当适用普通程序审理,可以约定适用简易程序,但是反过来不行
三、简易程序的特点
1.传唤、送达方式简单
可以用简便方式送达一切文书
必须保证其知悉,否则不得缺席判决
2.审判员一人独任
3.开庭方式灵活
4.举证期限灵活
15-
5.审限较短
3+1
6.注重调解
7.裁判文书的简化
可以对认定事实和裁判理由部分适当简化
四、程序的转换
1.普通→简易
开庭后不得转为简易
2.简易→普通
(1)文书类型
裁定书
决定书 X
(2)简易转普通后,普通程序的审限
从立案之日起计算,即接着算
五、小额诉讼的程序
1.适用
(1)依职权适用
50%以下
(2)协议适用
50%~2
(3)不得适用
2以上
2.海事法院【中院】
可以使用简易程序和小额诉讼程序
3.不得适用小额诉讼程序
(1)人身关系、财产确权
(2)涉外案件
(3)反诉
(4)对需要评估的鉴定结果有异议
(5)一方当事人下落不明
人身财产确权,涉外不明评鉴,反诉
4.举证与答辩
7-
5.审理
可以一次开庭当庭宣判
6.审限
2+1
7.一审终审
全都一审终审
(1)实体判决
(2)管辖权异议裁定
(3)驳回起诉裁定
一审终审的情形
①最高法
②调解书
③小额诉讼
包括管辖权异议、驳回起诉等
④一般的裁定书(除管辖权异议、不予受理、驳回起诉)
⑤特别程序
8.程序的转换
法院审理过程中发现不宜适用的,应当适用简易程序的其他规定审理or裁定转为普通程序
9.裁判文书的简化
认定事实和裁判理由部分可以省略
专题十八 公益诉讼程序
一、一般规定
(一)起诉主体
法律规定的机关和有关组织
环保公益诉讼:市级以上+登记+5年以上+无违法记录
消费者公益诉讼:省级以上消费者保护协会
(二)起诉条件
1.不要求原告适格,公益诉讼的原告本身就适格
2.增加了证据要求,要求有公共利益受到损害的初步证据
(三)管辖
侵权行为地or被告住所地 中院
由最先立案的法院管辖,必要时指定管辖
(四)告知程序
法院在受理后,应当在10日内书面告知相关行政主管部门
因行政主管部门依法履行职责而使原告的诉讼请求全部实现,原告可以撤诉
但不允许和解协议而撤诉
(五)法院的释明
原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的,法院可以释明
没有侵害处分权,是否变更诉讼请求仍然由原告决定
(六)其他机关、组织参加诉讼
开庭前申请,列为共同原告
裁判生效后另行起诉的,不予受理
(七)公益诉讼的和解、调解
和解协议or调解协议应当进行公告,不少于30天
(1)不违反公共利益,不得撤诉,应当出具调解书
(2)违反公共利益,对案件继续审理裁判
(八)反诉问题
不允许反诉
(九)公益诉讼与普通民事诉讼的关系
公益诉讼案件不影响同一侵权行为的受害人起诉
①其不得对公益诉讼案件提起第三人撤销之诉 ②受害人另行起诉;不得列为共同原告
(十)无期限限制
二、检察机关提起公益诉讼
(一)前提
没有法律规定的机关和组织or前者没有提起公益诉讼
(二)诉前公告
应当依法公告,30天
(1)环保、消费者权益
必须进行诉前公告
(2)侵害英雄烈士人格权
应当诉前公告or直接征询英雄烈士亲属的意见
公告届满或烈士亲属不诉讼的,才可公益诉讼
(三)起诉主体与管辖法院
市级检察院
公益诉讼起诉人
侵权行为地、被告住所地中院管辖
(四)上诉与二审
1.检察院不服一审判决的,可以上诉
抗诉 X
2.二审中,由提起公益诉讼的检察院派员出庭,上一级检察院也可以派员参加
不同于刑诉中,此时检察院和法院的等级是相同的
3.可以不开庭审理
专题十九 第三人撤销之诉
一、起诉与受理
1.起诉条件
本应作为有独三、无独三的人,因不可归责于本人的事由未参加诉讼。即纠错
2.不予受理的情形
(1)非讼程序(特别、督促、破产、协议等)
无纠纷,无需纠错
(2)婚姻无效、撤销或解除中涉及身份关系的内容
保护再婚
(3)人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人
(4)公益诉讼中同一侵权行为的受害人
可以另行起诉
二、审理方式
1.开庭审理
应当开庭审理,不得书面审理
适用一审普通程序,不得适用简易程序
2.当事人诉讼地位
原告
提起诉讼的第三人
被告
原审原告、原审被告、有独三、承担责任的无独三
第三人
不承担责任的无独三
3.中止执行
(1)向法院提供担保
(2)提起案外人对执行标的的异议,法院审查异议成立
三、判决结果
1.撤销原错误判决
2.提出自己的权利主张
①√ √ 依法改判 ②√ X 撤销原判 ③X X 驳回诉讼请求
四、救济
上诉
五、与再审的关系
1.有三撤没再审,有再审没三撤
2.三撤与再审的区别
启动主体不同
(1)再审
原审当事人
本应作为共同原告or共同被告的人
(2)三撤
本应作为有独三、无独三的人
3.三撤与再审相撞
(1)原则
再审优先
①一审程序的再审:将三撤并入再审
②二审程序的再审:只能调,不能判,调解不成发回重审
(2)例外
原审当事人恶意串通损害第三人利益,三撤优先,再审终止
专题二十 二审程序
一、上诉的提起
1.主体
同三撤中当事人的诉讼地位
有权上诉
原告、被告、有独三、承担责任的无独三
无权上诉
不承担责任的无独三
2.对象
一审判决和三类裁定(管辖权异议、不予受理、驳回起诉)
3.上诉期
判决:15天
裁定:10天
4.程序
(1)通过一审法院提交书面上诉状
(2)直接向二审法院提交书面上诉状,二审法院5天内将上诉状移交一审
上诉必须书面
上诉是否成立必须是二审法院决定,一审法院没有审查判断权
5.二审当事人的诉讼地位
step 1 :逐项划出一审判决
step 2 :逐项划出上诉人的诉讼请求
step 3 :将上诉请求和一审判决对比,假设上诉人的请求成立,谁会受到损失?(权利的减少and义务的增加)
受到损失的就是被上诉人
没有受到损失的列明原审地位
二、二审程序
1.审判组织
合议庭
没有人民陪审员
独任制
①中院+②基本事实清楚,权利义务关系明确+③一审适用简易程序审理or不服一审裁定+④双方当事人同意
2.二审审理范围
(1)限制一:处分原则
二审法院应当仅围绕当事人的诉讼请求审理。但一审违反法律禁止性规定、损害三利益的除外
提起上诉的当事人,没有提起的不行
(2)限制二:两审终审(理范围仅限于一审诉讼请求和审理范围之内)
一审法院存在过错,调解不成发回重审;无过错,调解不成告知另诉
(1)当事人在一审中已经提出诉讼请求,原审法院未作审理判决
(2)必须参加诉讼的当事人or有独三在一审中没有参加诉讼
(3)一审判决不准离婚,二审应当判决离婚的,对财产分割和子女抚养问题
当事人同意的,可一并裁决
调解不成,发回重审
(4)原审原告增加新的独立诉讼请求or原审被告反诉
当事人同意的,可一并裁决
调解不成,告知另诉
3.审理形式
一审必须开庭
二审法院原则开庭审理,但可以不开庭
三、二审的结案
(一)二审的裁判
1.裁判方式
(1)事实认定清楚、适用法律正确
驳回上诉,维持原判
(2)事实认定错误or适用法律错误
判决、裁定的方式改判、撤销、变更
(3)基本事实认定不清
可以裁定撤销原判,发回重审
可以查清事实后依法改判
(4)严重违反法定程序
撤销原判,发回重审
2.不符合起诉条件的
撤销原判,驳回起诉
3.对不予受理、驳回起诉的错误裁定上诉
不予受理
裁定撤销原裁定,指令受理
驳回起诉
裁定撤销原裁定,指令审理
发回重审
1.一审法院应当按照一审普通程序另行组成合议庭重新审理
(1)一审普通程序
不能是简易程序
一审程序可以有人民陪审员
(2)合议庭
不能独任制
(3)另行
原审法官回避
2.重新审理做出的判决为一审判决,当事人可以上诉
3.一审法院原来认定的事实无效,应当重新认定事实适用法律,即使结果一样,也要以新判决的形式做出
4.当事人在原审中的诉讼行为仍然有效
eg 当事人应诉答辩的,一审法院取得应诉管辖权,不允许被告再提出管辖权异议
5.发回重审只能发回一次,若第二次仍然做出了错误的判决or没有审理实体问题,二审法院应当自己裁判
对当事人上诉权的保护不是无限的
(二)二审的调解
1.二审达成调解协议后必须制作调解书
调解书送达后,原判决视为撤销
2.调解书不能有“撤销原判”的表述
3.与一审的对比
一审原则应当制作调解书。但离婚、收养、当场履行、同意签字盖章的,可以不制作调解书
再审同此要求
(三)撤回起诉
1.法律效果
应当一并裁定撤销原一审裁判
2.二审中撤回起诉后不能再次起诉
一审可以再次起诉
3.二审中撤回起诉要经过其他当事人同意,并且不损害三利益
一审无需对方同意
4.婚姻、收养关系等不准撤回起诉,但是可以撤回上诉
(四)撤回上诉
1.法律效果
裁定准许撤回上诉之日起,一审判决生效
2.二审中撤回上诉后不能再次起诉
专题二十一 审判监督程序
第一节 审判监督程序概述
一、再审概述
1.启动程序
2.重新审理程序
二、再审的对象:已经生效的判、裁、调
1.所有判决书
例外
(1)特别程序、非讼程序的判决书
(2)解除婚姻关系的判决书、调解书
人身关系
不能再审
财产关系
已经分割
再审
未处理的
另行起诉
2.不予受理和驳回起诉裁定书
3.符合条件的调解书
确有错误
法院再审
违反自愿合法原则
当事人申请再审
损害国家社会利益
检察院抗诉或提出检察建议
第二节 再审的启动
主体:法院and检察院
一、法院启动再审
1.本院启动
2.上级法院启动
二、检察院启动再审
1.法定情形
(1)判决、裁定
①事实证据有问题
②法律适用错误
③程序错误
不包括管辖权错误
④审判人员有问题
(2)生效的调解书损害国家社会利益
2.启动方式
(1)抗诉
作出判决的法院的同级检察院提请上级检察院抗诉
上级检察院向同级法院提出抗诉,抗下级法院
找爹打同学
(2)检察建议
作出判决的法院的同级检察院向同级法院提出检察建议,并报上级检察院备案
骂完同学找老爹
3.法律效果
(1)抗诉
法院在收到抗诉书之日起30日内做出必须再审的裁定
抗诉必然启动再审
法院不能做实质审查,只能形式审查
(2)检察建议
三、当事人向法院申请再审
1.情形
(1)判决、裁定
同检察院
(2)调解书
违反自愿合法原则
2.申请期限
(1)文书生效之日起6个月内
(2)知道or应当知道之日起6个月内
①新证据
②证据伪造
③据以作出判决的文书被撤销
④审判人员贪赃枉法
证据文书贪
(3)6个月为不变期间
3.管辖
原则向上一级法院申请
例外
①一方当事人人数众多
②双方当事人都是公民
可上级、可同级;分别申请的,由原审法院受理
4.不予受理的情形
(1)再审申请被驳回后再次申请
(2)对再审的 判决、裁定提出申请
去找检察院
(3)检察院驳回申请后又提出申请的
终局
5.申请再审的效果
申请再审不停止原判决、裁定、调解书的执行
6.对再审申请的审查与处理
(1)审查对象
再审事由是否成立
(2)审查方式
书面审查、阅卷、询问当事人、听证
(3)审查期间法院不组织开庭,不得申请鉴定勘验
四、当事人申请检察院提出检察建议or抗诉
1.情形
法院驳回;法院不作为;再审明显错误
2.审查与处理
3个月内审查
终局性
不具有再审利益
对于无正当理由未提起上诉,且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人,一般不应为其提供特殊救济途径,以不具有再审利益为由驳回申请
一审服了,二审就得服
第三节 再审的审理程序
一、审理法院
1.法院启动
谁启动,谁来审
2.检察院启动
(1)原则
接受抗诉的法院提审
(2)例外
事实or证据问题,可以交给下一级法院审理。但经下一级法院再审审理过的除外
3.当事人申请
原审基层
中级
该中级
该基层
该基层
原审中级
高级
该高院、该中院或其他中院
该中院
该中院
原审高级
最高
最高、该高院或其他高院
该高级
该高级
二、再审程序
1.裁定中止原判执行
追索抚养费、医疗费、劳动报酬等,可以不中止
2.重组合议庭
3.审理程序
step 1 :判断是否存在提审
存在:二审程序,不能上诉
step 2 :看原生效裁判是哪个法院做出的
一审法院
一审程序,可以上诉
二审法院
二审程序,不能上诉
三、再审的范围
1.原则
以原审范围为限
当事人增加、变更诉讼请求或反诉的,不予审理
2.例外
再审法院裁定撤销原判发回重审,且符合四种情况
未合法传唤缺席审判
追加新当事人
诉讼标的灭失或变化导致诉讼请求无法实现
新增、变更诉讼请求或反诉无法通过其他途径另诉解决的
当事人可以申请增加变更诉讼请求;提出反诉
总结:关于增加诉讼请求,提出反诉的问题
1.一审
可以,但是必须在一审法庭辩论终结前提出
2.二审
原则:不行,但可以调解,调解不成告知当事人另行起诉;但当事人同意一并审理的除外
例外:二审发回重审的案件
3.再审
原则:不行,告知当事人另行起诉
例外:①发回重审+②四种情形
四、再审的结案
(一)裁判
裁定再审时:裁定中止执行原判决
重新审理且做出新判决时:撤销、改变原判决裁定
在整个再审阶段,原生效裁判依然有效
(二)调解
必须制作调解书
同二审
(三)撤回起诉
一审
无需经过对方当事人同意
可以再次起诉
二审、再审
经过其他当事人同意,且不损害国家社会第三人利益
不能再次起诉
(四)终结再审程序
当事人已经达成和解协议且已经履行
启动阶段
裁定终结审查
审理阶段
裁定终结再审程序
五、关于小额诉讼程序的再审问题
1.向原审法院申请
2.应当组成合议庭
3.适用一审程序重新审理,所做裁判为一审裁判
4.对重新审理后所做判决、裁定是否继续适用一审终审制度?
(1)当事人对法院适用小额诉讼程序审理无异议,不能上诉
(2)当事人认为不应当适用小额诉讼程序审理,可以上诉
专题二十二 特别程序
一、特别程序概述
1.适用范围
1.特别程序不是诉讼程序,不讨论诉的分类
eg 确认调解协议效力案件不是诉讼,更不是确认之诉
特别程序都是非诉程序(×)→选民资格啥都不是,就是单纯的特别程序
2.特别程序不适用
(1)辩论原则
(2)调解制度
(3)人民陪审员
2.共同特点
(1)审判组织
①原则:独任制
独任制≠简易程序;合议制≠一般程序
②例外:选民资格or重大疑难(担保财产标的额超过基层法院管辖)适用合议制
(2)一审终审
不能上诉、再审、三撤;只能提出异议
(3)审限
30-
二、选民资格案件
三、宣告失踪、宣告死亡案件
财产代管人的变更
原代管人申请
特别程序
其他利害关系人申请
普通诉讼程序
四、指定遗产管理人案件
1.启动
利害关系人申请
继承人
法定继承
遗嘱继承
尽到扶养义务
受遗赠人
债权人
2.管辖
(1)被继承人死亡时住所地
(2)主要财产所在地
3.遗产管理人的确定
(1)遗嘱执行人
(2)继承人推选
(3)继承人共同担任
(4)民政部门or村委会
4.另行指定遗产管理人
(1)客观原因
原遗产管理人死亡、中止、丧失民事行为能力
本人or利害关系人申请另行指定
(2)主观原因
实体:因故意or重大过失造成损害
承担民事责任
程序:原遗产管理人违反遗产管理职责
利害关系人申请另行指定
五、认定公民无、限人案件
六、认定财产无主案件
七、确认人民调解中调解协议效力案件
1.启动
双方当事人30日内共同申请(书面or口头)
2.管辖
(1)级别管辖
可以由中院管辖
(2)地域管辖
①法院邀请调解的,由邀请法院管辖
②调解组织自行调解的,由当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层法院or中院管辖
3.不予受理
(1)申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等有关身份关系的
(2)涉及物权、知识产权确权的
4.处理与救济
符合条件
裁定确认调解协议的效力
异议
当事人:收到裁定之日起15天内
利害关系人:知道or应当知道之日起6个月内
不符合条件
裁定驳回申请
和解、重新调解、诉讼、仲裁等解决原纠纷
八、实现担保物权案件
1.启动
(1)担保物权人
(2)其他有权请求实现担保物权的人
质押、留置中的债务人
2.管辖
担保财产所在地
担保物权登记地
3.审查
(1)原则:独任
(2)例外
担保财产标的额超过基层法院管辖范围的,应当组成合议庭
仍由基层法院管辖,只是变成合议
4.处理与救济
符合条件
裁定准许拍卖、变卖担保财产
异议
当事人:收到裁定之日起15天内
利害关系人:知道or应当知道之日起6个月内
不符合条件
裁定驳回申请
当事人另行解决纠纷
和解、调解、诉讼、仲裁
如果当事人在担保合同中约定了仲裁条款,另行解决纠纷的途径:仲裁、和解、调解
仲裁协议排斥诉讼,但不排斥特别程序
专题二十三 非讼程序之——督促程序
一、概说
认账不还钱
支付令
二、程序要点
1.申请支付令的条件
(1)债权人没有对待给付义务
(2)支付令能够送达给债务人
支付令可以留置送达,不能公告送达
(3)债权人未向法院申请诉前保全
诉前保全申请后30天内必须起诉or仲裁,不适用督促程序
对有担保的债务能否适用支付令
①对担保人没有拘束力
②不能申请向担保人发出支付令
支付令与担保人没关系
2.管辖
债务人住所地基层法院
不论标的额多大,督促程序均由基层法院管辖
不论是否是专属管辖、协议管辖,均由债务人住所地法院管辖
3.法院的审查
15-
4.裁定终结督促程序,支付令失效的情形
(1)法院受理支付令后,债权人又起诉的(不论是对债务人起诉还是对担保人起诉)
(2)无法送达
(3)撤回
5.支付令的效力
(1)支付令自作出之日起产生法律效力
法律效力≠强制执行力
(2)债务人在15日内,既不还钱又不提出异议,支付令产生强制执行力
6.关于异议
(1)异议的效力
异议成立的,裁定终结诉讼程序,支付令失效,转入诉讼程序。但申请支付令的一方当事人不同意起诉的除外
(2)关于异议
①必须书面
②债务人要对债权债务本身存在异议,而不是提出还不起
起诉行为对支付令效力的影响
(1)债权人起诉
裁定终结督促程序,支付令失效
(2)债务人起诉
①债务人向作出支付令的法院起诉,视为书面异议,裁定终结督促程序,支付令失效
②债务人向其他法院起诉,不影响支付令的效力
专题二十四 非讼程序之——公示催告程序
一、概述
二、主要考点
1.适用条件
按规定可以背书转让的票据被盗、遗失or灭失
2.止付通知
通知支付人停止支付,公告60日
3.止付通知的效力
支付人停止支付
公告期间转让票据的行为无效
4.法律后果
(1)利害关系人申报权利
时间:除权判决作出前
票据一致→申报成立,裁定终结公示催告程序,另行起诉
票据不一致,驳回申报
(2)无人申报权利or申报被驳回
依据当事人的申请,作出除权判决(判决宣告票据无效)
①只能当事人依申请作出,法院不得依职权作出 ②不具有强制执行力,相当于一个新票据
5.审理组织
(1)公示催告阶段
独任制
(2)除权判决阶段
合议制
6.对利害关系人的救济
因正当理由不能在除权判决作出前申报的,自知道or应当知道判决公告之日起1年内,向作出除权判决的法院起诉
非讼程序(特别程序、督促程序、公示催告程序)规律总结
1.不解决纠纷
调解、辩论、人民陪审员、证据、证明 X
2.一审终审制
再审、三撤、上诉 X
3.程序设计的相似性
step 1:当事人申请
step 2:法院形式审查纠纷
存在
终结程序,另诉
不存在
作出裁判
专题二十五 执行程序
第一节 执行开始
一、执行根据
1.法院制作的法律文书
2.其他机关制作的法律文书
仲裁裁决
公证机关赋予强制执行力的债权文书
3.法院承认并执行的外国法律文书的裁定书
判断
(1)审判是执行的前提 X
(2)执行是审判的继续 X
eg 确认之诉
二、执行的启动
1.移送执行(特殊情况)
(1)救命钱
(2)刑事附带民事诉讼中的财产部分
弱势群体
(3)民事制裁决定书
eg 罚款
(4)公益诉讼
2.申请执行
(1)条件
权利义务主体明确
给付内容明确
(2)申请执行的时效
2年
①可以中止、中断;可以提时效抗辩
②时效的计算
从法律文书规定履行期间的最后一日起算
分期履行的,从最后一次履行期限届满起算
未规定履行期限的,法律文书生效之日起算
申请执行的主体
生效法律文书确定的权利人、其继承人、权利承受人(自己的名义起诉)
(1)代位权诉讼中,原告胜诉后由债权人申请执行(不是债务人)
(2)股东代位诉讼中,公司 或起诉的股东均可以申请执行
三、执行管辖
1.管辖的确定
(1)诉讼程序
一审法院 or 与之同级的被执行财产所在地法院
(2)非讼程序
作出该文书的法院 or 与之同级的被执行财产所在地法院
(3)其他
被执行人住所地 or 被执行财产所在地法院
仲裁:找中院
2.共同管辖
先立案的管辖
执行管辖 VS 诉讼管辖
(1)后立案的法院如何处理
①诉讼:移送管辖
②执行:撤销案件
(2)提出管辖权异议的时间
①诉讼:提交答辩状期间
②执行:收到执行通知书10日内
(3)异议成立后的处理
①诉讼:移送管辖
②执行:撤销案件
(4)管辖权异议救济
①诉讼:上诉
②执行:上级复议
(5)共同管辖与选择管辖
先立案的管辖
执行管辖不能协议管辖、不能应诉管辖
四、委托执行
不得拒绝
五、执行通知
执行员应当在接到申请执行书or移交执行书后10日内向被执行人发出通知,并可以立即采取强制措施
通知10天内发就行,措施可以随时采取
第二节 执行阻却
一、执行担保
适用条件
经过执行人书面同意
提供担保
应当向法院出具书面同意意见,也可由执行人员将其同意纳入笔录并由申请执行人签名 或 盖章
法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限
恢复执行
(1)期限届满后被执行人仍不履行义务
(2)担保人转移、隐藏、变卖、毁损担保财产
法院依申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产
(1)不用走特别程序了
(2)无需考虑先诉抗辩权
(3)无需将担保人变更、追加为被执行人
担保人的权利保障
(1)范围限制
(2)担保期间(1年)限制
超出担保期限不执行
担保期间自暂缓执行期间届满之日起算
(3)追偿权
二、执行和解
1.形式
共同提交和解协议
一方提交,另一方认可
口头和解,执行人员将内容计入笔录,各方当事人签名 或 盖章
2.和解的效果
法院裁定中止执行,申请人可以申请解除查扣冻
中止执行是等着履行和解协议
执行人可以解除,被执行人不可以
不可根据和解制作调解书、以物抵债裁定书
3.法律后果
(1)和解协议履行完毕
法院裁定执行终结
因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的,另行起诉
(2)拒不履行和解协议
恢复执行 或 就和解协议起诉(给付之诉)
当事人、利害关系人可就和解协议提起诉讼请求确定和解协议无效(确认之诉)或撤销(形成之诉)
4.执行和解中的担保
除非自愿,否则不得执行
与执行担保的区别
生效判决可以作为执行根据
和解协议的本质是民事合同,不能直接执行
5.执行和解中的三种诉讼
因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的,另行起诉
拒不履行和解协议,可和解协议起诉
当事人、利害关系人可就和解协议提起诉讼请求确定和解协议无效或撤销
三、执行回转
执行完毕后,据以执行的法律文书有误而被撤回,对已执行财产应责令返还
四、终结本次执行
1.适用情形
法院尽力了
2.程序
申请执行人签字确认or执行法院组成合议庭审查并经过院长批准
3.法律后果
(1)被执行人应当继续履行义务
(2)有财产时可以申请恢复执行
4.救济
上级复议
第三节 执行救济
一、对执行行为的异议
1.异议主体
当事人
利害关系人
2.救济
上级复议
3.异议不停止执行
被执行人提供担保,可停止执行;执行人提供担保的,继续执行
上诉 VS.复议
上诉
管辖权异议、不予受理、驳回起诉
复议
同级复议
①回避
②保全
③先予执行
干法院
上级复议
①罚款
②拘留
③执行管辖异议
④执行行为异议
被干
二、案外人对执行标的的异议
情形一:判决钱—执行房—异议房 与原裁判无关→执行异议之诉
判决中
三撤×、再审×
因为判决没有错误且没人侵犯案外人权益,因此案外人无权主张
执行中
担保
案外人对执行标的的异议
中止执行
驳回异议
执行异议之诉
判决没错误,因此不得再审
申请人执行异议之诉 (消极的确认之诉)
案外人为被告;被执行人反对的列为共同被告、不反对列为第三人
胜诉
准许执行
败诉
驳回诉讼请求
案外人执行异议之诉 (积极的确认之诉)
申请人为被告;被执行人反对的列为共同被告、不反对列为第三人
胜诉
不准执行
败诉
驳回诉讼请求
案外人承担证明责任
情形二:判决房—执行房—异议房 原裁判有错误→再审
判决中
第三人撤销之诉
担保
案外人对执行标的的异议
中止执行
驳回异议
再审 X
执行中
担保
案外人对执行标的的异议
中止执行
驳回异议
再审
技巧
情形一:钱—房
不存在三撤、再审,只有执行异议之诉
情形二:房—房
三撤—案外人对执行标的的异议—再审
掐头or去尾
执行标的也可以是股权、债权等权利
执行行为异议 VS 案外人对执行标的的异议
主体
执行行为异议:当事人 和 利害关系人
案外人异议:案外人
本质
执行行为异议:认为程序有误,无实体纠纷
案外人异议:对执行标的主张实体权利,产生实体纠纷
救济
执行行为异议:上级复议
案外人异议:再审(调解书有误) 或 执行异议之诉(其他有误)
第四节 特殊执行措施
一、执行中变更、追加当事人
1.在程序上只需要审查其是否具备特定身份
救济:上级复议
2.既要具备特定身份,还要满足一定的实体条件
救济:另行起诉(执行异议之诉)
二、执行中的分配制度
(一)参与分配
1.适用条件
被申请人是公民or其他组织
法人不能适用参与分配制度
就现有财产按比例清偿
2.担保物权
优先权人、担保物权人依然享有优先受偿权
3.程序
(1)其他债权人和被执行人未提出异议
按原分配方案进行
(2)其他债权人和被执行人提出异议
①未提出异议的人不反对的,按照异议对方案修正
②未提出异议的人反对的,异议人以提出反对意见的人为被告,提起分配方案异议之诉
(二)执行转破产
1.前提
法人不能清偿到期债务(符合破产程序)
2.程序
经申请执行人之一 or 被执行人同意,中止执行,案件移送被执行人住所地法院
3.结果
(1)转破产成功
解除保全,裁定终结对被执行人的执行,按比例清偿债务
(2)转破产失败
恢复执行,对于普通债权按照财产保全和查扣冻的先后顺序清偿
(三)执行竞合
1.前提
执行人的财产能够清偿所有债权
2.规则
(1)物权对抗债权
(2)登记的对抗没登记的
登记不是查封的生效要件,是对抗要件
(3)先下手为强
禁止重复查扣冻(前提是都已/未登记)
总结
被执行人的财产能够清偿所有债权
对特定财产:先到先得
执行竞合
被执行人的财产不能清偿所有债权
对所有债权人:雨露均沾
被执行人是法人
执行转破产
被执行人是自然人or其他组织
参与分配
三、对被执行人到期债权的执行(代位申请执行)
1.条件
(1)被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权
(2)经过执行人or被执行人申请
2.履行通知的效力
(1)第三人在收到通知后15天内向执行人履行债务,不得向被执行人清偿,否则承担连带责任and妨碍执行责任
(2)第三人对债权债务关系有异议,在15日提出
(3)第三人既不履行债务,又不提出异议,可以对第三人强制执行
3.关于第三人的异议
(1)允许口头
(2)提出异议的,不能对第三人强制执行,法院对异议不审查
(3)不构成异议
①第三人提出自己没有履行能力
②第三人提出自己与执行人无关系
要对债权债务本身有异议
(4)第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的,不予支持
4.对第三人的措施
5.不得再代位执行
只能代位一次,不能对第三人再代位
四、对共有物的执行
1.对共有物可以查扣冻,不中止执行,但是要通知共有人
2.分割
(1)协议分割
要经过债权人认可
(2)诉讼分割
析产诉讼
①共有人提起
②申请人代位提起析产诉讼
在析产诉讼期间,中止执行
3.对析产诉讼的管辖
(1)仅仅涉及动产的
被告住所地管辖
(2)涉及不动产(包括既有动产又有不动产)
不动产所在地专属管辖
五、对特定物的执行
1.执行法院只能执行原物
2.原物毁损灭失、在法律上不能执行的,经双方当事人同意,折价赔偿
(1)协议折价赔偿
(2)就折价赔偿问题起诉
法院终结执行程序
六、对保留所有权买卖合同中标的物的执行
1.案外人起诉所有权人
eg 张三起诉李四要求归还借款10w,李四将自己的车10w卖给王五,保留所有权,王五支付4w后交付
(1)法院可以查扣冻所有权人的财产(通过书面买卖合同确认)
(2)王五如何维护自己的权利
向法院支付剩余价款
法院解除查扣冻
2.案外人起诉占有人
eg 张三起诉李四要求归还借款10w,李四在王五处购买10w汽车,王五保留所有权,李四支付4w后王五交付
(1)法院可以查扣冻占有人的财产
(2)王五如何维护自己的权利
①要钱
剩余6w从车的变卖款中优先支付(前提是已经登记)
②要车
案外人对执行标的的异议
执行异议之诉
七、对赔礼道歉、恢复名誉判决的执行
1.采取公告、登报的方式公布于众,费用由被执行人负担
2.支付迟延履行金
3.决定罚款
4.决定拘留
八、其他执行保障措施
(一)强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金
1.金钱债务
加倍支付迟延履行期间的债务利息
2.行为义务
造成损失
双倍补偿
未造成损失
法院确定迟延履行金
(二)查封、扣押、冻结
(三)财产报告制度
(四)限制出境
(五)征信系统记录
(六)媒体公布
(七)限制消费
专题二十六 涉外民事诉讼程序
一、概说
二、原则
委托中国律师代理诉讼原则
仅仅禁止外国律师以律师身份担任代理人,并不禁止以其他身份担任代理人
三、管辖
1.专属管辖
(1)在中国领域内设立的法人or其他组织设立、解散、清算、决议的效力
(2)在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同
都必须是法人内部股东之间的纠纷,公司对外的诉讼不适用专属管辖
(3)在中国领域内审查授予知识产权的有效性
2.协议管辖
(1)协议选择中国法院管辖
只要求书面,不要求与中国有实际联系
违反了专属管辖、级别管辖不影响,只要由中国法院管就行
(2)协议选择外国法院管辖
①排他性管辖协议
只要当事人没有明确约定非排他意思表示的,推定为排他性管辖协议
eg 可以由美国法院管辖→排他
②不对称管辖条款
必须基于当事人清晰、明确的表达,不允许推定
eg 若甲公司提起诉讼,由美国法院管辖,乙公司起诉则不受前款限制→不对称
3.牵连管辖
(1)适用范围
①身份关系除外
②被告在中国没有住所
(2)管辖法院
与中国存在适当联系
4.应诉管辖
应诉答辩or反诉
四、平行诉讼
1.不适用情形
(1)专属管辖
(2)协议管辖
(3)涉及中国主权、安全、公共利益
2.适用情形
外国法院和中国法院都有管辖权
(1)受理
应当受理
(2)原则
①谁更方便谁管(不方便法院原则)
②不存在谁更方便的情况下,谁先受理谁审(先受理法院规则)
法院不能依职权启动这两条规则,只有在当事人主动提出以后才能适用
总结
适用“只看住所,不看国籍”制度
牵连管辖、送达、期间
适用所有涉外民事案件
不受一审、二审的审限限制
五、期间
1.三个30日
答辩期、上诉期、被上诉人答辩期
2.被告在中国没住所:只看住所,不看国籍
六、送达
1.被告在中国没住所:只看住所,不看国籍
2.新增送达方式
(1)向受送达人在中国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构、业务代办人送达
注意不是合资企业,只有独资企业
(2)受送达人在中国领域内设立的法人or其他组织中①担任法定代表人or主要负责人,且与②该法人为共同被告的,可以向该法人送达
必须要是共同被告才行,私事不行
七、涉外调查取证
八、司法协助
(一)代为调查取证、送达文书
(二)对外国法院裁判的承认与执行
1.申请
(1)当事人直接向有管辖权的法院申请
(2)由外国法院依照国际条约or互惠原则申请
2.不予承认、执行
(1)中国法院对该案件存在专属管辖、协议管辖、牵连管辖的
(2)程序违法
(3)欺诈
(4)法院已经对同一纠纷作出判决or承认,防止冲突
(5)违反中国法律损害中国主权安全社会公共利益
3.正在进行的诉讼中止
申请的外国裁判人民法院正在审理
中止诉讼
承认→驳回起诉
不承认→恢复诉讼
4.救济
上级复议
(三)对外国仲裁裁决的承认和执行
1.申请
当事人直接向有管辖权的法院申请
2.管辖
被执行人住所地or被执行财产所在地中院
专题二十七 仲裁概述
一、仲裁的范围
1.仲裁委的设立
最低设在设区的市(地级市),区、县、县级市没有仲裁委
2.不能仲裁的纠纷
(1)身份关系
(2)行政争议
二、仲裁的原则与制度
1.自愿原则
2.协议仲裁
3.或裁或审
仲裁排斥法院的司法管辖权
4.一裁终局
专题二十八 仲裁协议
一、仲裁协议的形式与类型
书面
二、仲裁协议的内容
1.请求仲裁的意思表示
2.仲裁事项
应当具有可仲裁性
eg 身份关系、劳动争议不具有可仲裁性
3.明确、具体、唯一的仲裁委员会
(1)仲裁机构必须存在
eg 甲县、A区仲裁委×
(2)不准确但能够确定仲裁机构,仲裁协议有效
eg 贸仲
(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,原则上仲裁协议无效;但当事人可以协议选择其中一个
不能达成一致的,仲裁协议无效
(4)仲裁协议约定由某地仲裁机构仲裁
当地仅有一个
视为该机构
当地有两个以上
(5)当事人约定了既可以仲裁也可以起诉的(或裁或审),仲裁协议无效
但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方在仲裁庭首次开庭审理前没有提出异议的除外
三、仲裁协议的效力
(一)效力的体现
1.排除了法院的司法管辖权
2.法院的应诉管辖权
在法院首次开庭前,仲裁协议可对抗法院的管辖
首次开庭后,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理
(二)仲裁条款效力的独立性
仲裁条款独立存在,合同变更、无效、解除、终止的,不影响仲裁协议的效力
(三)仲裁条款效力的相对性及其扩张
1.原则
仅对仲裁协议双方有约束力
2.例外
(1)当事人合并、分立的
(2)当事人死亡的,对继承人有效
(3)债权债务全部or部分转让的
但受让人明确反对or不知道有单独仲裁协议存在的除外
3.仲裁协议与代位权诉讼
(1)债权人提起代位权诉讼,债务人or相对人以仲裁协议提出异议的,法院不予支持
(2)但债务人or相对人就其债权债务关系在首次开庭前申请仲裁的,法院可以中止代位权诉讼
仲裁协议仅约束债务人与相对人
4.仲裁协议效力与股东代表诉讼
严格遵守仲裁条款相对性
股东不是仲裁协议的一方当事人,不受仲裁协议效力的约束
5.主合同的仲裁、管辖协议对补充协议的约束力
(1)补充协议依附于主合同
效力及于补充协议
(2)补充协议独立于主合同
仲裁协议对补充协议没有约束力
(四)仲裁协议效力的确认
1.异议的时间
仲裁庭首次开庭前
2.确认机关
仲裁委or法院
3.管辖
(1)约定的仲裁委
(2)法院
申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁委所在地的中院
4.法院确认优先
(1)适用情形
一方请求仲裁委,一方请求法院
(2)法院优先
只有在仲裁机构①先于法院接受申请 + ②已经作出决定时,仲裁机构才优先,其余情况均为法院优先
专题二十九 仲裁程序
一、仲裁中的财产保全和证据保全
1.向仲裁委提出保全申请
2.仲裁委提交法院
国内仲裁的财产保全和证据保全→基层法院
其他→中院
二、仲裁庭的组成
1.合议庭仲裁员
step 1 :当事人各自选定 or 各自委托主任指定 1名仲裁员
step 2:第3名仲裁员由双方共同选定 or 共同委托主任指定
2.独任仲裁庭仲裁员
三、仲裁员的回避
1.回避的决定权
仲裁员→主任
主任→仲裁委集体
2.回避的后果
(1)按照原来的程序重新选定or指定仲裁员
无需组成新的合议庭
(2)当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定
四、仲裁审理方式
以不公开开庭审理为原则
五、撤回申请和缺席裁决
六、和解
结案方式
1.申请仲裁庭根据和解协议制作裁决书
区别于诉讼:不能制作判决书
2.撤回仲裁申请
撤回仲裁申请后反悔 or 对方不履行和解协议的,当事人可以根据原仲裁协议申请仲裁,但不能向法院起诉
此时没有经过实体裁决,原仲裁协议仍然有效
七、调解
1.达成调解协议后
制作调解书 or 裁决书
2.调解书的生效
当事人签收后
八、裁决
1.裁决的作出
少数服从多数是原则
只有在形不成多数意见时,才按照首席仲裁员的意见作出裁决
eg 3个人3个意见
2.裁决书的签名
对裁决持不同意见的仲裁员可以不签名
仲裁裁决书可能只有部分仲裁员的签名
3.裁决书的效力
(1)自裁决作出之日起生效
(2)一裁终局
(3)有强制执行力
专题三十 司法与仲裁
第一节 司法对仲裁的支持——仲裁裁决的执行
被执行人住所地 or 被执行财产所在地 中院管辖
第二节 司法对仲裁的监督——撤销仲裁裁决
一、撤销仲裁裁决的启动方式
法院只能依申请撤销,但违背社会公共利益的可以依职权
二、撤销程序
1.主体
当事人
2.申请时间
收到裁决书之日起6个月内
3.管辖
仲裁委员会所在地中院
4.法定情形
(1)没有仲裁协议
(2)裁决的事项超范围or无权仲裁
(3)程序违法
①程序性事项
适用法律错误不是撤销仲裁裁决的法定理由
(4)伪造证据
(5)隐瞒证据
②证据
证据不足不是撤销仲裁裁决的法定理由
(6)仲裁员徇私舞弊
③仲裁员
5.审查
法院应当在受理之日起2个月内组成合议庭审查
合议庭≠普通程序
撤销仲裁裁决是司法审查程序,没有纠纷,不是形成之诉!!
6.审查结果
(1)伪造证据
(2)隐瞒证据
法院通知仲裁庭重新仲裁 通知中止撤销程序
仲裁庭重新仲裁
终结撤销程序
仲裁庭拒绝
恢复撤销程序
7.撤销仲裁裁决的后果
重新达成仲裁协议仲裁
起诉
第三节 司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决
1.情形
2.管辖
3.一定要执行到位的情形
(1)调解书or根据和解协议制作的裁决书
(2)未在首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议
(3)申请撤销仲裁裁决被驳回后,又以相同理由提起仲裁的
4.不予执行仲裁裁决的后果
重新达成仲裁协议仲裁
起诉
起诉or仲裁
1.撤回仲裁申请
根据原仲裁协议申请仲裁
仲裁协议效力是一次性的,案件未经过实体审理,仲裁协议有效
2.撤销仲裁裁决
3.不予执行仲裁裁决
可以根据重新达成的仲裁协议仲裁,也可以起诉
案件已经经过了实体审理,仲裁协议无效
第四节 仲裁司法审查案件的报核程序
一、需要报核的裁定
1.确认仲裁协议无效
2.撤销仲裁裁决
3.不予执行仲裁裁决
否定仲裁
二、需要向哪一级法院报核
1.原则
高院
2.例外
高院→最高院
(1)涉外、涉港澳台
(2)以违背公共利益为由不予执行or撤销仲裁裁决
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼的概念
平等主体之间人身、财产权利义务纠纷
审判程序的分类
诉讼程序:有平等主体之间的对抗
非讼程序:无平等主体之间的对抗
①特别程序(选民资格案件除外)、②督促程序、③公示催告程序等
民事纠纷解决途径
私力救济
和解:自行协商并达成协议
社会救济
调解:第三方对双方进行调停、说和,仅指诉讼外调解,不包括法院调解
不具有强制效力
仲裁
仲裁机构性质为民间组织,具有法律约束力和强制执行力
公力救济
民事诉讼
民诉法的属性
法律体系:基本法
调整社会关系:部门法
内容:程序法
适用主体:公法
民诉法的效力
凡是在中国参加民事诉讼,必须遵守中国民事诉讼法;但实体法可以约定适用外国法
专题二 诉的基本理论
诉的要素
主体
当事人
诉讼标的
民事实体法律关系
诉的理由
事实和法律上的依据
诉讼标的与诉讼请求的区分
诉讼标的:买卖合同关系、相邻权关系
eg.甲基于借款合同要求乙还款、还利息、支付违约金。三个请求,一个标的
诉讼请求:支付价款、排除妨碍
诉的分类
分类依据:诉讼请求
确认之诉
确认是否存在某种法律关系的诉
积极的确认之诉
消极的确认之诉
请求确认的对象是法律关系,而不是确认事实
eg 请求确认过诉讼时效、确认存在违约、违法行为等 X
给付之诉
判令被告履行一定的义务
财物的给付、行为的给付(作为和不作为)
形成之诉
请求法院变更or消灭某种既存的法律关系
判决生效之日为法律关系变更之日
考点
只有诉讼程序才讨论“诉的分类”,特别程序、督促程序、公示催告程序等不讨论
诉分类的唯一依据是原告的诉讼请求,与被告的答辩意见无关
只要原告提出了给付or变更的请求,一定是给付之诉or变更之诉,即使包含了确认的请求也不是确认之诉
消极的确认之诉与形成之诉的区别:确认之诉中讨论的是正在争议的问题,形成之诉讨论的问题是既存而有效的法律关系
请求确认婚姻关系无效:消极的确认之诉 离婚:形成之诉
解除合同(简单形成权)是确认之诉,撤销合同(形成诉权)是形成之诉
反诉
概念
独立的诉
构成
主体
主体的同一性,诉讼地位相反
关系
牵连关系
时间
一审法庭辩论终结前
管辖
牵连管辖
专属管辖除外
程序
同一程序
eg.提出书面意见主张违约金过高,属于抗辩。没有走相关诉讼程序
二审:只准调解,不准判;但当事人同意放弃上诉权的可以判
应当调;放弃可以判
考点
反诉与反驳的区分
去掉原告的主张,假设没有原告的主张时,被告能否单独就自己的诉讼请求向法院起诉
能
反诉
不能
反驳
反诉独立于本诉存在,不会因为本诉的撤销而撤销
诉的合并
诉的合并
主体的合并
将多个当事人合并
客体的合并
依据客体的牵连关系分类
(1)单纯的合并
不存在牵连关系,同一程序,但必须分别审理、分别判决
(2)诉的预备合并
主诉没有得到支持
eg 主请求:确认原告享有股权;预备请求:返还股权转让款
主诉得到了支持
eg 主请求:解除婚姻关系;预备请求:分割夫妻共同财产
(3)诉的重叠合并/选择合并
原告基于若干不同诉讼标的,向被告提出同一诉讼请求,产生相同的法律效果
诉的分离
先合并后分离,当事人在分离前事实的诉讼行为,在合并后仍然有效
专题三 基本原则与基本制度
第一节 基本原则
一、平等原则
当事人权利义务
1.相同
2.相对应
二、同等、对等原则
同等:一视同仁
对等:同样限制
仅针对外国人、无国籍人适用
三、处分原则
1.处分范围:实体权利、程序权利
2.处分限制:必须在法律规定范围内
①法院判决超出了原告的诉讼请求就违反处分原则 ②一审可变更诉讼请求,二审不得变更
四、辩论原则
1.主体
当事人
证人等其他诉讼参与人没有辩论权
2.时间
整个诉讼过程中
不包括非诉程序
3.内容
实体和程序
4.形式
书面和口头
5.约束性辩论原则
(1)只有当事人提出并加以主张的事实,法院才能予以认定
(2)当事人没有争议的事实,法院应当作为裁判依据
(3)不允许法院依职权主动调查证据
辩论原则与处分原则的区别
裁判超事实,违反辩论原则
裁判超请求,违反处分原则
两个都超,都违反
eg A提起离婚诉讼,法院判决离婚的同时对财产分割和子女抚养一并做出判决
五、诚信原则
六、检察监督原则
1.对象
人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
2.方式
(1)抗诉
(2)检查建议
再审检察建议(文书)
其他检察建议(行为)
七、在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
要经过当事人同意
一方同意,一方不同意:同意的一方在线诉讼
第二节 基本制度
一、合议制
1.各种程序的审判组织
(1)一审程序
①简易程序
①基层法院 + ②基本事实清楚、权利义务关系明确
②普通程序
原则上合议制
独任审判
①基层法院 + ②基本事实清楚、权利义务关系明确
(2)二审程序
原则上合议制
①中院 + ②一审适用简易程序审理or不服一审裁定提出上诉 + ③基本事实清楚、权利义务关系明确 + ④双方当事人同意
①先确定几审,再判断审理组织 ②中院一审不独任;一审不独任,二审也不能独任
(3)再审程序
原来是一审的,按照一审程序;原来是二审or提审的,按照二审程序
(4)特别程序
原则上独任制
选民资格案件or重大疑难案件应当合议制
(5)督促程序
独任制
(6)公示催告程序
公示催告阶段:独任制
除权判决阶段:合议制
2.不允许适用独任制的案件
涉及国家利益等
3.独任制转合议制
4.考点
(1)独任制≠简易程序;合议制≠普通程序
(2)人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序
二、回避制度
1.适用的对象
证人不适用回避
2.法定原因
(1)与案件有利害关系
(2)有不当行为
(3)参与过前序程序
发回重审,在一审法院做出裁判后又进入二审程序的,原二审程序不受回避限制
3.回避方式
4.申请程序
法庭辩论终结前提出,逾期不回避
5.申请的效力
申请后、回避决定做出前,应当暂停本案工作
6.回避的决定
(1)判决书最后落款署名的人由院长决定
审判员、人民陪审员、书记员
(2)判决书最后没有落款署名的人,由审判长or独任审判员决定
7.救济
对于驳回回避的申请,可以复议一次,复议期间不停止工作
8.回避的效力
诉讼程序无需重新进行,原程序所进行的诉讼行为继续有效
三、公开审判制度
1.原则
公开审理
2.例外
(1)法定不公开
①国家秘密
②个人隐私
(2)申请不公开
①离婚
②商业秘密
3.注意
宣判一律公开进行
四、两审终审制
例外
1.最高法
2.调解书
3.一般的裁定书
可以上诉的裁定书:①不予受理;②驳回起诉;③管辖权异议
4.非讼程序
5.小额诉讼程序
专题四 主管与管辖
第一节 主管
一、法院主管与人民调解的关系
人民调解
1.调解协议有类似于合同的法律约束力
当事人只能就调解协议向法院起诉,而不能就原纠纷向法院起诉
2.调解协议不具有强制执行力
3.法院确认调解协议的裁定,具有强制执行力
诉讼调解
调解书具有强制执行力
二、法院主管与仲裁委员会(民商事仲裁)的关系
相互排斥
三、民商事仲裁与劳动仲裁
1.关系
(1)仲裁机构不同:劳动纠纷→劳动仲裁委;民商事纠纷→仲裁委
(2)程序不同:劳动纠纷→法定;民商事纠纷→仲裁协议
(3)与诉讼的关系不同:劳动纠纷→仲裁前置;民商事纠纷→或裁或审,一裁终局
劳动仲裁案件,约定的仲裁协议(民商事仲裁)无效
2.劳动纠纷的调解与仲裁
(1)劳动纠纷的解决方式概述
①和解
②调解
③劳动仲裁
④诉讼
拖欠工资,诉讼请求不涉及劳动关系的,人民法院可以直接受理
(2)劳动纠纷的调解
达成调解协议后的救济途径
①当事人可以申请法院确认效力,裁定书可强制执行
②当事人拒不履行调解协议,当事人可以申请劳动仲裁
调解协议仍然属于劳动纠纷
③用人单位拒不履行调解协议的,劳动者可以向法院申请支付令
④仅就劳动报酬争议达成的调解协议,人民法院可以直接受理
(3)劳动仲裁
①管辖
劳动合同履行地(优先)
用人单位所在地
②当事人
劳务派遣纠纷
派遣单位和用工单位为共同当事人
③先予执行
A.由仲裁委裁决,移送法院执行
B.劳动者可以不提供担保
④劳动仲裁中的调解
劳动仲裁委的调解书具有强制执行力
⑤裁决
A.裁决的做出
少数服从多数
首席仲裁员一锤定音
B.先行裁决
仲裁庭对事实已经清楚的一部分可以先行裁决
注意区别于先予执行:不存在当事人申请先行裁决的问题
C.裁决的效力
第二节 管辖权恒定原则
1.案件受理后,受诉法院的管辖权不因当事人住所地变化、行政区域变更而受影响
2.案件受理后,不因当事人提起反诉、增加、变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外
(1)标的额变化导致超过或达不到受诉法院的级别管辖的标准,应当调整级别管辖
(2)反诉都是牵连管辖,不应调整级别管辖
第三节 级别管辖
一、基层法院管辖
一审
二、中级法院管辖
1.重大涉外案件
一般涉外基层管辖
2.本辖区内有重大影响的案件
3.最高院确定由中院管辖的案件
(1)海事海商案件
(2)公益诉讼案件
(3)专利纠纷案件
(4)与民商事仲裁有关的案件
例外:除了国内仲裁的保全 和 国内仲裁的证据保全由基层法院管辖
三、高级法院管辖
本辖区内有重大影响的案件
四、最高人民法院管辖
1.全国范围内有重大影响的案件
2.认为应当由本院审理的案件
第四节 地域管辖
一、一般地域管辖
(一)原则:原告就被告
(二)例外:被告就原告
被告一方有特殊情况
1.两个“身份关系”
(1)不在中国领域内居住的人
(2)下落不明or宣告失踪的人
仅限身份关系诉讼
2.两个“可以”
(1)追索救命钱的被告住所地不在同一辖区
(2)夫妻一方离开住所地超1年
被告就原告仍然是一般地域管辖
(三)当事人住所地、经常居住地的判断
step 1:起诉时当事人住哪里?
已住满一年
此地为经常居住地√
未住满一年
有户籍所在地吗?
有
户籍所在地√
没有
原户籍所在地√
二、特殊地域管辖
(一)侵权纠纷的管辖
1.一般
侵权行为地
行为发生地
结果发生地
被告住所地
2.特殊
(2)产品侵权
产品制造地
产品销售地
服务提供地
侵权行为地
被告住所地
(二)合同纠纷的管辖
被告住所地
合同履行地
1.合同约定了履行地
(1)履行了合同
约定履行地
约定履行地与实际履行地不一致的,以约定履行地为准
(2)合同没有实际履行,且约定的履行地不在当事人一方住所地
被告住所地
2.合同没有约定or约定不明
(1)给付货币
接受货币一方所在地
钱≠给付货币 eg 赔偿违约金→交付的标的物不合格→履行义务一方所在地
(2)交付不动产
不动产所在地
(3)交付其他标的
履行义务一方所在地
(4)财产租赁合同、融资租赁合同
租赁物使用地
(5)信息网络
无需发货:买受人住所地
需要发货:收货地
(三)其他特殊地域管辖的规定
1.公司诉讼
公司住所地
2.共同海损和海难救助案件被告住所地法院没有管辖权
三、专属管辖
1.不动产纠纷
不动产所在地
(1)确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷
(2)四类合同纠纷
盖房租房,承包政策房
农村土地承包经营合同纠纷
房屋租赁合同纠纷
建设工程施工合同纠纷
政策性房屋买卖合同纠纷
一般的商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖
2.港口作业
港口所在地
3.遗产纠纷
被继承人死亡时住所地or主要遗产所在地
港口遗产不动产
四、协议管辖
1.适用案件
财产纠纷都可以协议管辖
2.形式
书面
3.选择范围
与争议有实际联系的法院
4.限制
不违反级别管辖和专属管辖
如果起诉时不能确定管辖法院的,管辖协议无效
合同纠纷管辖权做题技巧
第一步:判断是否是专属管辖
第二步:判断是否存在协议管辖
第三步:法定管辖
第五节 共同管辖与选择管辖
由最先立案的法院管辖,后立案的裁定移送
第六节 裁定管辖
一、移送管辖
1.错误立案的纠错程序
2.单方行为,不需要受移送的法院同意
同级或上下级法院之间
3.限一次,不能退回,移送错误只能报请共同上级法院指定管辖
4.共同管辖由最先立案的法院管辖
二、指定管辖
1.由于特殊原因不能行使管辖权
法院为一方当事人、集体回避、自然灾害
2.移送管辖中受移送法院没有管辖权
3.管辖权发生争议,协商解决不了的,报共同的上级法院
三、管辖权转移
1.对级别管辖的变通和调整
2.上审下
(1)上级法院有权审理下级法院管辖的一审案件
(2)下级法院认为需要上级法院审理的,经上级法院同意
3.下审上
上级法院认为确有必要给下级法院审理的,应当在开庭前报自己的上级法院批准
①破产程序中有关债务人的诉讼
②当事人人数众多且不方便诉讼
第七节 管辖权异议
1.主体
当事人
第三人不能提出
2.对象
一审案件,向受诉法院提起
不是向上级法院
3.时间
提交答辩状期间(15天)
4.对异议的处理
成立
裁定移送管辖
不成立
裁定驳回
5.应诉管辖
提交答辩状期间没有提出管辖权异议,并且应诉答辩、提出反诉,视为受诉法院有管辖权
违背级别管辖和专属管辖的除外
6.救济
上诉10日
7.撤回起诉
不再审查管辖权异议,并在裁定书中一并写明
第八节 一些特殊的主管与管辖问题
一、互联网法院的集中管辖
北京、杭州、广州设有互联网法院,相当于基层法院
step 1:按照正常的合同纠纷、侵权纠纷确定管辖法院
step 2:如果纠纷发生在互联网上
地区是否设有互联网法院?
有:替代
无:正常
二、破产法院的集中管辖问题
1.破产案件由债务人住所地(破产法人)法院管辖
2.法人进入破产程序后,所有与该法人有关的民事诉讼均由受理破产申请的法院集中管辖,其他管辖规则均不再适用
有关:债务人可以是原告,也可以是被告,只要有关就行
以法人的名义起诉应诉
3.如果受理破产申请的是中级以上法院,可以报请自己的上级法院批准后,移转给下级法院
4.法人进入破产程序前已经受理案件的法院无需移送管辖,①诉讼中止,待管理人接管法人财产后诉讼继续进行;②有关债务人财产的保全措施应当解除;③执行程序应当中止
5.集中管辖不能对抗仲裁协议
三、有担保的合同中主管和管辖问题的确定
1.主管
主合同 或 担保合同约定了仲裁条款,法院对约定仲裁条款的当事人之间无管辖权
即使一并起诉,有仲裁条款也要单拎出来
2.管辖
(1)债权人一并起诉债务人和担保人,根据主合同确定管辖法院
(2)债权人分别起诉债务人和担保人,分别根据主合同和担保合同分别确定
(3)债权人单独起诉担保人的,根据担保合同确定
一般保证不得单独诉担保人
专题五 当事人
一、概念
二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
(一)诉讼权利能力
1.能以自己的名义起诉应诉的资格
2.判断
(1)自然人
始于出生,终于死亡
(2)法人
始于成立,终于终止
(3)其他特殊规定
①依法登记并领取营业执照的合伙企业
②依法设立并领取营业执照的法人分支机构(分公司)
无营业执照就无权利能力
(二)诉讼行为能力
1.法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生,同时消灭
2.自然人
(1)无、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人
但具有诉讼权利能力(是原告),由法定代理人参加诉讼
(2)完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人
三、当事人适格
原则
民事法律关系的主体
例外
(1)确认之诉中,对诉讼标的有确认利益的人or组织
eg 消极的确认之诉:确认双方之间不存在侵权关系
(2)依法对他人民事法律关系or民事权利享有管理权的主体
eg 失踪人的财产代管人
(3)公益诉讼中,有权提起公益诉讼的机关、组织
四、常考的适格当事人
1.个人合伙
(1)若依法登记并领取营业执照→合伙企业
企业的名义
(2)若没有依法登记or没有领取营业执照→个人合伙
全体合伙人的名义
2.个体工商户
(1)若有字号
字号的名义,列明经营者信息
(2)若无字号
经营者的名义
实际经营者与登记经营者不一致
共同诉讼人
3.无、限制民事行为能力人造成他人损害
无、限制民事行为能力人和监护人为共同被告
*不是共同原告
4.居委会、村委会、村民小组与他人有纠纷
居委会、村委会、有独立财产的村民小组的名义
5.挂靠
前提:当事人一并起诉挂靠人和被挂靠人
*分开起诉就不是共同诉讼人了
挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人
6.法人工作人员执行任务侵权
法人为当事人
7.企业法人解散(标志是注销)
(1)法人注销前
法人名义
(2)法人注销后
①依法清算并被注销
股东、出资人、发起人不再承担责任
②未依法清算就被注销
股东、出资人、发起人为当事人
8.提供劳务一方造成他人损害
接受劳务一方为被告
9.劳务派遣
用工单位为当事人
劳务派遣单位有过错
共同被告
10.担保
(1)一般保证
①债权人仅起诉债务人
债务人为被告
②债权人仅起诉一般保证人
法院应当追加债务人为共同被告
③同时起诉
不能先执行保证人的财产
一般保证人的先诉抗辩权
(2)连带保证
视权利人的主张而定
11.死者近亲属
近亲属为当事人
总结
(1)实体法直接规定赔偿义务人
直接以A为被告
(2)实体法规定连带责任
视权利人的主张确定被告
(3)实体法规定A承担责任,B满足一定条件才承担补充责任
是否将B列为共同被告视当事人主张而定
不能单独以B为被告
五、当事人变更
(一)基于法律规定
1.自然人死亡
民事权利义务发生承继
2.法人or其他组织合并、分立
原当事人的诉讼行为对新当事人有约束力
(二)基于当事人的意思
不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位,法院作出的发生法律效力的判决,对受让人具有拘束力
受让人可以申请以无独三参加诉讼
受让人申请替代当事人参加诉讼,由法院决定是否准许
准许
不准许
追加其为无独三
专题六 共同诉讼
一、共同诉讼的概念
二、普通共同诉讼
1.特征
(1)诉讼标的同种类
(2)数个可分之诉
(3)是否合并需要法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理
2.普通共同诉讼人之间的关系
各个共同诉讼人之间行为独立,对他人没有效力
三、必要共同诉讼
1.特征
(1)诉讼标的同一
(2)法院必须合并审理,合一判决
2.普通共同诉讼人之间的关系
一人诉讼行为,经其他共同诉讼人承认,对其生效
3.常考的必要共同诉讼人
(1)追索赡养费
应当将所有赡养义务人作为共同被告
(2)遗产继承
部分继承人起诉的,人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼
被通知的继承人不参加,但又不明确表示放弃实体权利的,法院仍应将其列为共同原告
四、代表人诉讼
1.代表人的权限
(1)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力
(2)代表人放弃、变更、承认诉讼请求、和解、调解必须经被代表的全体当事人同意
2.分类
(1)人数确定的代表人诉讼
①共同诉讼形式
可以是必要共同诉讼;可以是普通共同诉讼
②代表人的确定方式
推选
全体→全体
部分→部分
③选不出代表人如何处理
必要共同诉讼:自己参加诉讼
普通共同诉讼:自己另行起诉
(2)人数不确定的代表人诉讼
①共同诉讼形式
普通共同诉讼
②代表人的确定方式
公告—登记—确定代表人(推选/协商/指定)
③判决的效力
对参加登记的权利人生效
未参加登记的权利人可另行起诉,法院经审理后认定成立的,裁定适用已做出的判决(预决效力)
3.证券纠纷特别代表人诉讼
(1)代表人
受50名以上投资者委托的投资者保护机构
(2)权利人参诉方式
不声明退出(默示加入)
公告期届满15日可另行起诉
(3)判决效力
对所有未声明退出的权利人生效
专题七 第三人
一、第三人的种类
有独三、无独三与共同原告、共同被告的区分
step 1 :判断原、被告之间的法律关系
step 2 :判断该主体是否是本案原、被告之间法律关系的一方当事人
是
共同原、被告
否
有独三、无独三
eg 张老头有四个儿子,张甲因为遗产继承纠纷起诉张乙;张丙主张自己作为继承人也应当有权参与诉讼;张丁主张根据父亲生前遗嘱,遗产归自己
张甲→张乙:法定继承纠纷
张丙:是法定继承纠纷当事人→共同原告
张丁:是遗嘱继承纠纷当事人→有独三
二、有独立请求权的第三人
1.参诉理由
原、被告侵犯了自己的权利,将原、被告一并作为被告提起独立的诉讼请求
2.诉讼地位
有独三之诉的原告
3.参诉方式
提起诉讼
法院不得主动追加有独三参诉
4.参诉时间
有独三申请参加二审的,只准调不准判,调解不成发回重审
不得另行起诉
5.有独三之诉的独立性
和本诉相互独立,不会因为本诉的撤销而撤销
三、无独立请求权的第三人
1.参诉理由
与案件处理结果有法律上的利害关系
2.参诉方式
依申请
依职权
3.无独三的诉讼权利
(1)无独三绝对不能享有的权利
①管辖权异议
②放弃、变更诉讼请求
无独三可以承认(别人的)诉讼请求
③撤诉
(2)无独三附条件享有的权利
条件:是否承担责任
①上诉
②签收调解书
四、第三人撤销之诉
1.起诉条件
(1)有第三人的资格,但因不能归责于本人的事由未参加诉讼
(2)有证据证明生效裁判错误损害其权益
2.起诉时间
知道或应当知道之日起6个月内
3.管辖法院
做出生效裁判的法院
4.诉的分类
形成之诉
5.审理救济
对于第三人撤销之诉,适用一审普通程序审理,当事人不服的可以上诉
总结
有独三、无独三、共同原告被告的区分
step1 找案件原被告,以及原被告之间法律关系(即诉讼标的)
step2 判断该主体是否为原被告之间法律关系的一方当事人
是
共同原告、共同被告
不是
有独三、无独三
专题八 诉讼代理人
一、法定代理人
1.代理权限
全权代理,法定代理人可以实施所有的诉讼行为
2.与当事人的区别
(1)诉讼地位不同
(2)裁判针对的对象是当事人
(3)诉讼中发生事件的效果不同
eg 法定代理人死亡,更换法代;当事人死亡,诉讼中止/终结
二、委托代理人
1.代理权限
(1)特别授权
承认、放弃、变更诉讼请求;和解、调解;反诉、上诉
(2)一般授权
仅限于程序性权利
全权代理=一般授权
2.代理的阶段
当事人未明确授权的,代理权仅限于一审or二审程序,在执行程序中没有代理权
3.委托代理的法律效果
(1)法律规定范围内,对被代理人生效
(2)当时人本人可以不亲自出庭,离婚案件除外
专题九 证明
第一节 证明对象
一、证明对象
待证事实
二、免证事实
1.自然规律和定理
不得反驳
2.众所周知的事实
3.根据法律规定推定的事实
4.根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实
反驳
5.已为仲裁机构生效判决所确认的事实
6.已为人民法院生效裁判所确认的事实
7.已为有效公证文书所证明的事实
推翻
三、自认
1.概念
在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实
自认的场合
(1)庭审中
(2)法院组织的证据交换、调查、询问的过程
(3)起诉状、答辩状、代理词等书面材料中
除此之外任何场合都不构成自认
2.自认的效果
免除对方举证责任
自认仅导致事实成立,不一定败诉。认诺才导致败诉
与认诺的区别
对象:自认→对方主张的事实;认诺→对方的诉讼请求
后果:自认→对方的事实成立;认诺→对方的诉讼请求成立(一定败诉)
理论基础:自认→约束性辩论原则;认诺→处分原则
3.自认的范围
应当由法院依职权调查的事实,不适用自认
(1)国家、社会、第三人利益
(2)身份关系
(3)程序性事实
4.自认的方式
(1)明示
(2)默示
另一方当事人不承认不否定,经法官询问仍不明确/不了解,视为自认
eg. 法官问甲是否借过乙的钱,甲说不知道 √
(3)委托代理人的承认
除当事人在委托授权书中明确排除or当事人在场明确予以否认外,都构成自认
一般授权只是不能代为认诺
5.限制的自认
(1)部分自认
当事人认可其中对部分对方主张的事实,且不附加条件,可以对该部分认定为自认
(2)附条件的自认
eg. 甲乙庭审,甲承认借了1万,但辩解已经还了一半,乙否认。甲说你否认那我也否认借过钱→相关的附条件自认,不一定属于自认,需要一起审
需要判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系
属于
应当将所附条件与承认事实统一认定
必须统一认定
eg A起诉B还款10w,B承认借款事实,但主张已经还了
不属于
当事人承认的事实构成自认;所附加条件作为新的事实主张
可以分别认定
eg A起诉B还款10w,B承认借款事实,但主张A还欠其货款10w
6.共同诉讼中部分当事人自认的效果
(1)普通共同诉讼
各负其责
(2)必要共同诉讼
一票否决权
7.自认的撤销
(1)经对方当事人同意的
(2)自认是在受胁迫or重大误解的情况下做出
法院准许当事人撤销自认的,应作出口头or书面裁定
8.注意
当事人为达成调解协议or和解协议做出妥协认可的事实,不是自认,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。另有规定or当事人同意除外
第二节 证明责任
一、概念
1.行为责任
待证事实应当由谁提供证据证明
2.结果责任
待证事实无法查清时由谁承担不利后果
eg. 甲证明法官与被告是亲属要求回避,不是结果责任(仅仅是行为责任,因为甲不承担不利后果。此为身份关系,即使甲不提出回避,法院也会依职权调查)
二、理解证明责任应当注意的问题
1.真伪不明是前提
2.法院不承担证明责任
法院依职权搜集证据≠承担证明责任
3.一个诉讼请求,证明责任只能由一方当事人承担
4.结果意义上的证明责任是法律规定的,不存在证明责任转移问题,当事人不得协议约定
5.不承担证明责任的一方也可以提出反证
6.证明责任可能与事实不符
三、证明责任的分配
(一)原则及体现
谁主张积极事实,谁承担证明责任;主张消极事实的人不承担证明责任
(二)举证责任倒置
1.因果关系倒置
环境污染案件
2.过错责任倒置
(1)教育机构侵权
(2)医疗纠纷
诊疗规范
病历资料
(3)动物园的动物侵权
(4)动产or不动产脱落坠落
(三)两类推定
1.代理
相对人善意推定
(1)无权代理行为的追认,推定相对人善意,行为人证明
(2)表见代理行为
①权利外观:相对人证明存在
②过失:推定相对人善意,被代理人证明
2.违约金是否过分高于损失
违约金合理推定
违约方证明不合理
一个原则,两类倒置
step 0:是否免征事实
step 1 :一个原则→谁主张,谁举证
原告:侵权责任构成要件
被告:免责事由
step 2 :判断归责原则
过错责任:四个要件
无过错责任:三个要件
step 3 :判断是否存在两类倒置
污染环境中因果关系
过错推定
第三节 证明标准
1.程序性事实
较大可能性(51+)
2.实体性事实
(1)一般标准
高度可能性(75+)
(2)特殊标准
排除合理怀疑(95+)
欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱or赠与
证明的逻辑
step 1:先讨论证明对象是否属于待证事实
免证事实
自认
与案件无关的事实
不属于构成要件
自己根据题目判断
不需要讨论证明责任的问题
step 2:再讨论证明责任
step 3:最后讨论证明标准
专题十 证据
第一节 证据的理论分类
1.原始证据与传来证据
是否经过复制、转述
2.直接证据与间接证据
内容的完整性
eg.甲展示借钱的无备注转账记录,属于间接证据。因为只能证明“转账”,不能证明因何转账
与证据的来源、证明力大小无关
3.本证与反证
(1)本证、反证的判断思路
step 0:该证据是否属于本案的证明对象?
step 1:该证据的待证事实是什么?
step 2:对该事实应当由谁来承担证明责任?
step 3:该证据是谁提出来的?
承担证明责任方提出:本证
不承担证明责任方提出:反证
(2)证明责任/本证、反证/证明标准 的关系
本证应当达到证明标准
反证无需达到证明标准
(3)前提
在选项提到【证明责任】or【是否是本证、反证】时,先不要着急判断,应当先判断该事实是否属于本案的证明对象?是否与案件无关?
eg A起诉B要求归还借款10w,B主张这10w是A为了偿还之前的借款才给自己,此时B
对A曾经向B借款的事实不承担证明责任
拿出的A借款10w的借条既不是本证也不是反证
与案件无关,不属于证明对象
第二节 证据的法定分类
一、概述
二、物证、书证、视听资料、电子数据
1.物证
以物品的外在特征证明案件事实
2.书证
以所记载的内容证明案件事实
关于书证的规定适用于视听资料、电子数据
3.视听资料
录像带、录音带、X光、胶卷
4.电子数据
数码相机(转化为二进制编码可复制)、DR、聊天记录、电子邮件
直接来源于电子数据的打印件,视为电子数据的原件
电子数据的特点(与视听资料的区别)
(1)可在虚拟空间快速传播
(2)可以实现精确复制
(3)可以轻松实现剪辑修改
三、关于书证(视、电)的几个重要证据规则
(一)最佳证据规则
书证应当提交原件,有困难的经法院准许可以提交复印件
(二)文书真实性规则
1.书证的分类
(1)公文书证
①制作主体为公权力机关/组织
②制作内容为行使法定职权
(2)私文书证
2.公文书证的真实性规则
推定真实,有相反证据足以推翻的除外
3.私文书证的真实性规则
(1)形式真实性
证明
谁主张以私文书证证明案件事实,谁举证
(2)内容真实性
推定
私文书证具备形式真实性即推定其内容为真实,由反对文书真实性的一方当事人对相反事实承担证明责任
(三)文书提出命令规则
1.控制书证的当事人无正当理由拒不提交
法院认定书证内容真实
2.控制书证的当事人毁灭书证
法院直接认定以该书证证明的事实为真实
(四)域外书证的认证规则
1.域外公文书证
该国公证机关证明
2.域外涉及身份关系的证据
该国公证机关证明 + 我国使领馆认证
未经认证不作为证据使用
四、证人证言
1.证人资格
(1)资格
①知晓案件事实
②能正确表达
(2)无、限制民事行为能力人
可以作为证人,能够正确表达即可
(3)证人不适用回避制度
2.证人出庭
(1)证人出庭程序
①依申请
②依职权(仅限于法院应当依职权调查的事实)
国家、社会、第三人利益;身份关系;程序性事实
(2)证人出庭规则
原则:证人应当出庭,无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为定案依据
例外
①视为出庭
审理案件前的准备阶段or法庭调查询问时证人的陈述
②可以不出庭的原因
法定原因
健康、交通、不可抗力
法院许可
意定原因
当事人均同意
法院许可+当事人同意
(3)证人出庭作证的费用
败诉方当事人承担
3.证人作证
(1)保证书的签署与宣读
应当要求,但无、限制民事行为能力人除外
拒绝的,不得作证,费用自负
(2)证人陈述证言
不得推断、评论
作证前不得旁听庭审,不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言
先连续陈述,再询问
五、鉴定意见
1.鉴定的启动
(1)依申请
(2)依职权(仅限于法院应当依职权调查的事实)
国家、社会、第三人利益;身份关系;程序性事实
(3)谁对待证事实承担证明责任,谁申请鉴定
2.鉴定前的准备
(1)签署承诺书
(2)对鉴定材料的质证
法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证,未经质证的材料,不得作为鉴定的根据
(3)鉴定人的确定
①当事人申请
协商→指定
②法院依职权确定
指定
3.鉴定意见
多名鉴定人意见不统一应当如实注明
不得少数服从多数
4.鉴定人出庭
(1)情形
①当事人对鉴定意见有异议
②法院认为鉴定人应当出庭
(2)程序
鉴定书副本送达当事人
当事人没有异议
当事人提出书面异议
通知鉴定人书面答复
当事人没有异议
当事人仍有异议
通知鉴定人出庭
(3)费用承担
败诉方当事人承担
(4)后果
经法院通知,鉴定人拒不出庭的
①鉴定意见不得作为认定案件事实的依据
②应当退还鉴定费
③处罚
5.有专门知识的人出庭
(1)作用
①对鉴定意见提出意见
视为质证意见
②对专业问题提出意见
视为当事人陈述
(2)只能依申请
(3)费用由申请方当事人承担,而不是败诉方承担
(3)不适用回避制度,不期待其中立
(4)必须出庭,不得书面
我国无“专家证人”
6.当事人自行委托鉴定
(1)性质
不是鉴定意见,但可以作为证据使用,适用私文书证的规则,即“书证”
(2)反驳与申请鉴定
对方当事人可以提出反驳,并且可以申请鉴定
六、当事人陈述
1.出庭义务
负有举证责任的人拒绝到庭,法院对其主张的事实不予认定
2.证明力
较小
七、勘验笔录
专题十一 证明程序
第一节 证据保全
1.诉讼中证据保全
(1)启动方式
依职权
依申请
(2)管辖
受理案件的法院
(3)担保
可能造成损失的,应当提供担保
2.诉前证据保全
(1)启动方式
只能依申请
(2)管辖
证据所在地、被申请人所在地、对案件有管辖权的法院
(3)担保
应当提供担保
第二节 举证与调查搜集程序
一、举证与举证期限
1.确定方式
可以由法院确定,也可以由当事人协商一致后经法院准许
2.期限
(1)普通程序
一审不少于15天;二审不少于10天
(2)简易程序
不超过15天
(3)小额诉讼程序
不超过7天
3.延长
举证期限届满前申请
届满后不得申请延长
4.逾期提供证据的后果
(1)故意or重大过失
不予采纳
(2)故意or重大过失+与案件基本事实有关
应当采纳+训诫、罚款
(3)不是故意or重大过失
应当采纳+训诫
(3)客观原因+对方未提出异议
视为未逾期
5.当事人主张的事实与法院认定不一致的处理
(1)当事人主张的法律关系性质or民事行为效力与法院的认定不一致时,法院不能直接根据其认定作出判决(辩论原则);也不能告知当事人变更诉讼请求(平等原则)
(2)法院应当将法律关系性质or民事行为效力作为焦点问题进行审理;但对裁判结果和理由无影响or经过充分辩论的除外
(3)根据处分原则,当事人自己申请变更诉讼请求的,法院应当准许
(4)当事人自己申请变更诉讼请求,法院可以根据案件审理需要重新为当事人指定举证期限(不是一定)
不判+不告知
二、法院调查收集证据
1.法院依职权调查
(1)情形
①国家、社会、第三人利益;②身份关系;③程序性事实
(2)质证
不需要质证
法院依职权调查知识点总结
①证据调查依申请,上述三种情况法院依职权
②一般事实都可自认,上述三种情况法院依职权
③证人出庭原则上当事人申请后由法院通知,上述三种情况法院依职权
④鉴定启动依申请,上述三种情况法院依职权
2.依申请调查
第三节 质证与证据的认定
一、质证
1.未经质证的证据不得作为定案依据
2.准备阶段认可的证据视为质证
3.涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的,不得公开质证(法院依职权)
商业秘密:依申请不公开审理,依职权不公开质证
二、证据的认定
1.证据裁判规则
2.自由心证
法律只能对证据能力(资格)进行规定,而不能对证据的证明力做出规定,证明力的大小取决于证据与案件事实的客观联系,需要法官自由心证
心证公开是对自由心证的限制
eg 交通事故认定书是否当然具有证明力?×
证明力:真实性、关联性、合法性
公文书证推定为真实≠当然具有证明力(有可能违法或无关联)
3.不得单独作为定案事实的证据
4.非法证据排除规则
严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗不得作为定案根据
偷拍、偷录不是法律禁止的方法,结合以上内容判决一般不是非法证据
①窃听、窃录是非法方法 ②酒店监控严重侵害公序良俗
专题十二 保全与先予执行
第一节 保全
一、诉讼前保全
1.启动方式
依申请
2.担保
应当提供
3.管辖
被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院
4.裁定
48h内
应当在法院采取保全措施后30日内起诉or仲裁
5.移送
当事人向采取保全措施以外的法院起诉的,保全法院应当将保全手续移送受案法院
二、诉讼中保全
1.启动方式
依申请
依职权
2.担保
可以提供
3.管辖
受理案件的法院
上诉案件中,二审法院收到案件前,应当由一审法院采取保全措施
4.裁定
5日内做出裁定,情况紧急的48h内
三、执行前保全
1.申请时间
法律文书生效后—履行期限届满前
2.申请法院
一审法院or同级的被执行财产所在地法院
3.解除
在履行期限届满后5日内申请执行
4.担保
可以不提供
四、保全的共同问题
1.保全措施
(1)一般财产
法院保管,查封扣押冻结
(2)不宜长期保存的
责令当事人及时处理,法院保存价款
法院变卖,保存价款
(3)质押物、留置物的保全
①可以对质押物、留置物采取保全措施
②不影响担保物权人的优先受偿权
③由担保物权人保管,不转移占有
2.救济
同级复议
有且只有同级复议
3.保全的解除与变更
财产纠纷案件,被申请人向人民法院提供担保的,应当裁定解除保全
第二节 先予执行
一、适用情形
1.救命钱
2.劳动报酬
区别
民事诉讼中的先予执行
法院裁定,法院执行
劳动仲裁中的先予执行
劳动仲裁委裁定,移送法院执行
二、适用条件
三、程序
1.依申请(法院不能依职权)
2.可以提供担保
3.以救命的急需为限
4.救济
同级复议
四、最终处理
1.胜诉(先予执行正确)
在判决书中说明权利人的权利已经全部or部分实现
2.败诉(先予执行错误)
责令返还,拒不返还的强制执行
执行回转
3.撤回起诉后(达成调解协议),原先先予执行裁定仍然有效
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
一、拘传
1.适用对象
(1)必须到庭的当事人
①负有赡养抚养义务
②不到庭就无法查清案件事实的被告(虚假诉讼)
(2)必须到庭才能查清案件基本事实的原告
2.程序
经两次传票传唤无正当理由拒不到庭
院长签发
二、罚款与拘留
1.适用情形
妨碍诉讼、妨碍执行
2.程序
院长批准
3.救济
上级复议
4.处罚幅度
(1)拘留
15日以下,承认并改正错误法院可以提前解除
(2)罚款
个人:10w以下
单位:5~100w
5.单位措施
对单位罚款
对负责人or直接责任人罚款、拘留
6.有义务协助
拒不协助的单位:罚款
仍不履行义务:拘留
“协助”与“配合”的区别
协助:提供积极帮助,需要法院出具《协助执行通知书》
配合:不捣乱就行
专题十四 期间与送达
第一节 期间
一、期间的分类
1.法定期间
(1)绝对不可变期间
上诉期、再审期间、第三人提起撤销之诉期间
(2)相对不可变期间
一审审限
2.指定期间
二、期间的计算方法
1.期间开始的时、日不计算在内
不管表述为“xx之日”or“xx之次日”都不把当日计算在内
2.期间届满最后一日为法定节假日,以法定节假日后的第一个工作日为期间届满日
仅限于最后一日,中间碰到节假日不能扣除
3.在途期间不包括在内,诉讼文书期满前交邮的不算过期
仅限于诉讼文书,当事人参加诉讼的在途期间不适用
三、期间的耽误与顺延
1.only当事人申请
法院不得依职权主动顺延
2.申请时间
障碍消除后10日内
3.决定权
法院决定
4.适用于所有期间(包括绝对不可变期间)
第二节 送达
一、直接送达
1.离婚诉讼不能将诉讼文书交给既是成年家属又是诉讼当事人的签收
2.直接送达的三种方式
(1)到受送达人住处
(2)通知受送达人来法院领取
(3)当事人住处之外
二、留置送达
1.前提
当事人拒绝签收
如果当事人仅仅是不在家,不能留置送达
2.调解书不能留置送达
3.代理人拒绝签收的可以留置送达
4.方式
(1)邀请有关基层组织or所在单位见证
(2)拍照录像
三、电子送达
1.前提
(1)经过受送达人同意
(2)确认其能收悉
2.一切文书都可以电子送达,需要纸质文书的应当提供
3.以到达受送达人特定系统日期为送达日期
后续的纸质文书不影响送达日期
四、邮寄送达
1.方式
邮局挂号信
2.送达日期
挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
不论送达回证是否寄回or记载的日期
五、委托送达
只能委托法院
公安局、学校不行
六、转交送达
军人、监狱、强制性教育机构
七、公告送达
1.前提
(1)受送达人下落不明or
(2)穷尽其他方式均无法送达
2.不适用公告送达的情形
(1)简易程序不适用公告送达
(2)支付令不能公告送达
可留置送达
专题十五 调解
一、概念
诉讼调解,不是人民调解,具有强制执行力
二、原则
自愿原则
合法原则
三、调解的适用范围
1.诉讼程序可以调解,执行程序和非讼程序不能调解
2.身份关系的确认案件不能调解
诉讼程序与非讼程序的区别带来的考点
①辩论原则的适用范围
②调解的适用范围
③人民陪审员参加的合议庭
适用一审程序审理的诉讼程序可以有人民陪审员参加
四、先行调解
诉讼调解与人民调解的核心区别:法院是否立案
立案前:人民调解
立案后:诉讼调解
先行调解一般都是人民调解,在达成调解协议后
(1)当事人双方可以向法院申请确认调解协议效力
(2)法院可以立案后制作调解书送达当事人
五、调解不公开
六、关于调解协议的几个重要考点
1.调解协议超出诉讼请求的,可以准许
2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任
3.调解协议不予确认的情形
(1)侵害国家、社会、第三人利益
(2)违背当事人真实意思
(3)违反法律、行政法规禁止性规定
违背也不得主张“无效”,只能再审、三撤等。因为调解书是法院制作的裁判文书
4.调解协议不得约定一方不履行协议另一方就可以请求法院裁判
一事不再理原则
七、调解书的制作与生效
1.达成调解协议后,原则上应当制作调解书
签收前可反悔;签收后生效
①一方已签收,另一方未签收而导致调解书未生效,已签收的也不能反悔 ②一方反悔的,法院应及时判决(但调解书对签收方仍有效)
2.可以不制作调解书的情形
1.调解和好的离婚案件
2.调解维持收养关系的案件
3.能够及时履行的案件
4.当事人各方同意的
将调解协议记入笔录(即不制作调解书),由双方当事人、审判人员、书记员签名or盖章后生效
3.当事人不能请求法院根据调解协议制作判决书
一事不再理原则
例外
(1)无民事行为能力人的离婚案件
(2)涉外民事诉讼
4.两个特殊问题
(1)无独三
①调解书需要无独三承担义务的,其签收后生效
②调解书不需要无独三承担义务的,无需其签收
(2)担保
担保人拒不签收调解书不影响调解书生效
担保是否有效看民法
5.调解书内容的补正
(1)调解书与调解协议内容不一致可以提出异议,裁定补正
(2)以调解协议为准(双方真实意思表示)
八、诉讼中的和解
结案方式
1.撤诉
未经过实质审理,当事人可以再次起诉
2.制作调解书
符合法定向原审法院申请再审的条件,即一方人数众多或双方都是公民